Recopilación de las costumbres mercantiles en el sector financiero de la ciudad de Barranquilla (Colombia) (página 2)

EXENCIONES TRIBUTARIAS: son supuestos en los que
la Ley fiscal
considera un hecho imponible sujeto al impuesto, pero a
cuyo sujeto pasivo exime de la totalidad del pago, ya sea por
razones de política
económica o por aplicación de los principios
tributarios de generalidad y justicia.

FACTORING: contrato atípico y no formal,
perteneciente a la familia de
los contratos de
colaboración comercial y financiera, mediante el cual una
compañía de «factoring»
o «factoraje», se compromete con un empresario a
cambio de un
precio, a
realizar un servicio que
consiste en reclamar frente a terceros (en comisión de
cobranza o en el propio nombre) créditos pendientes de amortización, proceder al anticipo del
importe de los mismos, y realizar tareas contables e informes de
riesgo.

FIANZA: la fianza es una obligación
accesoria, en virtud de la cual una o más personas
responden de una obligación ajena, comprometiéndose
para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor
principal no la cumple.

La fianza puede constituirse no sólo a favor del
deudor principal, sino de otro fiador.

FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO: es el imprevisto a
que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los autos de
autoridad
ejercidos por un funcionario público, etc.

GARANTES U OBLIGADOS SOLIDARIOS: son las personas
naturales ó jurídicas que se obligan
subsidiariamente los primeros, ó solidariamente los
segundos, frente a las Compañías de Financiamiento
Comercial respecto del cumplimiento de las obligaciones
dinerarias del ó de los locatarios

HIPOTECA: la hipoteca es un derecho de prenda
constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en
poder del
deudor.

INTERESES: beneficios que se perciben por la
inversión de un capital,
pueden ser convencionales, legales y corrientes.

LEASING: (Del inglés
t olease, que significa arrendar) Consiste esencialmente
en una forma de financiamiento que le permite a las personas
usufructuar un bien sin tener que comprarlo.

LEASE-BACK: es un contrato de
Leasing en que
el proveedor y el locatario son la misma persona. Esta
figura es usada por empresas que
desean liberar recursos para
capital de
trabajo, vendiendo a las compañías de leasing
sus activos
productivos para tomarlos en leasing.

LEASING: en sentido amplio, el leasing es un
contrato mediante el cual una parte entrega a la otra un activo
para su uso y goce, a cambio de un canon periódico,
durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento,
el bien se restituye a su propietario o se transfiere al usuario,
si éste último decide ejercer una opción de
adquisición que, generalmente, se pacta a su
favor.

La denominación "leasing" es una palabra en
inglés, que viene del verbo "to lease" que significa
"tomar o dar en arrendamiento", pero que no recoge de manera
suficiente la complejidad del contrato, al ser especial y
diferente al simple arriendo; sin embargo, la legislación
y doctrina mundial, incluida Colombia, lo ha
nominado "leasing" .

LEASING APALANCADO: es una operación en
virtud de la cual los recursos que utiliza la
compañía de leasing para adquirir bienes y
entregarlos en leasing, provienen de uno o varios inversionistas,
por lo cual la compañía se convierte en un administrador del
contrato. Bajo esta modalidad también es posible que la
compañía de leasing actúe como copropietaria
del bien entregado en leasing, si aporta parte de los recursos
con los cuales se adquiere el bien objeto del contrato. Esta
modalidad de leasing aún no se ha desarrollado en Colombia
ni se encuentra regulada.

LEASING DE EXPORTACIÓN: es un contrato sobre
equipos que deben exportarse. En este tipo de contrato, la
compañía de leasing es Colombiana y el locatario,
de cualquier nacionalidad,
está en el extranjero.

LEASING DE IMPORTACIÓN: es un contrato sobre
equipos que están fuera del País y que por ende
deben importarse. Por lo general, en este tipo de contratos, el
locatario encarga a la compañía de leasing la
negociación con el proveedor del exterior
del bien que él expresamente ha escogido, así como
la importación del equipo. También existe una
modalidad de leasing de importación en la cual se acuerda
que el locatario negocie el bien con el proveedor y haga la
respectiva importación, y la compañía de
leasing financie todos los gastos en que
incurra por tales conceptos, mediante la celebración de
una promesa de contrato de leasing. Una vez el equipo se haya
nacionalizado, se formaliza el contrato de leasing, adquiriendo
la compañía el equipo.

Cualquiera sea la modalidad operativa del leasing de
importación, el canon sólo se comienza a cancelar
cuando el bien importado se encuentra en
operación.

Si tanto el locatario como la compañía de
leasing importadora son nacionales, el leasing será de
importación pero no será un leasing Internacional,
carácter que adquirirá si la
Compañía de Leasing es extranjera.

LEASING DE INFRAESTRUCTURA: es aquél que
versa sobre bienes destinados a la ejecución de obras o
proyectos de
infraestructura.

LEASING INMOBILIARIO: un contrato en el cual el
bien objeto del leasing es un Inmueble. Por tratarse de un
contrato comercial, para que un inmueble pueda ser objeto de un
contrato de leasing, debe ser susceptible de producir
renta.

LEASING INTERNACIONAL O CROSS BORDER LEASING: es
un contrato en el cual la compañía de Leasing y el
locatario se encuentran en países distintos y se rigen por
sistemas legales
diferentes.

Una de las características mas importantes del
leasing internacional en la regulación Colombiana, cuando
se trata de una operación entre una compañía
de leasing extranjera y un locatario domiciliado en Colombia, es
que el bien objeto del contrato se importa bajo el régimen
de importación temporal a largo plazo, si se cumplan los
requisitos establecidos en los Decretos 1740 de 1991 y 1909 de
1992.

LEASING FINANCIERO: es un contrato en virtud del
cual, una Compañía de Financiamiento Comercial,
denominada la leasing, entrega a una persona natural o
jurídica, denominada el locatario, la tenencia de un
activo que ha adquirido para el efecto y que éste
último ha seleccionado para su uso y goce, a cambio del
pago periódico de una suma de dinero (canon)
durante un plazo pactado y a cuyo vencimiento, el locatario
tendrá derecho a adquirir el activo por el valor de la
opción de adquisición.

LEASING MUNICIPAL: a pesar de que así lo
denomina la doctrina, más que Municipal debería
llamarse Público. En esta modalidad, el locatario o
arrendador, según se trate de un leasing financiero o de
uno operativo, es un Municipio u otra Entidad Territorial o
Empresa
Pública. Esta figura ha sido muy usada en los Estados Unidos de
Norteamérica para el desarrollo de
programas
municipales que comprenden una gran variedad de equipos y de
entidades, para su ejecución.

LEASING OPERATIVO: es un contrato en virtud del
cual, una persona natural o jurídica, denominada la
arrendadora, entrega a otra, llamada la arrendataria, la tenencia
de un bien para su uso y goce, a cambio del pago de un canon o
renta periódica.

LEASING SINDICADO: es aquél en que el
activo objeto del contrato de leasing pertenece a dos o
más compañías de leasing, nacionales o
extranjeras.

LOCATARIO: es la persona o personas naturales o
jurídicas que recibe (n) la tenencia del bien ó de
los bienes dados en leasing, para su uso y goce por parte de la
Compañía de Financiamiento Comercial.

PRENDA: contrato mediante el cual se entrega una
cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su
crédito.

La cosa entregada se llama prenda.

El acreedor que la tiene se llama acreedor
prendario.

PROVEEDOR: es la persona natural o
jurídica, nacional o extranjera, que suministra el bien o
conjunto de bienes que son entregados en leasing; debe entenderse
como proveedor, también, a la persona natural o
jurídica, nacional o extranjera, que suministra los
servicios
necesarios para colocar en estado de
funcionamiento los Bienes.

SUPERINTENDENCIA: es un organismo creado por la
ley, dentro de los límites
que les señala la autonomía administrativa y
financiera señalada por la misma ley, cumplen funciones de
inspección y vigilancia atribuidas legalmente o mediante
la delegación que haga el Presidente de la
República.

SUBLEASING: el subleasing es una modalidad de
leasing mediante la cual, la compañía de leasing
que celebra el contrato no es la propietaria del equipo objeto
del mismo, sino que éste pertenece a otra
compañía de leasing. La norma legal colombiana
sólo autoriza el subarrendamiento o subleasing, respecto a
bienes de sociedades
extranjeras que se importen para dar en leasing a locatarios
domiciliados o residentes en Colombia. En estos casos se requiere
que la compañía de leasing extranjera autorice
expresamente a la nacional, para entregar el bien en subarriendo.
(Articulo 4°, D. 1799/94).

Introducción

Barranquilla, por su condición de Distrito, se
erige en la ciudad más importante del litoral
Atlántico, con evidentes aptitudes para todo tipo de
negociación, provista de un puerto que la conecta con el
exterior y dotada de plazas interesantes para los inversionistas.
De manera que en esta ciudad se fomenta un comercio
estable y junto a él se generan hábitos no
reglados, tales como: el seguro en el
contrato de Leasing, las comisiones o las acciones
contra el proveedor, entre otros, constituyendo, precisamente, el
objeto de estudio del presente proyecto
investigativo.

Como quiera que las condiciones están dadas para
el desarrollo comercial de la ciudad, existe un sector de vital
importancia, que afronta dificultades en el manejo de las
controversias contractuales; específicamente el problema
que se presenta es el resultado de los vacíos normativos
que existen en materia
comercial, sobre todo, los que se evidencian en el sector
financiero, más concretamente en el bancario; de tal
manera que el artículo 86 del estatuto mercantil le ha
encomendado a las Cámaras de Comercio[1]la
función
de recopilar y certificar las prácticas que se han hecho
inveteradas en el espacio y en el tiempo, pero
que por falta de legislación al respecto, se hace
más complejo demostrar su existencia.

Es aquí donde cumplen su función
integradora las fuentes
formales del derecho, en especial la costumbre jurídica,
la cual es de singular importancia, ya que por su carácter
supletorio es muy útil y práctica en la
legislación mercantil. El dinamismo que le es
característico, la convierte en herramienta eficaz para la
regulación de los fenómenos económicos,
políticos y sociales que carecen de regulación en
la actualidad, debido a los vacíos normativos.

Es imposible para el Legislador atender
satisfactoriamente todas las necesidades de una sociedad
cambiante, y debido a los requerimientos propios del proceso
formativo de la Ley, se le ha otorgado a la costumbre mercantil,
la tarea de suplir las lagunas legales que se presenten (Art. 157
de la Carta Política)[2].

Por ello, la presente investigación tiene como fin, colaborar con
las funciones encomendadas a las Cámaras de Comercio,
consistente en certificar como costumbres mercantiles las
prácticas que gocen de la totalidad de las formalidades
legales y que por tanto son susceptibles de ser reconocidas y
recomendadas a esta categoría; siendo así las cosas
la ciudad de Barranquilla no puede ser indiferente ante la
inminente presencia de los usos y prácticas que se
exteriorizan en la actividad financiera, específicamente
en el sector bancario, que aun no están reguladas por la
ley .

La meta es darle respuesta al siguiente interrogante:
¿Cuáles son las prácticas que se presentan
en las relaciones negóciales en el sector financiero,
concretamente en el bancario, y de qué manera se pueden
certificar como costumbre mercantil?

El planteamiento anterior es importante resolverlo
debido a la relevancia que reviste en la actualidad un marco
jurídico completo que regule la actividad mercantil, tanto
en su aspecto técnico como económico;
regulación que debe estar acorde con las corrientes
vigentes en el resto del mundo y con la gran cantidad de usos y
prácticas dadas en el acontecer diario de las actividades
mercantiles, esto justifica el introducirnos en el ambicioso
proyecto de recopilar los hábitos que se utilizan en el
sector bancario de esta ciudad. Ya que en materia mercantil, su
regulación evidentemente es el resultado de la costumbre
jurídica, pues ésta atiende en forma certera las
ambigüedades que se presentan en la interpretación de las actividades
comerciales por la falta de derecho positivo,
generando para la Cámara de
Comercio de Barranquilla la necesidad de recopilar los usos y
prácticas presentes en estas actividades, para su
certificación como costumbre y posterior
utilización, como un elemento de juicio ante eventuales
controversias jurídicas, cuya solución no se basa
exclusivamente en textos legales, sino que encuentra su
razón de ser en actividades cotidianas de quienes se
desempeñan en el ramo.

Sin lugar a dudas los resultados que se obtengan en el
curso de la
investigación reportarán beneficios a la
sociedad barranquillera, se arrojarán luces sobre las
relaciones de los comerciantes, sometiéndose a estudio los
hábitos arraigados en las figuras contractuales del diario
acontecer financiero, siendo los unos y los otros quienes en
mayor medida interactúan en el sector, debido a que la
actividad económica- más importante- que sustenta a
sus ciudadanos es el comercio.

En el aspecto académico, menester es resaltar que
sobre el tema es poco lo estudiado, son contados los trabajos
promovidos sobre la materia y los títulos
monográficos escasean, de tal suerte que abordar este
tópico representa un desafío académico,
donde el campo de estudio es enorme y las herramientas
para labrarlo insuficientes, siendo así de vital
importancia para la Universidad, la
culminación de la propuesta de investigación, pues
le aportaría conocimiento
para el enriquecimiento del debate
intelectual en la materia.

La tendencia del derecho consuetudinario es más
notoria en la rama del derecho
comercial, por entrar a determinar a la costumbre como un
conjunto de usos y prácticas que realizan los comerciantes
y que cumplen con los requisitos exigidos por el Código de
Comercio para adquirir tal denominación. El
artículo 3 de esta obra establece que "La costumbre
mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial,
siempre que no la contraríe manifiesta o
tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma
sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde
hayan de cumplirse las prestaciones o
surgido las relaciones que deban regularse por
ella".[3]

Para efecto de entrar a detallar cuál es la
normatividad que regula la costumbre es necesario establecer que
la costumbre es una conducta
atípica, sin embargo, dentro de la amplia labor que
desempeña la Cámara de Comercio, en una de sus
funciones se encuentra la de certificar aquellas prácticas
realizadas por los comerciantes de manera uniforme, reiterada y
pública. Lo cual nos lleva a pensar que como autoridad
encargada de la regulación de la costumbre jurídica
se encuentra la Cámara de Comercio.

Ahora bien, dado el impulso en la economía nacional (6,3% anual según
datos del
DANE), que como consecuencia lógica,
influye en el florecimiento de las especulaciones mercantiles, se
deduce que el ámbito económico es el más
afectado por las brisas de la inversión
extranjera, de modo que las figuras contractuales
atípicas, incursionan con acento en las relaciones
financieras celebradas por los asociados y los bancos, que por
ser las principales entidades del sector, manejan un volumen
considerable de negocios y
requieren de una estabilidad normativa, que solo se
lograría a cabalidad con la certificación de
prácticas o usos comerciales, por ello, la presente
investigación tiene como fin, colaborar con las funciones
encomendadas a las Cámaras de Comercio.

Generalidades de la
costumbre

Ex non scripto ius venit, quod usus
comprobativ. Nam diuturni mores, consensu utentium comprobati,
legem imitantur[4]

1.1 ANTECEDENTES

La historia demuestra de manera
contundente, que las manifestaciones culturales de la humanidad,
tendientes a regular las relaciones
humanas encuentran su fundamento en la costumbre. Ya los
romanos denominaban mores o mores maiorum, a
los modos de vivir institucionalizados de los antiguos, los
cuales carecían de expresión conceptual, pero
conservaban el carácter de obligatoriedad y constante
desarrollo, dando origen al derecho no escrito. Es más, si
se tratara de una visión retrospectiva del tema,
tendríamos que ubicarnos en el primitivo pueblo Hebreo,
pues esta civilización reconoció en la
circuncisión una norma para regir su estilo de
vida, además de servirle de signo para diferenciarse
de otras culturas; se inició con el patriarca Abraham y se
extendió a toda la nación,
mucho antes de que Moisés la elevara a ley en su famoso
decálogo.

Ahora bien, si tenemos a las instituciones
jurídicas romanas como antecedente del derecho civil
moderno, nos remitiremos en esta primera parte a lo expresado por
los jurisconsultos romanos, quienes otorgaron gran importancia a
la costumbre. Según lo expresa René Robaye, citado
por Carlos Medellín, "la costumbre se distingue de un
simple uso y requiere tres elementos: un comportamiento
repetido, un carácter obligatorio y una antigüedad
suficiente"[5].

Los mismos juristas clásicos se referían a
la influencia ejercida por la costumbre en su sistema
jurídico, atribuyéndole a la misma la autoridad
suficiente para regular sus vidas, en un comienzo tuvo
connotaciones religiosas y se pretendía que era
consensus ómnium, o sea, el consenso de todos,
opinio necessitatis, vetustas, longa,
inveterata consuetudo, es decir, costumbre antigua,
larga e inveterada, todo lo cual evidenciaba la fuerza
vinculante que tenía en los primeros tiempos del Imperio Romano,
con el crecimiento inusitado y la extensión territorial
producto de
las campañas conquistadoras, se generó la necesidad
de darle la suficiente publicidad a las
normas
consuetudas, consecuentemente esta situación
contribuyó al decaimiento de la costumbre, en efecto, al
promulgarse la Ley de las XII Tablas se dio el inicio a una
paulatina producción legal y jurisprudencial, como
consecuencia las mores fueron perdiendo su valor
original, de tal suerte que su papel principal se obnubiló
y empezó a servir de suplemento ante los vacíos de
la ley.

Con posterioridad a la caída del Imperio Romano y
con la incursión de los pueblos bárbaros, el
llamado Derecho Consuetudinario resurgió, dada la
importancia que se le reconocía a este sistema en las
tribus conquistadoras, puesto que su sistema jurídico no
era de corte legal, sino que se basaba en el sistema de
precedentes, en el cual se otorga más importancia a la
costumbre y a los usos, entendida aquella como "una regla de
derecho que resulta de la unión de dos elementos: uno de
orden material, consistente en una práctica que resuelve
al margen de la ley, una dificultad jurídica determinada;
el otro, de orden psicológico, constituido por la
convicción de su obligatoriedad"[6], y
estos, o sea, los usos, son entendidos como "un medio para
resolver extra legalmente, intereses opuestos, pero se considera
que sólo puede aplicarse en virtud de la voluntad
tácita de los interesados"[7].

Esta fusión
de regímenes no solo enriqueció el desarrollo
cultural, sino también catapultó el ámbito
jurídico, muchos de los juristas de la época
–hoy considerados clásicos- hicieron
magníficos aportes a nivel doctrinal, pues se dedicaron a
interpretar las costumbres anglosajonas y los vestigios
costumbristas del derecho romano
de antaño, y colaboraron en su recopilación, se
cuentan entre otros: Hugo Grocio, Friederich Carl Von Savigny,
Hugo Puchta, Francois Geny y Francisco Suarez. Estos trabajos
desempeñaron un rol decisivo al momento de surgir el
movimiento
codificador impulsado en Francia por
Napoleón
Bonaparte, pues se contaron dentro de la bibliografía utilizada por
la comisión de juristas integrada para la redacción del Código
Civil[8]Con esta nueva exégesis, colapsa el
papel de la costumbre como fuente formal del derecho, pero su
valor práctico sería rescatado posteriormente, como
más adelante se verá.

1.2 CONCEPTUALIZACION DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE
FORMAL DEL DERECHO "En su sentido original, fuente es el
origen, nacimiento o causa del caudal que a partir de ella corre.
Por ello, la mayor parte de los autores definen fuentes como el
origen, causa o nacimiento del derecho"[9]. Dada
la relevancia que a este tema se le dispensa, analizaremos su
función y la localización jerárquica de la
costumbre.

Las fuentes del
derecho son la causa de su origen, muchas son las teorías
que se han planteado con el objeto de clasificarlas, para efectos
metodológicos y por no ser éste un trabajo
contentivo de una introducción
al derecho, no procederemos a exponer las diversas
clasificaciones doctrinales, sino que abrazaremos por simplicidad
y precisión la tradicional catalogación de las
fuentes, explicadas en su momento por los romanos y defendida con
ahínco por el maestro francés Julien Bonnecase,
según el cual existen unas fuentes materiales y unas fuentes formales,
las primeras se refieren al aspecto meta-jurídico que
envuelve a las normas, es decir su esfera sociológica, o
sea, los fenómenos económicos, políticos y
sociales que el derecho pretende regular, recordemos que primero
se presentan los hechos y con base en ellos se formulan los
preceptos para coordinar la actividad de los asociados. Las
segundas, están referidas al ámbito normativo
propiamente dicho y son las maneras de manifestarse la voluntad
creadora de derecho, en tanto que mediante dichas formas existe
el fundamento de validez jurídica de una
norma[10]

Tradicionalmente se han tenido como fuente las
siguientes: la ley, la costumbre, la jurisprudencia
y la doctrina, este fue el criterio sostenido por los romanos y
ampliamente difundido por la Europa
continental, obviamente en virtud del legado francés, muy
acogido en Chile y por extensión adoptado en Colombia
debido a los trabajos del ilustre hombre de
América
Don Andrés
Bello. En nuestro medio, el tema no deja de ser
polémico, pero la Constitución de 1991 parece sofocar las
disputas cuando en su texto
reza:

Art. 230.-Los jueces, en sus providencias,
sólo están sometidos al imperio de la
ley.

La equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina son criterios auxiliares de la actividad
judicial.

En reiterada jurisprudencia se ha afirmado que la
palabra ley en este texto citado, tiene un sentido amplio, el
cual incluye por extensión a la costumbre jurídica,
lo que se persigue en un Estado Social de Derecho, es que su Rama
Judicial cuente con las herramientas suficientes para administrar
justicia de manera efectiva, reduciéndose al máximo
el proferimiento de sentencias inhibitorias, de tal suerte que se
reivindica el papel que en otros tiempos tuvo la costumbre,
ubicándola en un lugar supletorio respecto de la
ley.

Ahora bien, qué es la costumbre jurídica y
cuál es su función dentro del andamiaje
jurídico estatal. Para resolver estos cuestionamientos nos
remitiremos a la bibliografía nacional. "La costumbre
jurídica es una forma de manifestación de reglas de
conducta jurídica externa extra-estatal, es decir, fuera
de los cauces normales del Estado"[11], el
anterior es el concepto del
profesor de la
Universidad Libre de Bogotá, el Dr. Augusto
González, quien a su vez cita una serie de autoridades que
se han referido al tema, entre otros, Louis Josserand, quien dice
que "la costumbre es toda fuente de derecho diferente de la ley,
tomando ésta última en su significación
más amplia"[12].

"Desde el punto de vista jurídico, llamamos
costumbre a la forma de conducta nacida en la práctica
social y considerada como obligatoria por la comunidad. Su
núcleo originario es un uso o práctica social, pero
se diferencia de los usos sociales, en general, en que su
violación acarrea una responsabilidad de tipo jurídico y no
meramente una reprobación social"[13], la
definición anterior no es de recibo por confundirse las
nociones de costumbre y uso como un todo, de todos modos es
importante tener en cuenta que atiende a su origen, o sea, la
comunidad misma.

De manera muy simple el Magistrado Dr. Monroy Cabra,
afirma "la costumbre es conducta repetida"[14],
con esta posición el muy ilustre tratadista colombiano no
menciona el carácter de obligatoriedad que tiene la
práctica repetida. A su vez en su obra se cita a Enrique
Aftalión, quien se pronuncia así: "es la
repetición de conducta en interferencia intersubjetiva",
el maestro Abelardo Torré considera que "es el conjunto de
normas jurídicas derivadas de la
repetición más o menos constante de actos
uniformes", de Torré no compartimos la denominación
que le da, al hablar de "normas", puesto que la
costumbre en rigor no es una norma, sino que se le tiene por tal,
el francés Claude Du Pasquier concluye diciendo "la
costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado
por esta como jurídicamente obligatorio; es el derecho
nacido consuetudinariamente"[15].

Es importante tener presente hasta este momento, que
estamos hablando de derecho consuetudinario o de costumbre
jurídica o derecho no escrito o no promulgado, como si se
tratara de un antónimo del derecho legislado, promulgado o
de las leyes. Decimos
esto porque precisamente es nuestro objeto de estudio, el
analizar qué prácticas se han hecho inveteradas en
el tiempo y sin embargo no se encuentran reguladas legalmente, lo
que no deja de presentar dificultades en un sector como el
financiero que es muy volátil.

Al llegar a este punto, consideramos pertinente analizar
las características de que debe estar revestida una
práctica inveterada para poder ser tenida por costumbre
jurídica; tópico éste que no deja de
presentar discrepancias doctrinales, pero que es de radical
importancia al adentrarnos en el tema, pues a pesar de las
divergencias, los diferentes autores sostienen que es necesario
cumplir con unos requerimientos para establecer un mínimo
de parámetros que permitan cierta uniformidad al momento
de aplicarse una costumbre, tal cual si se tratara de una ley, la
diferencia estriba en que ésta se presume conocida,
mientras que aquella necesita ser demostrada.

Desde una perspectiva general, la costumbre
jurídica reporta dos elementos, a saber: "a). Elemento
material u objetivo, es
decir, repetición constante de actos uniformes, y b).
elemento espiritual o subjetivo o psicológico, que es la
conciencia de su
obligatoriedad, o el convencimiento de su necesidad para la
regulación de un conflicto
jurídico"[16], respecto de estos elementos
existe consenso, lo que nos dificulta la tarea es su
caracterización. En el derecho civil colombiano se sigue
un criterio romanista, según el cual la costumbre es
válida siempre que no contraríe una
ley[17]hasta tal punto está subordinada que
ésta preceptúa las características que deben
asistirle a aquella para ser efectiva, el Código de
Comercio señala en su texto:

Art. 3°.- La costumbre mercantil
tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre
que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que
los hechos constitutivos de la misma sean públicos,
uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las
prestaciones o surgen las relaciones que deban regularse por
ella.

En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta
la general del país, siempre que reúna los
requisitos exigidos en el inciso anterior.

Podemos inferir de la cita anterior, que la costumbre
jurídica debe ser pública, uniforme y reiterada
para ser tenida por válida en la resolución
de conflictos. No obstante de la ley, el análisis doctrinal goza de una mayor
complejidad, fruto del ejercicio de la profesión de
abogado, pues la cotidianidad complementa la abstracción
legal, el Dr. González Ramírez afirma:

Una costumbre, para ser considerada como regla de
derecho, es decir, de obligatorio cumplimiento, debe estar
constituida por los siguientes elementos: 1.Generalidad, 2.
Antigüedad, 3. Uniformidad, 4. Moralidad, 5.
Legalidad, 6.
Publicidad, y 7. Obligatoriedad.

GENERALIDAD: O sea que la práctica en
cuestión, provenga si no de la totalidad de los miembros
del grupo, por lo
menos sí de la mayoría.

ANTIGÜEDAD: Se refiere a la longitud en el
tiempo de una práctica. Mientras más prolongado sea
el período en que se utiliza, más eficaz es
jurídicamente hablando.

UNIFORMIDAD: Se requiere que la práctica
se presente de una manera similar, es decir que siga un mismo
patrón.

MORALIDAD: La costumbre debe ser conforme con
la moral
general, esto es, que no debe contrariar las sanas
costumbres.

LEGALIDAD: O sea que la costumbre contraria a la
norma escrita no tiene ninguna autoridad.

PUBLICIDAD: Hace referencia a que las
prácticas no deben ser privadas y clandestinas, sino de
uso notorio y público.

OBLIGATORIEDAD: Los individuos deben tener
conciencia de que los mandatos de determinada práctica son
obligatorios (elemento subjetivo)[18].

Respecto a las características, el ilustre Dr.
Marco Monroy, maneja un criterio similar, lo que nos permite
movernos en un ambiente de
consensualidad, lo que en el derecho es difícil, dado su
carácter relativista.

Tras mencionar sus características, cabe
preguntarnos en qué se diferencian la ley y la costumbre,
ya que su objeto es el mismo, a saber, la regulación de la
conducta de los asociados, sin pretender ser doctrinantes, nos
parece bien formular las siguientes cuatro
diferencias:

a). Las leyes son producto de la reflexión y la
técnica, mientras que las costumbres surgen intuitivamente
de la vida en sociedad.

b). En cuanto a su formación la costumbre consume
más tiempo, mientras que la ley obedece a un proceso
rápido.

c). La ley goza de autoría reconocida, por su
parte, de la costumbre no puede predicarse lo mismo.

d). La ley es cierta, o lo que es lo mismo, no requiere
ser probada; la costumbre, en cambio es incierta, necesita
probarse.

La doctrina nacional ha contribuido a clasificar la
costumbre, siguiendo los parámetros romanos según
su función en el ordenamiento jurídico, se tiene
entonces que existen costumbres para interpretar, otras para
suplir y unas que son contrarias a la ley. De acuerdo con lo
anterior, tenemos que:

a). COSTUMBRE INTERPRETATIVA, o
secundum legem.- Es la costumbre que se forma de acuerdo a
la ley y se ajusta a sus previsiones. Es el mismo derecho escrito
que se ha adaptado a las prácticas sociales.

b). COSTUMBRE SUPLETORIA, o praeter
legem.- Es la costumbre que disciplina
relaciones no contempladas en la ley y que llena las lagunas de
esta. Son normas que no se oponen a las prescripciones del
derecho escrito, sino que las completan. Tienen vigencia como
fuente paralela a la ley o subsidiaria, con eficacia
únicamente cuando la ley permite su
aplicación.

c). COSTUMBRE CONTRARIA A LA LEY, o
contra legem.- Es la costumbre que se opone abiertamente a
las normas legales. En la antigüedad y en especial en el
derecho canónico, se le dio valor a la costumbre contra
legem o práctica abrogatoria, pero siempre que reuniera
los elementos de verdadera costumbre y que contara con la
anuencia de la autoridad[19]

Dentro de los aspectos generales nos resta tratar la
prueba de la costumbre, tópico éste de singular
importancia, debido a que el
conocimiento de las leyes es exigible a los administradores
de justicia, pero en cambio las costumbres jurídicas deben
ser acreditadas, su existencia no depende de un acto de
notoriedad pública, como lo es la promulgación, por
tanto no se le exige a los jueces su conocimiento, el interesado
debe demostrar oportuna e idóneamente la costumbre
jurídica que aduce en un litigio, el Código de
Procedimiento
Civil preceptúa en su Art. 189.- PRUEBAS DE
USOS Y COSTUMBRES. "Los usos y las costumbres conformes a la ley
sustancial, deberán acreditarse con documentos
auténticos o con un conjunto de
testimonios"[20].

Al tenor de la ley, entenderemos por documentos
idóneos, las certificaciones idóneas, o copia
auténtica de decisiones judiciales que sirvan de
precedente y documentos auténticos, entre
otros.

La costumbre es fuente común a muchas clases en
que se divide el Derecho (Civil, Comercial, Laboral,
Internacional, etc.), con excepción del Derecho
Público en el cual tiene escasa aplicación,
especialmente, en el área Penal, pues en esta el principio
de legalidad tiene mayor preponderancia, la ley se aplica en
rigor, esta fuente formal conserva importancia aún a pesar
de ser cada día menor.

• DEFINICIÓN BÁSICA DE LA COSTUMBRE
  MERCANTIL En el ámbito mercantil, la costumbre
  ocupa un lugar muy importante en el sistema legal aplicable,
  la razón de su relevancia radica en el papel
  histórico que jugó en la formación de
  esta especialidad jurídica, ya que su evolución
  histórica pone de manifiesto su eminente
  formación consuetudinaria. Este ordenamiento nace en
  el esplendor de la Edad Media, o como lo afirma Rehme
  "Dondequiera que floreció la costumbre, fueron
  desarrollándose, relativamente pronto, usos
  mercantiles comunes, los cuales, por concentración,
  pasaron con facilidad a ser derecho. Así surge desde
  un principio el derecho consuetudinario mercantil, que es
  donde encuentra justamente el comercio su norma especial,
  como un derecho de contenido
  análogo"[21]. La expresión legal
  no escrita antecedió en mucho a las prescripciones
  expresas del Estado. A decir verdad, los primeros actos
  legislativos no fueron otra cosa que la recopilación
  sistematizada, de más fácil acceso y si se
  quiere, más clara de buena parte del derecho
  mercantil, que a la sazón era vigente, nos referimos a
  LAS ORDENANZAS DE BILBAO y de LUÍS XV.

"No hay duda de que el derecho
mercantil contemporáneo, especialmente en los
países de sistema continental, tiene su máxima
expresión en la fuente escrita; pero no puede negarse que
la costumbre, aunque relegada a una función subsidiaria
sigue su misión
precursora en la disciplina de los nuevos fenómenos hasta
los cuales no puede llegar la imaginación del
Legislador"[22]. Es de recibo la anterior
aseveración, por cuanto en Colombia -país
perteneciente al sistema continental- se evidencia que los hechos
preceden a las fórmulas legales que los regulan, de tal
suerte que la función supletoria de la costumbre es de
mayor ocurrencia en nuestro medio y aquí entra a
desempeñar un rol decisivo las Cámaras de Comercio,
sin embargo este tema en detalle se analizará
posteriormente, de momento se quiere resaltar el valor
jurídico de la costumbre en esta rama del derecho, pues en
ninguna otra su influencia es tan ostensible, como sí lo
es en el ámbito comercial. Justifica su incursión
el alto nivel de adaptabilidad y la constante mutación de
las exigencias en la vida económica, a la que sirve y
regula.

Conforme a la estructura
general que asiste al derecho privado, el comercial encuentra sus
fuentes en la ley y la costumbre, siendo la primera una
expresión del legislador encaminada a regular la actividad
de un sector denominado mercantil, de manera especializada y
mediante preceptos que le son propios y hasta donde las normas
civiles no llegarían con la misma precisión. Por
otra parte la costumbre mercantil es: "el uso implantado en una
colectividad y considerado por esta como jurídicamente
obligatorio, su conjunto constituye aquel que se ha introducido
por medio de la costumbre en la aplicación de las mismas
reglas reputadas jurídicamente como
obligatorias"[23], similar es la postura de
Hildebrando Leal Pérez, quien en comentarios al
Código de Comercio, afirma que "considerada desde un punto
de vista general, la costumbre, es la repetición de una
conducta determinada y en materia comercial es tratada desde un
punto de vista positivo, ya que es equiparada a la misma
autoridad de la ley comercial. La costumbre es producto de una
actuación permanente y
repetitiva"[24].

Por otra parte, siguiendo de cerca las apreciaciones de
un eminente tratadista nacional, la principal
característica del Derecho Comercial, salta a la vista al
atender su desarrollo histórico, pues como el profesor
Pinzón afirma: "El ordenamiento nace en la Edad Media, de
las prácticas de los comerciantes, y adquiere verdadera
dimensión jurídica como derecho
consuetudinario"[25].

De las nociones presentadas se puede concluir: en el
ámbito mercantil la costumbre es la reiteración de
ciertas conductas determinadas, que se encaminan a la
regulación de las relaciones cotidianas de los
comerciantes, su papel en esta especialidad es decisivo por
cuanto ofrece soluciones no
previstas en la ley y que dado el carácter cambiante del
comercio se requieren soluciones eficaces para no trabar el
desarrollo de este ámbito
profesional[26]

1.3 INFLUENCIA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL EN EL
ÁMBITO JURÍDICO

La costumbre, fuente tradicional y de cardinal
importancia en la Edad Media, desempeña hoy más que
nunca unos papeles importantes en la disciplina de las relaciones
jurídicas mercantiles. Aunque se ha señalado con
anterioridad, se profundizará en este acápite la
particular influencia en el derecho comercial.

A partir del artículo 3 del Código de
Comercio vigente[27]se trata la costumbre
jurídica de modo que saltan a la vista las prerrogativas
de que dispone en esta especial legislación, como se pudo
apreciar en las definiciones presentadas, los tratadistas
coinciden en atribuirle a la costumbre dos elementos que se deben
estudiar en detalle: a). ELEMENTO MATERIAL y b).
ELEMENTO PSICOLÓGICO.

a). ELEMENTO MATERIAL: Este elemento es el
verdadero sustrato de la costumbre, está revestido de un
carácter objetivo, consistente en una serie de actos
realizados por los sujetos activos del derecho mercantil. Al
tenor de lo prevenido en el artículo 3 del Código
de Comercio, para ser tenida como costumbre debe reunir tres
cualidades que concretan su acción:
uniformidad, publicidad y reiteración.

1. Uniformidad: Las prácticas contrarias o
ambiguas no se tienen en cuenta, esta cualidad está
referida al proceder idéntico que reporta frente a una
situación determinada, es decir que se haya creado y
mantenido sin protesta por aquellos interesados en
impugnarla.

2. Publicidad: Esta calidad atiende
al conocimiento que de las prácticas tenga el
conglomerado, "esta cualidad resulta obvia, porque si con base en
tales hechos se va a crear una especial regla de derecho, es
esencial que pueda ser reconocida por quienes van a ser dirigidos
por ella, sería absurdo imponer una disposición
clandestina"[28]. En la medida en que una
práctica resulte conocida será más
fácil garantizar su uniformidad.

3. Reiteradas: Deben tener una tradición,
no se presenta esta calidad cuando las prácticas son
esporádicas, transitorias u ocasionales, porque como lo
sostiene la doctrina: "a lo sumo podrían tenerse como usos
comunes para efectos de determinar la voluntad de quienes los
ejercieron en un momento dado"[29].

Sin embargo, a la luz de la ley 153
de 1887, art. 13[30]podemos señalar una
cuarta cualidad que se desprende del valor que se le atribuye
como fuente del derecho, nos referimos a la generalidad,
las fuentes formales son los signos
reveladores del derecho, es decir que para ser costumbre, la
práctica debe reflejar la solución a distintas
situaciones que se encaminan a crear, modificar o extinguir una
serie de obligaciones, las cuales deben contar con una
vocación de permanencia y no reportar un comportamiento
similar al del negocio jurídico, que se constituye con el
propósito de dar nacimiento a situaciones muy concretas y
por tanto transitorias, como resultado las costumbres mercantiles
nacen en los actos o prácticas comunes a un espacio
geográfico o grupo social definido.

b). ELEMENTO PSICOLÓGICO: Calificado de
subjetivo y formal, se manifiesta en el sentimiento de ajustar
una determinada conducta a la regla implícita en las
prácticas, porque se entiende que procediendo de acuerdo
con ella se está actuando conforme a
derecho[31]

Es Importante tener en cuenta, que no basta a una
práctica social el satisfacer los elementos y requisitos
anteriormente mencionados, para que pueda calificarse como
verdadera costumbre, debe atribuírsele, entonces la fuerza
vinculatoria necesaria. Las prácticas requieren de
certificación, la cual corre por cuenta de la
Cámara de Comercio (Este asunto se tratará
más adelante). No sobra aclarar que la costumbre
está sujeta a una rígida jerarquía, por
tratarse nuestro país de un Estado legislado, donde se le
ha reservado al derecho escrito la preponderancia y el
carácter de suplemento a la costumbre
mercantil.

De conformidad con el estatuto mercantil colombiano,
existe regulación interna sobre distintos tipos de
costumbres, probablemente con el ánimo de facilitar la
tendencia a la internacionalización de la que es objeto el
derecho mercantil, característica crucial de esta rama del
derecho que tiende a la
globalización, más con la firma de tratados de
libre
comercio. En este orden de ideas, el Dr. Pinzón, al
hablar de las características de esta especialidad
menciona la "Tendencia a la
Internacionalización[32]debido a que el
comercio no conoce fronteras. Entre las distintas costumbre
tenemos:

1. COSTUMBRES LOCALES: Son aquellas que se fundan
en una práctica social observada en una determinada plaza
comercial del país.

2. COSTUMBRES GENERALES: Son las que se fundan en
una práctica social observada en forma pública,
uniforme y reiterada en todo el territorio en todo el territorio
nacional.

3. COSTUMBRES NACIONALES: Reciben este
calificativo genérico, tanto las costumbres locales como
las generales, para distinguirlas de las que se fundan en
prácticas observadas fuera del país.

4. COSTUMBRES INTERNACIONALES: Aparecen por
primera vez mencionadas en el Código de Comercio, y, como
su nombre lo indica tienen por fundamento la conducta cumplida
por comerciantes de diversos países en los negocios que
celebren entre sí. En este sentido puede decirse que se
refieren a operaciones de
comercio
internacional, de las cuales son claro ejemplo las reglas y
usos uniformes del crédito documentario.

5. COSTUMBRES EXTRANJERAS: Son las que tienen
carácter local o general en países distintos de
Colombia. Están fundadas en la actividad mercantil interna
de cada país. A ellas se refería el antiguo
Código de Comercio y se mencionan en el artículo
8° del nuevo ordenamiento"[33].

Se ha trazado todo un temario que muestra la
importancia de la costumbre mercantil en el ámbito
jurídico, la cual resulta evidente frente a las
necesidades de una vida económica tan agitada como lo es
la nuestra, entre tanto la regulación mercantil en
Colombia no es del todo ágil y esto determina que la
costumbre ocupe un lugar protagónico en los conflictos de
hoy. La prueba de la costumbre mercantil se maneja tal y como lo
preceptúa el Código de Procedimiento Civil, en los
artículos supracitados (arts. 189 y 190
C.P.C[34]Pero además el Código de
Comercio, reza:

Art. 6.- La costumbre mercantil se probará
como lo dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin
embargo, cuando se pretenda probar con testigos, estos
deberán ser, por lo menos, cinco comerciantes
idóneos inscritos en el registro
mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los
requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3°; y
cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales
definitivas, se requerirá que estas hayan sido proferidas
dentro de los cinco años anteriores al
diferendo.

Por su parte debido a su especialidad, la costumbre
mercantil extranjera se probará mediante la
certificación que expida el cónsul colombiano o, el
de una nación
amiga, estos funcionarios solicitarán constancia a la
Cámara de Comercio local o de la entidad que haga sus
veces, o en su defecto a dos abogados del lugar, especializados y
reconocidos[35]La costumbre mercantil
internacional y su prueba serán mediante copia
auténtica, conforme lo establece el Código
Procedimiento Civil, de la sentencia o laudo en que una autoridad
internacional la hubiere reconocido.

El sector financiero
en Colombia

La Superintendencia Financiera de
Colombia, es un organismo técnico adscrito al Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, con
personería jurídica, autonomía
administrativa y financiera y patrimonio
propio[36]

Cuando hablamos de instituciones financieras nos estamos
refiriendo al género que
comprende tres grandes categorías o especies de entidades,
a saber: Entidades de Crédito, Entidades de Servicios
Financieros (Auxiliares de crédito) e Inversionistas
Institucionales.

A la luz de la normatividad nacional podemos deducir que
la actividad financiera, en todas sus expresiones, es una
actividad mercantil[37]pero sometida a normas
especiales, dado que el objeto del sector financiero es tan
amplio, que en algunos aspectos se ha sujetado a decretos
especiales, como por ejemplo el Decreto 4327 de 2005; pues bien
el Art. 2034 del Código de Comercio, nos ilustra al
respecto, cuando consagra "Corresponderá a la
Superintendencia Bancaria, en relación con las sociedades
cuya inspección y vigilancia ejerce, hacer cumplir las
disposiciones de este Libro en todo
cuanto no pugnen con las normas imperativas de carácter
espacial". A tal punto constituye una especialidad aparte, que no
hace poco se habla de una rama del derecho denominada Derecho
Financiero, la cual puede definirse como la rama que consiste en
el conjunto de principios y normas, que regulan la
formación, funcionamiento, actividad y liquidación
ordenada de las instituciones financieras. Por otra parte, el Dr.
Monroy Cabra, en la ya mencionada obra, cita a Aftalión,
para quien el Derecho Financiero es "el que se refiere a la
percepción, gestión
y erogación de los medios
económicos conferidos al Estado y a los entes
públicos para el desarrollo de sus
actividades"[38]. Con lo que se evidencia un
enfoque distinto, acaso por tratarse de una perspectiva
más proteccionista. La actividad social en una sociedad
iniciada por los particulares, es definida por la voluntad de los
socios, quienes la expresan en el contrato social,
el cual en palabras de Neira Archila es: "Un acto complejo en
donde realmente no hay una contraposición, sino una
concurrencia de varios intereses. No hay varias partes, sino
distintas personas que concurren con sus aportes a la
formación de un patrimonio social"[39].
Mientras tanto, en el caso de las entidades financieras, estas
instituciones se sujetan a lo que la ley determina es decir, su
objeto es regulado, además de ser exclusivo. Al momento de
crearse una firma bancaria, el objeto social lo determina la ley,
siendo la iniciativa de los particulares regulada en todo por la
Superintendencia.

El Artículo 99 del Código de Comercio
reza: "La capacidad de la sociedad se circunscribirá al
desarrollo de la empresa o
actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos
en el objeto social los actos directamente relacionados con el
mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las
obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la
existencia y actividad de la sociedad". Con lo que corroboramos
las afirmaciones antes realizadas, respecto al límite para
el ejercicio de la voluntad de los particulares.

Realizando un sano ejercicio de hermenéutica jurídica, podemos
concordar la norma citada anteriormente, con la preceptiva
contenida en el Articulo 110, más exactamente en su
numeral 4 del estatuto mercantil[40]por su parte
reza: La Sociedad comercial se constituirá por escritura
pública en la cual se expresará: El objeto social,
esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una
enunciación clara y completa de las actividades
principales. Será ineficaz la estipulación en
virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades
enunciadas en forma indeterminada o qué no tengan una
relación directa con aquél.

La capacidad jurídica .de una institución
financiera depende directamente de lo que dice la ley que para
efectos de su creación se expide, no le es permitido
realizar actividades que no se hayan enumerado en el objeto de la
entidad, con excepción, claro está, de actos que se
relacionen o sean conexos.

El objeto social es exclusivo, cada una de las entidades
financieras sólo puede hacer lo que le permite la ley sin
extralimitarse de lo señalado, es decir, no le es dable
actuar en campos de acción de otras entidades. Por
Ejemplo: Una entidad administradora de fondos de
cesantías, no puede realizar operaciones de
préstamo pues su objeto no se lo permite, porque no la
especulación crediticia.

La diferencia entre una y otra entidad financiera es
definida por el objeto social, el de un establecimiento de
crédito es captar y colocar recursos del público en
forma habitual y masiva, para lo que le está autorizado
disponer de ciertos porcentajes, los cuales se exponen a las
fluctuaciones del mercado. Esta
actividad especial genera –objetivamente- el derecho de las
operaciones bancarias, su mayor expresión se evidencia en
la regulación de distintos negocios jurídicos, los
cuales constituyen operaciones de crédito realizadas
profesional y masivamente.

Ahora bien podríamos enunciar como
establecimientos de crédito, según la ley a: Los
bancos, Corporaciones financieras, Compañías de
financiamiento comercial, y las Cooperativas
financieras. A grandes rasgos el papel que desarrollan es: ser
personas jurídicas que con autorización del Estado
captan, aprovechan, manejan e invierten, de manera profesional y
habitual los fondos del ahorro
privado.

Una corporación financiera no maneja Cuenta
Corriente, entonces capta es a través de los
depósitos en cuentas de ahorro
y CDT, de igual forma que las sociedades de Servicios financieros
no implican captación y colocación de recursos,
pues al tratarse de servicios financieros, los servicios se
retribuyen con honorarios y comisiones y comprende:

• 1. Las sociedades financieras

• 2. Las sociedades administradoras de
  cesantías creadas por la ley 50/90

• 3. Sociedades administradoras de pensiones
  creadas por la ley 100/93, y

• 4. Almacenes generales de
  depósito.

Generalmente aquí las obligaciones son de medio,
hoy los servicios de las sociedades administradoras de pensiones
y cesantías se pueden prestar bajo una misma estructura
jurídica, o sea, las mismas entidades.

En tratándose de los fondos voluntarios, el
supuesto de hecho es diferente dado que las pensiones son otro
producto financiero que pueden administrar estas entidades; las
sociedades financieras, las sociedades de capitalización o
entidades aseguradoras en el caso en cuestión manejan
fondos obligatorios de pensiones, no los voluntarios.

2.1 LOS SISTEMAS FINANCIEROS

Antes de 1923 no había una ley que regulara la
actividad financiera, las normas que se referían a ella le
permitían al banco hacer de
todo, se tenía una banca
múltiple. En 1923 se contrata la misión Kemmerer
que trabajó la ley 45 de 1923, retomó las normas
dispersas y las acompasó en un solo cuerpo normativo, se
mantuvo el mismo esquema de banca múltiple, es decir,
sólo existían bancos que podían trabajar a
través de secciones, una comercial, hipotecaria, de
ahorros y secciones fiduciarias.

Todo esto bajo la anterior Constitución
Política (1886), en cuyo Artículo 120 consagraba
las facultades que le asistían al Presidente de la
república como Suprema Autoridad Administrativa, en los
14, 17 y 21[41]se señalaban las funciones
precisas del ejecutivo al momento de intervenir en materia
financiera.

En la década de los años 60's, el Estado
consideró necesario motivar la creación de
empresas, promoviendo la fundación de las Corporaciones
Financieras, para facilitar el nacimiento, transformación,
fusión y expansión de empresas. Todas las
actividades de las corporaciones financieras estaban ligadas al
funcionamiento de una empresa: en
su objeto social se preveía que, si la persona que
acudía no era dueño o parte de una
empresa[42]no le estaba permitido disfrutar de las
facilidades del crédito.

De manera gradual se puede apreciar, como se fomenta un
sistema de banca especializada. En la década de los
años 70's, el gobierno
consideró que era necesario fomentar la vivienda, naciendo
las corporaciones de ahorro y vivienda, se crea el sistema UPAC y
se expide el Decreto 410 de 1971: El código de comercio,
con lo que se satisface una necesidad legislativa de enorme
importancia; aparecen las sociedades fiduciarias sujetas a
control y
vigilancia de la Superintendencia Bancaria (hoy financiera).
Posteriormente, en las décadas siguientes 80's y 90's
hacen su aparición las compañías de
financiamiento comercial, pues las necesidades de consumo no
eran atendidas cabalmente por la banca tradicional, incursiona
con inusitada fuerza el contrato de
leasing.

También en la década de los 90"s el
gobierno somete a vigilancia y control de la Superintendencia
Financiera (hoy financiera) a las Compañías de
Financiamiento Comercial, es decir de leasing, las cuales dejan
de ser sociedades
comerciales comunes para convertirse en instituciones
financieras. La ley 50 de 1990 crea las sociedades
administradoras de cesantías. De tal suerte que el
panorama se transforma, se evidencia una
ampliación.

La ley 45 de 1990 deroga la ley 45 de 1923,
estableciendo que los bancos y establecimientos de crédito
sólo podrían captar y colocar recursos del
público en el mercado; todo aquello que no estuviera
previsto, debía ser realizado mediante la creación
de empresas filiales con la especificidad de sus funciones.
Así de 12 sociedades fiduciarias que habían en
1990, se incrementó a 60 o más sociedades
fiduciarias.

La ley autorizó tener inversiones en
sociedades de servicios financieros, o sea que se revistió
del carácter parcelado formalmente, generándose una
banca especializada, pero en el fondo es una verdadera banca
única, solo que con múltiples funciones.

La consecuencia no se hizo esperar: Había
inseguridad
jurídica. Se necesitaba recoger en un solo cuerpo
normativo la regulación referida a un sistema
financiero completo, de modo que se autorizó la
expedición del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero Decreto 1730 de 1990, el cual fue incorporado a la ley
45 de 1990, siendo todas las normas que regulaban la actividad de
cada ente incluyendo las de las corporaciones de Ahorro y
vivienda, incluso normas sobre el UPAC.

Luego con la Constitución Política de
1991, en su artículo 335[43]que se refiere
a los límites de intervención del gobierno en
materia financiera y en desarrollo de éste, se expide la
Ley 35 de 1993 que fijó los principios a los cuales se
encuentra sujeto el ejecutivo en materia financiera,
bursátil y aseguradora.

Las sociedades de leasing pasan a ser sociedades de
servicios financieros, antes no podían captar recursos del
público para financiar los costos causados,
ahora llegan a ser compañías de financiamiento
comercial, En Colombia el objeto social de este tipo de
sociedades es bicefálico, es decir su actividad mercantil
se ejerce en dos vías: Financiar consumo y Realizar
operaciones de leasing. Luego, se expide otro Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, el Decreto 663/93. Este
permitió un acoplamiento más sencillo con su
precedente lo que permite mantener seguridad jurídica en
el régimen que regula este sector.

Seguidamente se expide la ley 510 de 1999; la cual nos
dice que las entidades financieras son comerciantes sólo
que su régimen concursal es diferente al de todos los
comerciantes, lo que obedece al papel que cumplen las entidades
bancarias, a estas no se les aplica la ley 550, en rigor, este
tipo de procesos se
denominan: TOMA DE POSESIÓN.

Para 1999, la toma de posesión, se encaminaba a
administrar o liquidar la entidad bancaria insolvente, en
cualquiera de las dos condiciones, las causales eran las mismas,
le correspondía superintendente, en su criterio determinar
si se daba la situación más propensa para
administrar o liquidar, lo que no dejaba de ser un tanto
personalista y por tanto no desprovisto de
inequitatividad.

La ley 510 establecía un período de
prueba, consistente en dos meses prorrogables hasta por otros
dos, en los que la toma de posesión buscaba la
recuperación de la entidad realizándose una
gestión completamente administrativa, precluido el
mencionado término se iniciaba la tarea de liquidar la
entidad.

La ley 795 de 2003, contiene la última reforma
del sector financiero, autorizó a los bancos para realizar
operaciones de leasing habitacional, lo que antes era una
operación financiera que podían realizar –en
exclusiva- las Compañías de Financiamiento
Comercial y a partir de este momento los bancos.

Creó también la figura del defensor
del cliente
financiero, que no es más que una figura de papel,
porque las decisiones no tienen carácter vinculante, salvo
que en la reglamentación de cada entidad se establezca lo
contrario. Además incorporó la figura de la
exclusión de activos y pasivos relacionados con la toma de
posesión, para evitar que una entidad sea objeto de la
misma. Más o menos es la filosofía que se puso en práctica
cuando crearon el Banco Cafetero, trasladaron los activos y
pasivos provenientes de las captaciones de dinero del
público, dándole oxigeno a las
operaciones realizadas. Esta ley también reguló
todo el régimen de sanciones de la
Superfinanciera.

La Ley 964/05 Establece la posibilidad de fusionar las
dos superintendencias la Bancaria y la de Valores, o que
se creara una nueva, tal y como como ocurrió. Hoy se
creó la Superintendencia Financiera regida por todos los
decretos y leyes que tenían vigencia. La Superfinanciera
tiene su antecedente remoto en 1923, se trata de entes adscritos
a un ministerio con la finalidad de ejercer la inspección,
control y vigilancia de las entidades del sector financiero,
imparten instrucciones con carácter obligatorio por eso
profieren Actos Administrativos, que se deben cumplir hasta que
no se disponga lo contrario.

Por tantos Actos Administrativos que expedían se
hizo necesario sistematizar las normas, se decidió recoger
en un solo texto lo jurídico y en otro lo contable, se
expidieron dos circulares:

• La circular Básica jurídica: 07 de
  1996

• La circular Básica contable: 100 de
  1995

A partir de esto la Superintendencia puede sancionar a
cualquier entidad que sea objeto de su control por omisión
o violación a las circulares.

2.2 NATURALEZA DE
LA ACTIVIDAD FINANCIERA Antes de la Constitución
Política de 1991 no había norma que definiera el
servicio de la banca, a partir de ella queda claro que la
actividad financiera es de interés
público que no se desarrolla por concesión sino por
autorización del Estado, aquí prima el
interés público por ello la autonomía
negocial tiene serias limitaciones.

Cuando una entidad financiera le quiere negar un
servicio a un cliente, la negativa debe estar sustentada en una
causal objetiva y deben informarlo. Eso sirve tanto para la
captación, colocación y servicios diferentes a
estos del sector financiero y bursátil.

Toda operación tiene riesgos los
hay en la colocación (que no pague) y en la
captación (uno de ellos es que los dineros provengan de
actividades ilícitas y se use la entidad para lavar
activos).

• 1. Cuando el usuario está frente a la
  imposibilidad e ingreso al servicio público bancario
  por consiguiente transgreden desproporcionadamente los
  derechos del cliente, las decisiones en cadena o reiteradas
  indefinidamente que impidan hacer uso de la banca. Ej: no
  celebrar ningún contrato con aquello que sean curas o
  pastores.

Este tema hay que mirarlo en el caso concreto ej:
se compraban y vendían divisas afuera
del banco de la república y el gobierno reglamentó
esa actividad, dijo que toda persona que se dedicara
profesionalmente a ello debía abrir un establecimiento de
comercio, tener un soporte de sistemas, adoptar un manual para
evitar el lavado de activos, reportarse a la DIAN y tener una
cuenta corriente, pero todos los bancos tienen esa
limitación para negociar.

Cuando la negativa de negociación no responde a
causas objetivas y razonables que justifiquen la decisión.
Ej: lista Clinton es causal objetiva sólo en los casos que
la entidad financiera tenga vínculos con entidades
Norteamericanas porque se verían afectados si negocian con
persona que estén en esta lista y serían
también parte de ella, en los demás casos la lista
no es una causal objetiva.SIPLA: indica que las entidades
financieras deben tener y aplicar señales
de alerta, si se ve que está en la lista Clinton y le
presta servicios a ese funcionario lo multan por no cumplir las
normas sobre lavado de activos.

2.3 OPERACIONES ACTIVAS DE CRÉDITO O DE
INTERMEDIACIÓN FINANCIERA. Son todas aquellas
operaciones a través de las cuales la actividad financiera
se coloca en posición de acreedor real o potencial, o sea
que no sólo implican la entrega efectiva de recursos sino
que también implica la posibilidad de efectuar desembolso
de recursos: se compromete a hacer desembolso.

Las Operaciones activas de Crédito o
intermediación financiera son:

• Mutuo

• Apertura de crédito

• Apertura de créditos especiales
  (Créditos documentarios o cartas de
  crédito).

• Descuento.

• Operaciones de reporto o repos.

• Factoring.

• Leasing (no es en estricto sentido pero se le da tal
  tratamiento)

• Avales – garantías

• Operaciones interbancarias.

Dichas operaciones se caracterizan por:

Todas ellas conforman la CARTERA DE CRÉDITOS de
las entidades financieras. No hay un concepto jurídico de
cartera de créditos sino que simplemente son todos los
créditos a favor de la entidad financiera provenientes de
la celebración de operaciones activas de
crédito.

Esto es diferente de pagarés no son
sinónimos sino que para estos efectos lo usual es que la
obligación que es pagar se incorpore en un pagaré)
pero puede haber un crédito que no tenga pagaré que
se firma es para robustecer la obligación. Entonces
habrá que ver si el pagaré se suscribe como pago o
como garantía.

El art. 822 del Código de Comercio dice que la
entrega de Títulos Valores de contenido crediticio por una
obligación anterior, valdrá como pago de la deuda
si no se estipula otra cosa.

La obligación de restitución se puede
incorporar en un título valor generalmente un
pagaré y hay que diferenciar si es en calidad de pago o
como garantía. Si es como pago ej: En el mutuo se debe
restituir y pagar intereses pues esa es la obligación, si
se incorporó en un pagaré la obligación del
mutuo se extinguió y nace la del pagaré.

Pero si es como garantía y me demandan, propongo
la excepción que deben ir es al negocio causal: cobrar el
mutuo.

• 1. Todas esas operaciones tienen una
  característica común, todas son remuneradas
  para la entidad financiera, esa remuneración se llama
  interés, todas implican pago de estos.

• 2. Hay unos Límites de
  endeudamiento.

• 3. Implican un riesgo crediticio.

Ahora bien los intereses son los réditos
(remuneración) que produce un capital. El Código
Civil dice que son frutos, los hay convencionales y
legales.

Convencionales: Son los que acuerdan las
partes.

Legales: Los que operan ante el silencio de las partes y
los señala el art. 884 del Código de Comercio
será el bancario corriente, el moratoria será el
doble (entendiendo que es 1½ veces el bancario corriente)
si se pasa se perderán todos los intereses.

Remuneratorios: Por oposición a los moratorios,
son los que se causan dentro del plazo.

Moratorios: Se causan una vez vencido el plazo, son una
sanción por incumplimiento.

La ley dice que se pueden pactar convencionalmente si no
se hace entra el arto 884., el techo máximo es 1½
veces el bancario siempre que no exceda de la tasa certificada
para el delito de
usura.

Si no se pactaron los intereses no significa que no se
deban, sino que se deben los legales.

Ley 45/90 art. 65 y ss.

Articulo 65. Causación De Interés De
Mora En Las Obligaciones Dinerarias. En las obligaciones
mercantiles de carácter dinerario el deudor estará
obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de
ella.

Articulo 69. Cuando en las obligaciones
mercantiles se estipule el pago mediante cuotas
periódicas, la simple mora del deudor en la
cancelación de las mismas no dará derecho al
acreedor a exigir la devolución del crédito en su
integridad, salvo pacto en contrario. En todo caso, cuando en
desarrollo de lo previsto en este artículo el acreedor
exija la devolución del total de la suma debida, no
podrá restituir nuevamente el plazo, salvo que los
intereses de mora los cobré Únicamente sobre las
cuotas periódicas vencidas, aun cuando comprendan
sólo intereses.

Articulo 72. Cuando se cobren intereses que
sobrepasen los límites fijados en la Ley o por la
autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los
intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos,
según se trate, aumentado en un monto igual. En tales
casos, el deudor podrá solicitar la inmediata
devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de
los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a
título de sanción.

Parágrafo. Sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que haya lugar, cuando se trate de entidades;
vigiladas por la Superintendencia Bancaria, ésta
velará porque las mismas cumplan con la obligación
de entregar las sumas que de conformidad con el presente
artículo deban devolverse.

El único caso en que la superintendencia puede
obligar a devolver dineros es cuando se cobran intereses en
exceso y la entidad financiera no devuelve.

Anatocismo: Tiene que ver con los sistemas de
pago por cuotas o créditos a largo plazo.

Art. 122 del EOSF: Los intereses pendientes pueden
capitalizarse por acuerdo posterior al vencimiento o demanda
judicial del acreedor, Art 886 del Código de Comercio.
Decreto 1454/89: Artículo 1 en los créditos de
vivienda no puede pactarse que se capitalicen los intereses, o
sea, que si son admisibles los sistemas que pacten
capitalización de intereses salvo en los casos de
vivienda.

Interés nominal: (facial) es el que aparece en el
cuerpo del instrumento que contiene la
obligación.

Interés efectivo: es el que efectivamente se
paga.

Para efectos de intereses la ley considera que lo son
todas las sumas de dinero que el deudor paga directamente al
acreedor por efecto de la obligación, son tenidos en
cuenta para calcular la tasa máxima, La sanción por
cobrar intereses superiores es que se pierde el exceso y se
devuelven doblados.

En cuanto a los LÍMITES DE ENDEUDAMIENTO
se refiere a cupos de endeudamiento o cuantía
máxima prestable, el decreto 2360 de 1993 lo
regula.

1. Ningún establecimiento de crédito
(Banco, corporal. Financiera, compañía de
financiamiento o cooperativa
financiera) puede realizar directamente o por interpuesta
persona, operaciones activas de crédito que conjunta o
separadamente excedan el 10% del patrimonio técnico de la
entidad financiera, si la única garantía es el
patrimonio del deudor (o sea, créditos con la sola
cédula).

2. Hasta el 25% del patrimonio técnico pueden
llegar a celebrar operaciones activas de crédito si la
operación cuenta con garantías o seguridades
admisibles que cubran el riesgo, o por garantías o
seguridades diferentes de las consideradas como admisibles por un
monto máximo equivalente al cinco por ciento (5%) del
patrimonio técnico de la institución
acreedora.

Patrimonio técnico: no tiene un concepto
jurídico sino técnico- contable, le permite mostrar
la cantidad de activos sanos que tiene la entidad financiera para
responderle al público.

3. Para el caso de los Accionistas o socios una entidad
financiera puede celebrar operaciones activas de crédito
cuando tengan menos del 20% de las acciones suscritas y en
circulación de la entidad financiera, y en este caso se
toma como cualquier particular, o sea, del10 % al 25%.

• 4. Para accionistas que tengan más del
  20% las reglas son:

• hasta el 10% del patrimonio técnico con la
  sola firma del accionista.

• hasta el 20% con garantía
  admisible.

Independientemente que, el accionista o vinculado
económico tenga el 20% o más las operaciones deben
celebrarse en las mismas condiciones que se efectúan al
público.

5. En operaciones interbancarias: una entidad financiera
puede celebrar operaciones abiertas de crédito con otras
entidades, el cupo será del 30% del patrimonio
técnico, ese es el límite.

Los créditos que tengan por objeto: vivienda,
educación,
transporte y
salud no
están sujetos a estas reglas pero deben estar aprobadas
por unanimidad del órgano que adopte la
decisión.

Para los demás se aplican estas reglas y en el
acta que aprueba debe dejarse expresa nota que se
respetarán las normas sobre cupos de
endeudamiento,

En materia de límites de endeudamiento hay que
tener en cuenta el beneficiario real: es el que en últimas
utiliza el dinero
desembolsado, el que realmente recibe y paga los
recursos.

Hay casos en que la ley considera que la
operación se ha celebrado con una misma persona: casos de
acumulación; los créditos que se otorguen a esposa
(o) e hijo; suman dentro del cupo individual de la persona a
menos que se diga que cada uno actúa con intereses
económicos diferentes.

Si se trata de un socio mayoritario o que tenga el
control de una sociedad, los créditos que se' hagan a
nombre de esa sociedad se tomarán como si fueran de esa
persona a menos que diga que es para un interés
económico diferente.

Hoy no se habla de garantías reales o personales
sino admisibles. En el término admisibles caben todas las
reales y las personales y está ligado al concepto de
eficacia, que respalde el crédito. Para que sea eficaz
debe:

• a) tener un valor técnicamente
  establecido ej: inmueble: avalúo técnico, el
  que considere la ubicación.

• b) Debe otorgar una preferencia o mejor derecho
  a la entidad financiera para el pago frente a otros
  acreedores.

Incluso el omitir estas reglas genera responsabilidad de
tipo penal:

El Artículo 314 del Código Penal:
Utilización indebido de fondos captados del
público, El director, administrador, representante legal o
funcionario de las entidades sometidas a inspección y
vigilancia de las Superintendencias Bancaria, de Valores o de
Economía solidaria, que usando fondos captados, del
público, los destine sin autorización legal a
operaciones dirigidas a adquirir el control de entidades sujetas
a la vigilancia de las Super ya indicadas o de otras sociedades:
prisión de 2 a 6 años y multa hasta de 50.000
s.m.l.m.v.

Artículo 315 del Código Penal: Operaciones
no autorizadas con accionistas o asociados. El director,
administrador, representante legal o funcionario de las entidades
sometidas a la misma Superintendencia que otorgue créditos
o efectúe descuentos en forma directa o por interpuesta
persona, a los accionistas o asociados de la propia entidad, por
encima de las autorizaciones legales: igual sanción. Esto
también se aplicará a los socios o accionistas
beneficiados.

El artículo 315 es una norma penal en blanco,
remite a otra norma Para efectos del delito de
autopréstamo se aplica las normas del decreto 2360/93 y no
la de la circular externa 100de 1995.

El Artículo 316 del Código Penal.
Captación masiva y habitual de dineros: Quien capte
dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar
con la previa autorización de la autoridad competente,
incurrirá en la misma sanción.

EL RIESGO CREDITICIO: Capitulo 11 de la Circular
Externa 100 de 1995. Es la contingencia de la pérdida
derivada del incumplimiento de las obligaciones, es decir del no
pago de los créditos.

Estas normas se aplican al momento del otorgamiento y
durante toda la vida del crédito. El riesgo crediticio
implica analizar dos aspectos fundamentalmente respecto del
deudor o potencial deudor, que son: Garantías-
seguridad.

Estas contingencias como afectan la cartera de
crédito, se cubren con provisiones. Las provisiones se
hacen para cubrir contingencias. Las reservas son utilidades
líquidas.

Las retenidas se toman de las utilidades, son retenidas
porque no se reparten son legales, estatutarias u
ocasionales.

Las provisiones son un gasto y por lo tanto van al PIG:
Es un movimiento contable en caja, no se tiene realmente ese
valor a diferencia de las reservas.

Se debe analizar la cartera y calificar pues si se puede
dañar por el no pago del deudor hay que entrar a
arreglarla con provisiones. Dependiendo de la calificación
se toman medidas. La cartera calificada A no requiere provisiones
pues está adecuadamente atendido el activo. La cartera B
también está siendo adecuadamente atendida pero
puede ocurrir que se afecte o que no se haya realizado
actualización de datos, aún aquí, tampoco
hay que constituir provisiones.

Cuando el crédito está en cartera C, D, E
ya hay problemas de
recaudo y hay que constituir provisiones:

C: Provisiones del 20%

D: Provisiones del 50%

E: Provisiones: 100%

La cartera debe evaluarse y calificarse
periódicamente, y debe tenerse en cuenta que
sea:

Comercial: puede o no tener garantías
hipotecarias.

Hipotecaria: En créditos destinados a la
adquisición de vivienda que obligatoriamente deben tener
garantía hipotecaria.

Consumo: Aquellas operaciones que realizan las
compañías de financiamiento comercial y las de
leasing, que se califican aquí.

Se considera un servicio financiero, sin embargo desde
el punto de vista del tratamiento contable se toma como si fuera
un crédito. Se dice que el leasing es un arrendamiento con
opción de compra. Es una de las operaciones más
reguladas.

El contrato de
leasing

La institución de la propiedad
privada, como base esencial de un orden jurídico
individualista, implica la libertad de
las personas para celebrar, mediante su propia voluntad, toda
clase de actos
o negocios jurídicos.[44]

Leasing en inglés significa arrendamiento, pero
ahí empieza la confusión pues leasing no es
arrendamiento.

El Artículo 1973 del Código de Comercio
define el contrato de arrendamiento: es un contrato en que las
dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el
goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y
la otra a pagar por este goce; obra o servicio un precio
determinado.

En el leasing el precio; que se paga no retribuye el uso
y goce solamente sino que también el precio de la cosa. Es
una diferencia ya que aquí el precio retribuye las
siguientes variables:

• 1. Costo de adquisición

• 2. Precio

• 3. Financiación

Es una nueva modalidad de tenencia distinta del
arrendamiento, no es opción de compra porque si se dice
que es al final se estaría pagando una cosa que se llama
precio residuo. En el leasing lo que se va pagando sirve para
amortiguar el valor final de adquisición.