Protección o desprotección del Derecho al Medio Ambiente: un análisis desde la Teoría Crítica (página 2)

A pesar de una Constitución Ecológica en nuestro
país, la realidad parece no estar impactada por este
constitucionalismo, lo cual se debe a la existencia de un derecho
formalista, que se valida apriorísticamente; existe un
orden jurídico y un orden social-económico que no
se integran al derecho en el momento de resolver un conflicto,
"En el Estado
social, el derecho se legitima por el contenido real, material de
sus proposiciones y sus incidencias sociales, no por su validez
formal"[2], el derecho revela su eficacia cuando
es capaz de corregir conductas o hechos que ponen en peligro la
convivencia social, cuando se supera la antinomia orden sociales
vs., orden jurídico. La dinámica misma del comercio, de
la industria y en
general de la actividad económica capitalista, puede
convertirse en la causa de males tan graves o peores que los
derivados de la violación de derechos subjetivos.

Problemas como el efecto de invernadero, la
desaparición de los bosques, especies de animales y
vegetales, agotamiento de las fuentes de
agua,
mercantilización del agua, colocan a la humanidad en una
encrucijada que pasa por la economía y la supervivencia de la especie
humana; la protección del medio
ambiente, resulta hoy indispensable para el futuro de la
vida, del ser humano, sin embargo, el legislador ha aprobado
leyes sin
poner freno a las principales actividades contaminantes en el
planeta
tierra, es decir, la legislación lograda hasta el
momento no blinda al medio ambiente de
los métodos y
prácticas que lo destruyen, el derecho desde este punto de
vista no ha resultado ser eficaz en la solución de estos
problemas.

Con el acelerado crecimiento
económico y el modelo de
explotación de nuestros recursos
naturales, la vida en la tierra se
encuentra amenazada, lo que está en riesgo es un
futuro que garantice la continuidad del ser humano y en general
de las demás especies vivas en nuestro planeta, y el
derecho ha resultado ineficiente para garantizarle a los
ciudadanos un medio ambiente sano. El derecho debe contribuir a
la construcción de un Estado Social
de derecho para ello se hace necesario no solo la
protección formal de principios–valores
jurídicos, también es indispensable que el Estado
promueva las condiciones para que la protección sea real y
efectiva.

La no protección real y efectiva de los
principios-valores por el derecho manifiesta un interés
político por mantener el orden existente, no el de
corregir los errores y precariedades existen en la sociedad, de
esa manera se justifica la pobreza, el
hambre, la miseria y en general las groseras diferencias que van
más allá de lo razonable, una de las funciones del
derecho es la corrección, no la justificación de
las injusticias existentes.

Siguiendo con el tema ecológico, pasemos a un segundo
aspecto, el de la incoherencia del derecho. En materia penal
las sanciones para los delitos
contemplados en los Títulos VI, delitos contra la familia;
Titulo XI, delitos contra los recursos
naturales y el medio ambiente; Titulo XIV, delitos contra
mecanismos de participación democrática, tienen
penas entre uno (1) y ocho (8) años de prisión.

La constitución dedica un capitulo completo a los
derechos colectivos y del ambiente, pues el constituyente
encontró en su protección una garantía a la
vida digna de los ciudadanos, es una protección a la
sociedad en general, sin embargo el código
penal establece penas bajas a delitos que se cometen contra el
medio ambiente y los recursos de la naturaleza,
tal como se acaba de señalar, pero contrario sensu los
delitos tipificados en el Titulo VII delitos contra el patrimonio
económico, son sancionados con penas entre 1 y 16
años, y en algunos casos se puede aumentar hasta en una
tercera parte (1/3), es decir, cuando existan circunstancias de
agravación para delitos como la extorsión la pena
será de 21 años.

El legislador ha decidido proteger de manera adecuada a
ciertos bienes
jurídicos, mientras que otros tienen una débil
tutela; estos
afectan a la sociedad en general, aquellos representan intereses
particulares que también deben ser protegidos, pero
resulta incoherente que exista un sanción penal que no
esté en concordancia con la protección que la
constitución hace de los derechos a un ambiente sano.

Y es, en este punto donde la teoría
critica es certera, el derecho es político, está
comprometido con intereses de las partes en conflicto, no es
neutro, en este caso el bienestar general consagrado en el
articulo 2 de la C. P, no prevalece sobre intereses particulares.
Lo anterior nos lleva a considerar que el derecho esta permeado
por elementos metajuridicos; hallamos un tercer aspecto lo
metajurídico, que hace del derecho algo subjetivo. Con los
mismos criterios, es decir, los de una concepción
activista del derecho analicemos los artículos 261, 262 y
263 del Código Penal; en el artículo 262, se
tipifica la usurpación de aguas, "El que con el fin de
conseguir para si o para otro un provecho ilícito y en
perjuicio de tercero, desvíe el curso de las aguas
públicas […] o se apropie de terrenos de lagunas,
ojos de aguas […], incurrirá en prisión de
uno (1) a tres (3) años. Cuerpos de aguas como la Cienaga
Grande ha sido destruida por Jarillones y canales artificiales,
por propietarios de tierras aledañas; la Corte
Constitucional, ha ordenado la destrucción de estos
canales en la sentencia T-194/99, pero, el poder
económico no ha hecho posible el cumplimiento del fallo
del máximo tribunal constitucional; es la lucha por la
tierra lo que
en el fondo promueve estas acciones
"Los grandes propietarios han dado en construir temerarias
soluciones
para evitar que el agua anegue
sus tierras. El caso de Betancí es celebre: un personaje
de la región mando tapar el caño que comunica la
ciénaga con el río sin
autorización"[3].

Es pertinente preguntarse si es proporcional la sanción
que trae el artículo 263 del Código Penal, uno (1)
a tres (3) años para quienes destruyen cuerpos de agua con
el daño
causado a la sociedad, a pueblos enteros que dependen de estas
ciénagas; estos delitos afectan a grandes comunidades de
campesinos pobres, es decir ellos son los sujetos pasivos sobre
los cuales recae las consecuencias de las conductas punibles
realizadas contra recursos naturales como ríos y
ciénagas.

Quiénes han secado la ciénaga grande,
quiénes han construido jarillones, canales, con el
propósito de transformar este espejo de agua en tierras
para agricultura y
ganadería;
pareciera que se legisla teniendo en cuenta las calidades del
sujeto activo de la violación penal; si es así,
entonces debemos reconocer la existencia de elementos
metajurídicos en el ser del derecho.

Si tenemos en cuenta la realidad y la historia de ciertos delitos
como el corrimiento de cercas, destrucción y
alteración de mojones, se encuentra que han sido los
propietarios de grandes extensiones de tierra quienes han estado
comprometidos con estos delitos, estos reciben un tratamiento
especial por parte del derecho, al igual que los aforados por la
ley. Es muy
oportuno lo dicho por el investigador Alfredo Molano "En el
fondo, estas modalidades de aprovechamiento de la riqueza criada
por los ríos son la causa de un conflicto social que desde
la importación del pasto pará, a
finales del siglo XIX, no cesa. Los ganaderos buscan, por
cualquier medio, desecar las ciénagas para ampliar sus
haciendas, y los campesinos –trabajadores anfibios,
herederos de los zenúes- resisten porque de ellas proviene
su comida"[4], al contextualizar lo expresado
por el sociólogo Molano con la norma en cita, encontramos
que pareciera existir razones metajurídicas que influyen
en el legislador al momento de señalar la pena para estos
delitos en razón al sujeto activo.

En un Estado con grandes desigualdades sociales y
económicas como el nuestro, el derecho debe ser un
importante instrumento para la construcción de un Estado
Social de Derecho, que permita asegurar la vida digna a todos los
colombianos, siendo uno de los campos de actuación, los
derechos al medio ambiente, los cuales aseguran la supervivencia
de las personas.

Por lo tanto el Estado debe sancionar fuertemente a quienes
pongan en peligro el futuro de la sociedad en general, no puede
ser que se envíen señales
a los ciudadanos de un Estado severo con los criminales que
afectan derechos patrimoniales y débil para sancionar los
delitos que ponen en peligro la supervivencia de la humanidad. Es
un derecho sustentado en teorías
individualistas, y en muy pocos casos en teorías
altruistas. Cabe entonces preguntarse, se legisla para una
protección efectiva y real de un medio ambiente sano, para
todas y todos los colombianos, o es solo una protección
apriorística, formal. Adicional a lo anterior, la
aplicación de principios-valores a casos relacionados con
estos derechos presenta obstáculos difíciles de
remover, como los relacionados con el sopesamiento y la
aplicación de lo que R. Alexy definió como triada y
formula del peso, con los riesgos de una
discrecionalidad que desconozca bienes jurídicos tan
fuertes para la humanidad como los aquí tratados.

Al lado de las sanciones del Código Penal,
caracterizadas por su blandura, y no proporcional con los
daños causados al bien jurídico tutelado,
encontramos una falta de políticas
gubernamentales, claras, efectivas, coherentes en esta materia,
menos aún políticas de Estado; corporaciones con
funciones ambientales burocratizadas, presupuestos
sin resultados en la recuperación de valles, ríos,
lagunas, ciénagas etc., son otro tanto de la
problemática de los derechos a un ambiente sano.

En cuanto a la autonomía del derecho, cuarto aspecto,
se encuentra que el derecho al medio ambiente sano y su
protección ceden frente a la economía; estos
derechos están condicionados en su protección a la
economía del país; la Corte Constitucional, ha
hablado de dos protecciones la defensiva y la progresiva, en
ambos casos, es la economía quien determina la
protección de los derechos, de esa manera el derecho
pierde autonomía frente a la economía. Son muchos
los litigios entre las comunidades indígenas con el
Estado, por la explotación de los recursos naturales,
especialmente, hidrocarburos,
en los cuales los derechos de los indígenas y en general
de los seres humanos han cedido a los mandatos de la macroeconomía. Han sostenido los pueblos
indígenas que tienen derecho a la protección de sus
territorios, y a un ambiente sano, sin embargo, el Estado
Colombiano con fundamento en la prevalencia del interés
general, frente al interés particular, y el
fortalecimiento de nuestra economía, ha dicho que es
superior deontológicamente la actividad económica
de las trasnacionales de hidrocarburos para que exploten dichos
recursos en territorios indígenas, frente a los derechos
de estos pueblos. La seguridad
jurídica de los ciudadanos en general y de los pueblos
indígenas en particular, ceden a la seguridad
jurídica de los grupos
económicos, no es la seguridad jurídica para todos
la que se invoca al decidir un asunto en el que están en
juego
intereses de diferentes grupos
sociales y económicos.

Utilizando tecnicismos jurídicos, se ha dicho que los
derechos a un ambiente sano hacen parte de los derechos
colectivos o difusos, y se ha querido argumentar su no
exigibilidad por ser estos derechos meros ideales, metas, sin
naturaleza jurídica, sin embargo su violación puede
vincularse con la violación de otro derecho fundamental,
como la salud, la
vida, y vía tutela solicitar su protección, es
decir, cuando existe conexidad entre un derecho
constitucional y otro fundamental del mismo rango, puede
acudirse a la garantía de la acción
de tutela, así lo expresas la Corte Constitucional en
Sentencia T-528 de 1992, pero en caso de no concordancia con los
derechos fundamentales no procede su exigibilidad
jurídica, lo cual resulta extraño para un derecho
con vocación de justicia.

Si nuestro planeta tierra está amenazado por la
contaminación y las actividades irracionales del
sistema
capitalista, los legisladores y jueces tienen responsabilidad en lo que está sucediendo,
son aquellos quienes hacen las leyes que permiten estas
actividades destructivas, y estos quienes las aplican,
resolviendo casos en dirección contraria a los intereses y
bienestar de todos los ciudadanos de bien. Parece ser que el
medio ambiente no está adecuadamente protegido por el
derecho, a pesar de los avances logrados en los últimos
años, pero, hace falta mucho, para que estos derechos al
medio ambiente pasen de la formalidad a la realidad.

Bibliografía

DAZA DAZA, Evelio. El saber en el Estado social de derecho.
En: Filosofía del derecho y filosofía
social. Memorias del
tercer congreso nacional, Barranquilla. 2004.

Constitución Política de 1991

Sentencia T-406 de 1992; T-411/92; T-415/92; T-528/92;
C-418/02.

Código Penal Colombiano.

MOLANO, Alfredo. Viaje al corazón
del alto sinú. En: El Espectador, domingo 21 de diciembre
de 2008.

Autor:

Oscar Arismendy Martínez

Colombia, 2009

[1] Sentencia T-411 de 1992, Corte
Constitucional.

[2] DAZA DAZA, Evelio. El saber en el Estado
social de derecho. En: Filosofía del derecho y
filosofía social. Memorias del tercer congreso nacional,
Barranquilla. 2004, pag. 99.

[3] Molano, Alfredo. Viaje al corazón
del alto sinú. En: El Espectador, domingo 21 de
diciembre de 2008, p 4.

[4] Ibíd., pág. 2.