Las garantías personales en los títulos valores (página 3)

  Entre los romanos se perfeccionó la
institución tal como la conocemos ahora, sobre todo al
surgir la llamada "fidejussio", que en un principio obligaba a
los fiadores "in solidum" con el deudor principal.
Posteriormente, surgieron beneficios adicionales para los
"fidejussores", que concluyeron con el llamado "beneficio de
excusión", subsistente hasta nuestros días en la
generalidad de legislaciones.

2.3.-     CLASES DE
FIANZA.-

La fianza, como muchos otros contratos, puede
ser clasificada o agrupada atendiendo a diversos criterios.

2.3.1.     POR SU ORIGEN O
FUENTE.-

La doctrina ha considerado tradicionalmente que la fianza
puede ser convencional, legal o judicial, en atención a la fuente de la cual surja.
Así, se dice muchas veces que la fianza es convencional
cuando nace de un contrato o
acuerdo de voluntades; legal cuando nace del imperio de la
ley; y
judicial cuando es impuesta por una resolución del
juez.

No obstante ello, debe señalarse que la fianza como tal
siempre tiene su origen en la libre voluntad de las partes:
acreedor y fiador.

No puede descartarse la existencia de  imperativos
legales que obliguen a un determinado deudor a prestar fiador.
Como ejemplo de fianza legal en nuestro vigente Código
Civil, cabría citar el inciso 2° del
Artículo 520, relativo a la que debe prestar el tutor
antes de ejercer la tutela. Un caso
de fianza judicial es aquella que el juez puede exigir a los
padres que ejercen la patria
potestad, a pedido del consejo de familia, conforme
al artículo 426; o la que el Juez puede ordenar al
usufructuario, según el numeral 1007.

Es necesario anotar, empero, que en todos estos supuestos, la
fianza que se preste tendrá su origen en la libre voluntad
de un fiador que convenga en prestarla, dado que nadie puede
obligar a otro a celebrar un contrato. En realidad, la
obligación legal o judicial surge, más que para el
fiador, para el deudor. Es éste quien se obliga a obtener
alguien que lo garantiza.

2.3.2.     POR LAS
CONDICIONES EN QUE SE PRESTA.-

Atendiendo a este criterio, la fianza ha sido tradicionalmente
clasificada en simple y solidaria.

La fianza simple es aquella en la cual el fiador conserva el
beneficio de excusión, de manera que si es requerido para
el paro, puede
oponerlo y obligar al acreedor a que primero intente el cobro del
deudor principal.

La fianza solidaria ha sido objeto de múltiples debates
en doctrina, ya que existen autores e incluso legislaciones como
la Nueva Ley General de Sociedades
[32], que remiten la
obligación, en tales casos, a las reglas de la solidaridad.           

2.3.3.     POR LAS PERSONAS A
QUIENES SE GARANTIZA.-

Atendiendo a las personas en cuyo favor se otorga la fianza,
ésta puede ser "simple" o "doble". En otros
términos, podemos decir que es simple cuando se garantiza
al obligado principal, y doble cuando se otorga a favor de otro
fiador, figura conocida como subfianza.

2.3.4.     POR LA
EXTENSIÓN CON QUE SE CONSTITUYE

–La fianza puede ser limitada o ilimitada, según
la extensión de la obligación del fiador. Sin
embargo, se debe partir de un principio general: el fiador no
puede obligarse excediendo la obligación del deudor.
Existe pues una limitación por mandato legal que el fiador
no puede sobrepasar.Aun así, cabe que dentro de este
marco, el fiador contraiga su obligación de dos maneras
distintas: señalando un monto máximo por el cual
responderá; o bien, sin indicar tal límite
máximo.En el primero de los casos, nos encontramos frente
a la llamada fianza limitada. En ésta, el garante se
compromete a responder del pago de la obligación
principal, en todo o en parte, pero normalmente no asume responsabilidad alguna por los accesorios de dicha
obligación: intereses, gastos, costas
judiciales, etc.En el segundo caso, el de la fianza ilimitada, el
fiador se obliga a responder por toda la obligación
principal, incluso sus accesorios. El artículo 1878
[33] de nuestro Código
vigente se ocupa de este supuesto.

2.4.-     CARACTERES
JURÍDICOS.

–2.4.1.-   LA ACCESORIEDAD.

–           
"La accesoriedad representa la cualidad de relativa que, respecto
de la principal, tiene la obligación de garantía en
lo que se refiere a su existencia, subsistencia y vicisitudes"
[34].   En
efecto, es imposible concebir la existencia de un contrato de
fianza sin que éste se dirija a garantizar otra
obligación. No obstante, nuestra legislación acepta
el afianzamiento de obligaciones
futuras [35].

           
La accesoriedad de la fianza tiene trascendentales consecuencias
en la práctica, siendo las más saltantes las
siguientes: la obligación del fiador no puede exceder a la
del deudor principal; y la extinción de la
obligación principal conlleva la de la fianza. En resumen,
debemos tener siempre presente, tratándose de este
contrato, la regla que establece que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal.

2.4.2.-   LA
SUBSIDIARIEDAD.-           

La doctrina ha considerado tradicionalmente que la fianza da
origen a una obligación subsidiaria, lo cual significa
que, por norma, el fiador únicamente responde en defecto
del deudor
principal.           

Esta característica nos lleva inevitablemente a
ocuparnos del "beneficio de excusión", que consagra
nuestro ordenamiento en sus artículos 1879 a 1884.
Conforme a estos preceptos, el fiador puede obligar al acreedor a
que se dirija, primero, contra el deudor principal, y
únicamente responderá si éste no satisface
la deuda o sus bienes no
bastan para cubrirla. Por lo que, podemos concluir que la
subsidiariedad de la fianza encuentra su correlato en el
beneficio de excusión pero, al mismo tiempo,
éste no hace sino confirmar que no se trata de un carácter esencial ni permanente.

2.4.3.-   LA
LITERALIDAD.           

La fianza constituye un contrato literal y formal, dado que se
perfecciona mediante la forma escrita. Es esta una exigencia
impuesta ad solemnitatem (Art. 1871 [36]), de manera que su no
observancia determina la nulidad del
contrato.           

El segundo aspecto de la literalidad radica en el contenido
mismo de la fianza. En efecto, de acuerdo con la opinión
generalizada en doctrina, los alcances de la obligación
del fiador se miden de acuerdo con lo específicamente
estipulado. La fianza debe interpretarse siempre de una manera
restrictiva, no sólo en cuanto a la intención del
fiador de constituirse como tal, sino en cuanto a la
extensión de su
garantía.           

Guarda relación con este tema el relativo a las
cartas –
fianza bancaria. En efecto, es sabido que normalmente estas
garantías consisten en documentos
redactados y suscritos por la entidad que interviene como
fiadora. Usualmente el acreedor no participa en su nacimiento y
ni siquiera las firma. Dicha circunstancia de que vengan o no
firmadas por el acreedor parece irrelevante, siempre y cuando
-claro está- cuenten con la aceptación al menos
tácita del mismo.

2.4.4.-   LA
UNILATERALIDAD.-           

Este contrato, como tal, es un acto jurídico bilateral,
pues se forma mediante el acuerdo de dos voluntades: fiador y
acreedor. No obstante, la relación jurídica de
fianza origina una sola prestación: la del fiador. No se
trata, por ello, de un contrato con prestaciones
recíprocas, dado que el acreedor no está obligado a
nada frente al
fiador.           

"Sólo crea obligaciones para el fiador. Es verdad que
el acreedor está obligado a ser diligente en la
excusión de los bienes del deudor y de abstenerse de
cualquier hecho en virtud del cual el fiador se vea privado de
quedar subrogado en sus derechos; pero en verdad
éstas no son obligaciones que el acreedor tiene respecto
del fiador. Sin embargo, el contrato será bilateral u
oneroso si el acreedor paga alguna suma de dinero al
fiador para que asuma la fianza; en tal supuesto, este contrato
se aproxima tan estrechamente al de seguro que
resulta difícil distinguirlos y parece razonable aplicarle
por analogía las reglas legales de este
último"  [37].

2.4.5.-   LA
GRATUIDAD.-           

Lo normal es que la fianza sea gratuita; en nuestras
costumbres es uno de los deberes típicos de amistad y
sólo por señalada excepción se cobra algo
por prestarla, sea del acreedor o del
de deudor.           
"…se dice que el contrato es gratuito cuando sólo
produce utilidad para una
de las partes y, como consecuencia, la otra parte debe soportar
loa carga correspondiente. En cambio,
estaremos frente a un contrato oneroso cuando exista una utilidad
para ambos contratantes (….) puede afirmarse que mientras todo
contrato bilateral es oneroso, no todo contrato unilateral es
gratuito" [38] . 

          
Podemos concluir afirmando, en consecuencia, que la fianza puede
o no ser gratuita u onerosa, dependiendo de si el fiador recibe
algo a cambio de su intervención.

2.5.-     EXTINCIÓN DE LA
FIANZA.-

2.5.1.-   MEDIOS INDIRECTOS DE
EXTINCIÓN

Entendemos por medios
indirectos, aquellos que producen la extinción de la
fianza por la vía de consecuencia, es decir, por
extinción de la obligación principal. Se trata,
evidentemente, del correlato lógico de la accesoriedad que
es característica de este
contrato.           

De ahí que podamos afirmar que, como regla general, la
fianza quedará extinguida siempre que se extinga la deuda
principal, sea como consecuencia del pago, de la novación,
compensación, transacción o cualesquiera otras
formas de extinción de las obligaciones.

2.5.2.-   MEDIOS DIRECTOS DE
EXTINCIÓN.

Son aquellas que afectan a este contrato "per se".

A.-        Extinción
por las causas aplicables a las obligaciones en
general:           

Siendo un contrato, es evidente que la fianza se
extinguirá por todos aquellos medios y causas de
extinción, nulidad y anulabilidad que la ley contempla
para el acto jurídico, las obligaciones y sus fuentes.           
Resulta también claro que la extinción de la fianza
en cualquiera de estas hipótesis, no determinará nunca que
desaparezca la obligación principal.

B.-        Causas
particulares de
extinción:           

En atención a las particularidades que reviste la
obligación del fiador, la ley ha querido concederle
diversas causas por las cuales puede verse libre de su
obligación. Se trata, en suma, de circunstancias
especiales que no son compartidas por los restantes contratos,
siendo propias de la
fianza.           

Nuestro ordenamiento civil contempla estos supuestos de
extinción en los artículos 1898, 1899, 1900, 1901 y
1902 del Código Civil.

2.6.-     LA FIANZA
"ÓMNIBUS", ABIERTA O GENERAL

Aún cuando no se encuentre legislada por el
Código Civil de 1,984 ni en ningún otro
Código del mundo, en la práctica se viene
utilizando con frecuencia la denominada fianza
"ómnibus".           
Clásicamente la fianza se caracteriza por su accesoriedad.
Y uno de sus efectos más saltantes es que la
obligación del fiador está predeterminada por la
relación existente entre el deudor y el acreedor y no
puede exceder la obligación del primero, habiéndose
llegado a un extremo insuperable dentro de la concepción
tradicional en el sentido que se puede prestar fianza en
garantía de obligaciones futuras determinadas o
determinables, pero el fiador sólo queda sujeto a aquello
que expresamente se hubiese
comprometido.           

Empero y en la práctica internacional, ha surgido la
denominada fianza ómnibus, general o abierta, que rompe
los moldes tradicionales de la fianza, pues en aplicación
de ella el fiador se compromete a satisfacer todas las
obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas que asuma
un deudor determinado frente a una institución,
preferentemente bancaria o
financiera.           

Apunta YURI VEGA MERE [39] "La fianza ómnibus, en
tanto fianza bancaria activa, es un contrato en virtud del cual
el fiador se compromete a asegurar el cumplimiento de todas las
obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas,
dependientes de las operaciones o
contrato que concluya el deudor con una institución de
crédito, de la cual el obligado es cliente.No
interesa que se especifiquen todas y cada una de las operaciones
que dicho cliente concluirá con el banco. No se
exige que las obligaciones garantizadas por el fiador sean
presentes o que no estén previstas al momento de
constituirse la garantía, aunque ello implique que el
fiador no conozca el monto de la deuda del obligado
principal".

Desde luego la fianza abierta está vinculada a las
cláusulas generales de contratación, en la medida
en que éstas son el instrumento que se utiliza para su
celebración.Una de las características más
saltantes dela fianza abierta es que cubre deudas futuras y no
determinadas en su cuantía, de modo que el fiador
está en el permanente riesgo de tener
que cubrir una obligación desconocida para él, esto
es, no individualizada.A su vez, la fianza abierta tiene
carácter solidario, lo que ciertamente agrava la
situación del fiador. Otra gravísima
objeción que nos plantean los pactos de fianza abierta
bajo condiciones generales de contratación es el hecho de
que en muchos de esos pactos se ha establecido -esto es, en
Italia– que la
invalidez de la obligación u obligaciones garantizadas
no  determinaba la invalidez de la fianza, la que
mantenía su plena vigencia. La accesoriedad no tiene,
pues, cabida en esta clase de
fianzas.En lo que atañe al Código
Civil peruano y a nuestra legislación en general, es
evidente que la fianza ómnibus o abierta no está
regulada, a diferencia de Italia, donde existe a mérito de
la regulación establecida por la Asociación
Bancaria Italiana, utilizando como instrumento las
cláusulas generales de contratación y ello a pesar
de la norma impuesta por el Art. 1341 del Código italiano,
similar al Art. 1398 del Código Civil peruano.No podemos
ni debemos desconocer, empero, que la Ley General de Instituciones
Bancarias, Financieras y de Seguros ya
sanciona la garantía sábana en función de
su Artículo 175, en el sentido que los bienes afectados en
prenda, warrant e hipoteca a favor de una empresa del
sistema
financiero respaldan todas las deudas y obligaciones existentes y
futuras, directas e indirectas, lo cual constituye un precedente
para que en el futuro empiecen a proliferar en la práctica
las fianzas abiertas, sin ninguna limitación ni
protección a favor del fiador.

2.7.-     DIFERENCIAS ENTRE FIANZA Y
AVAL.-

CONCLUSIONES

1.-        Las
garantías se sustentan en la necesidad del acreedor de
respaldar su crédito en caso que el deudor incumpla con la
obligación contenida en el título valor; entonces,
garantizar supone asegurar el cumplimiento de una
obligación; por lo que: no es indispensable para el
nacimiento de la obligación, pues hay muchas obligaciones
que no son respaldadas por una garantía específica;
y, se constituye en un derecho accesorio a uno principal. Lo
principal es la obligación y la garantía
sólo tiene existencia para asegurar el cumplimiento de la
obligación.

2.-        En el
ámbito de las garantías tenemos las CAMBIARIAS: son
las que garantizan el pago del título como tal y aparecen
en su literalidad y las EXTRACAMBIARIAS, que no están
comprendidas en las disposiciones de la ley cambiaria, sin
embargo, se acude a ellas para garantizar el cumplimiento de
cualquier obligación cambiaria. Las garantías
extracambiarias pueden ser de carácter personal o real.
Por la personal una persona es la que se obliga a pagar la
obligación de su garantizado en caso de incumplimiento de
éste. Por ejemplo, la fianza, el aval, la solidaridad
pasiva; por la real, se asegura una obligación afectando
un bien determinado. Por ejemplo, la prenda, la hipoteca,
anticresis, derecho de retención. Pero el contrato por el
cual se constituye tiene la calidad de
accesorio, respecto a la obligación garantizada.

3.-        El aval es la
garantía cambiaria por excelencia. Y es el acto
jurídico, unilateral, solemne, formal y literal por el
cual una persona (avalista) garantiza en todo o en parte, el pago
del título en favor de un obligado cambiario (avalado).
Puede ser otorgado para garantizar cualquiera de los
títulos valores
regulados en la ley o los creados conforme a lo previsto en los
Arts. 3  y 276. El aval, expresa siempre una
garantía. Si el girado no acepta la letra, el aval no
surte efecto, si se ha otorgado en su favor. El aceptante puede
otorgar aval por el emitente del título valor, en cuyo
caso resulta obligado al pago de la  letra desde dos
posiciones diversas: como aceptante en la vía directa y
como avalista del girador en la acción de regreso.

4.-        La palabra aval
aparece por vez primera en el tráfico cambiario cuando nos
encontramos hacia el siglo XVII con la figura del "giro – aval" o
aval de feria. Se trata éste de un instituto de
características muy peculiares desarrollado en la
práctica de las denominadas "ferias cambiarias" de los
siglos XVI y XVII. El giro – aval constituía un negocio
jurídico cuya directa e inmediata finalidad no era
precisamente la de garantizar el pago de una letra. El objeto
perseguido por el aval de feria no era otro que el lograr, por
medio de compensación, el cumplimiento de un conjunto de
obligaciones cambiarias organizadas de un modo específico.
Emitiendo una sola letra de
cambio podía lograrse que los débitos y
créditos resultantes de otros
títulos fuesen recíprocamente compensados.

5.-        Asumida por el
endoso la función económica de movilización
de valutas, tan sólo restará para el aval
postferial, la función garantizadora del pago de la letra.
El nuevo aval postferial se constituirá como una mera
figura de garantía desprovista de toda
participación en la negociación y circulación de la
letra. Se tratará sencillamente de un AVAL –
CAUCIÓN.

6.-        El aval tiene
las siguientes características: Es literal, unilateral,
abstracto, no recepticio típicamente cambiaria,
autónoma, solidaria y oponibilidad de excepciones.

7.-        Como se sabe la
persona que presta el aval se denomina avalista, y hoy en
día puede serlo cualquier persona con capacidad de
obligarse cambiariamente, excepto el obligado principal. El
avalista se obliga eventual, incondicional, pero solidariamente,
en los mismos términos que aquel por quien se otorga el
aval y en el mismo lugar y grado, al pago por lo que el aval
puede ser principal si se avala al girado, y de regreso cuando se
avala a los obligados de esa índole. El aval se expresa
con la cláusula "aval" o "por aval" y debe constar en el
anverso o reverso del mismo título avalado o en HOJA
ADHERIDA A ÉL. Si no se indica el domicilio del avalista,
se considerará domiciliado -para todos los efectos de ley
respecto al ejercicio de las acciones
derivadas del
título valor- en el mismo domicilio de su avalado, o en su
caso, en el lugar de pago; y, si no se señalada el monto
avalado, se presume que es por el importe total del título
valor; y si no se señala el monto avalado, se presume que
es por el importe total del título valor.

8.-        Con la
intención se reforzar el pago de la letra pueden concurrir
varios avalistas que lo garanticen, constituyéndose en
coavalistas. El tenedor legítimo de la letra puede
dirigirse, individual o colectivamente, contra el avalado y sus
coavalistas, quienes son solidariamente responsables. En el caso
de que exista un "co aval" nos encontramos ante una única
obligación cambiaria suscrita por una pluralidad de
sujetos. Nada impide, en el ordenamiento cartular, que dos o
más personas asuman conjuntamente una misma
obligación cambiaria. En el caso de que, exista un aval
sucesivo, un aval que garantice la obligación cambiaria
del avalista. El avalista garantiza el cumplimiento de la
obligación cambiaria asumida por éste, quien de
esta suerte reúne en su persona el doble carácter
y, en consecuencia, la doble legitimación de avalista y avalado. En el
aval conjunto, varias personas garantizan una misma
obligación, pero en forma compartida, sobre el supuesto de
la facultad de avalar parcialmente, como la LTV lo admite . Es
distinto del supuesto de coavalista, porque en el aval conjunto
no hay solidaridad frente al tomador sino obligación de
cuota. En cuyo supuesto, cada uno de los avalistas podrán
modular su responsabilidad con independencia
de la que hayan contraído los demás garantes, es
decir, cada aval es responsable por la parte que avala, y no por
toda la obligación que se encuentra garantizada por otros
avales.

9.-        El avalado es la
persona en cuyo favor se presta la garantía de aval. Puede
ser avalado cualquier obligado cambiario, sea obligado principal,
como el aceptante, sea de regreso, como el librador y los
endosantes, sea accesorio, como otro avalista.

10.-      El avalista queda obligado
en los mismos términos que su avalado; contrae una
obligación solidaria con los demás firmantes del
título valor, y la obligación que asume es
sucesiva, no es un co – obligado aunque su obligación sea
idéntica a la del avalado. La responsabilidad del avalista
persiste, aún cuando la obligación avalada sea nula
por cualquier causa que no sea un vicio de forma, es decir,
carencia o defectuosa anotación en su caso, de
cualesquiera de los requisitos esenciales que disponga la ley. Es
decir, que si se avala a un  incapaz, la obligación
del avalista no desaparece. El avalista no puede oponer al
tenedor del título valor los medios de defensa personales
de su avalado.

11.-      Si el avalista paga,
adquiere los derechos resultantes del título valor contra
el avalado y los obligados, subrogándose en todas las
garantías y derechos que otorga dicho documento. En este
sentido, el avalista adquiere derechos cambiarios contra el
propio avalado, pues al pago hecho por el avalista no origina los
resultados del pago ordinario y, en consecuencia, no extingue la
obligación. Si se trata de CO-AVALISTA de la misma
persona, ocurre  igual que si se tratara de varios
libradores, endosantes, etc., o sea, que no existe entre ellos
acción cambiaria. De modo que si uno de ellos paga, no
puede accionar cambiariamente contra los otros, pues los
co-avalistas ocupan conjuntamente igual posición, por lo
que quedan sujetos a las disposiciones propias de las
obligaciones solidarias. El avalista de uno o varios avalistas
garantiza el pago frente a todos los endosatarios posteriores al
avalado por el primer avalista. Si el segundo avalista paga, se
subroga en los derechos del tenedor contra el primero, porque el
avalista se introduce en la relación cambiaria en el lugar
y grado respectivo avalado. Sin embargo es de precisar que para
que el avalista pueda accionar como subrogado en los derechos del
tenedor debe encontrarse en posesión del Título
Valor.

12.-      La fianza es una
garantía personal accesoria, en virtud de la cual una o
más personas responden de una obligación ajena,
comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo
o en parte, si el deudor principal no lo cumple. Por lo que, la
fianza es una garantía personal constituida por un tercero
en refuerzo de cualquier tipo de obligaciones. De esta forma, el
patrimonio de
una persona distinta del deudor va a respaldar también la
operación u operaciones de crédito que contraiga
éste. Por tanto, su obligación es accesoria de la
principal que garantiza su existencia.

13.-      La fianza cambiaria se
caracteriza por ser solidaria, es decir, el fiador no puede
oponer el beneficio de excusión, salvo disposición
expresa en contrato. Situación que crea una marcada
diferencia con la fianza civil regulados por los Arts. 1879 y
1880 del C.C. en el que si se admite el beneficio de
excusión. El fiador queda sujeto a la acción
cambiaria de la misma forma, durante el mismo plazo y en los
mismos términos que el afianzado. En tal sentido, el
fiador tendrá derecho a oponer al acreedor todas las
defensas y excepciones que el deudor tuviere contra él, e
inclusive contra la voluntad de éste y aún cuando
hubiera renunciado a la prescripción u otra causa de
liberación.

BIBLIOGRAFÍA

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ALBOR BALTAR, ANGEL FERNÁNDEZ. "El Aval Cambiario",
Editorial Civitas, S.A. Madrid,
Primera Edición
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-          
ARIAS – SCHREIBER PESTE, MAX y GUTIERREZ CAMACHO, WALTER. "La
técnica contractual y sus modelos
contractuales, Tomo I: como negociar un contrato, como redactar
un contrato y 200 modelos de contratos. Tomo III, Lima; Gaceta
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-          
BORDA, GUILLERMO A. Tratado de Derecho Civil.
Contratos, II, Séptima edición actualizada,
Editorial Perrot, Buenos Aires,

-          
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Lima,

-          
MONTOYA MANFREDI, ULISES. Derecho
Comercial, Tomo II, Editorial Grijley, 9na. Edición,
1,998.        

-          
MONTOYA ALBERTI, HERNANDO. "Nueva Ley de Títulos Valores",
Comentarios, Segunda edición económica,  Julio
2,000, Gaceta Jurídica editores. Pág. 47.

-          
RICARDO BEAUMONT CALLIRGOS / ROLANDO CATELLARES AGUILAR.
Comentarios a la Nueva Ley de Títulos Valores", Primera
edición, 2,000. Gaceta Jurídica editores, Lima.

-          
TRIAS DE BES, XABIER ANOVEROS. "El Aval Cambiario",
Editorial Civiltas S.A. Primera edición, 1,990, Madrid,
España.

-          
TRUJILLO CALLE, BERNARDO."De los Títulos Valores", tomo I,
8va. Edición, Editorial Temis S.A., 1,996,

-          
VEGA MERE, YURI, "Derecho Privado, Tomo I,

Autor:

Luis Alfonso Rodríguez Cazorla

Abogado.

Estudios de Maestría en la UNMSM.

Estudios de Doctorado en la UNMSM.

[1]
          Las
obligaciones que no tienen garantía específica no
están desamparadas, pues todo el patrimonio del deudor es
"prenda" del acreedor, salvo los bienes inembargables.

[2]
          TRIAS
DE BES, XABIER ANOVEROS, "El Aval Cambiario", Editorial
Civiltas S.A. Primera edición, 1,990, Madrid,
España. Pág. 21.

[3]
          ALBOR
BALTAR, ANGEL FERNÁNDEZ. "El Aval Cambiario",
Editorial Civitas, S.A. Madrid, Primera Edición 1,992.
Pág. 27.

[4]
          Como
hipótesis
más probables ha barajado la doctrina las
siguientes:a)     El vocablo aval deriva de
la expresión latina ad valere, o de su
manifestación evolucionada en lengua
francesa a valoir.b)    El vocablo aval
deriva de la voz latina a valle, puesto que el aval
constituye una firma que se ubica debajo de otra
suscripción cartular.c)     El vocablo
aval deriva de la expresión latina vallare, que
significa reforzar una posición jurídica con
defensas excepcionales. Esta voz se había utilizado en
textos del Código Justinianeo, así como en
algún escrito de CICERON.

[5]
          Vocablos
como "Albarán", tráfico", "avería", "cifra",
"tara", "bazar" o "aduana",
más claro todavía en su versión portuguesa
"alfandega", son buena prueba de ello.

[6]
          El
hawála constituye una figura jurídica
similar a la que hoy día se conoce bajo el nombre de
delegación de pago perfecta. Se trataba de una
novación de una relación jurídica por cambio
de deudor. Quién poseía un débito
(muhil), frente a una persona (muthál alaih)
declaraba asumir la deuda que correspondía al primitivo
deudor. No obstante, en ocasiones, el negocio jurídico de
hawála se efectuaba con fines de garantía.
Ello lo demuestra la ubicación dogmática que los
tratadistas musulmanes
solían concederle. El hawála se consideraba,
habitualmente, como una subespecie de la fianza.

[7]
         
ARTICULO 3° LTV.: "La creación de nuevos
títulos valores se hará por ley o por norma legal
distinta en caso de existir autorización para el efecto
emanada de la ley o conforme al Artículo 276° de la
presente ley."

[8]
         
ARTICULO 276° LTVL:. "276.1. La Superintendencia, la
CONASEV y la Superintendencia de Administradores Privadas de
Fondos de Pensiones quedan facultadas a autorizar la
creación, emisión, negociación y
adquisición de valores mobiliarios e individuales por
parte de las personas y empresas sujetas
a su control, sea en
título o en anotación en cuenta, que inclusive
podrán representar derechos patrimoniales distintos a los
de participación o deuda, estableciendo sus condiciones,
formalidades y demás requisitos. Dichos valores, en forma
especial, se regirán  por las Resoluciones que las
autoricen y por la presente Ley, en todo aquellos que les resulte
aplicables….."

[9]
          TRIAS
DE BES, XAVIER ARROBEROS, en Ob. Cit. Pág. 21

[10]
         TRUJILLO
CALLE, BERNARDO, "De los Títulos Valores", tomo I,
8va. Edición, Editorial Temis S.A., 1,996, Pág.
156.

[11]
         MONTOYA
MANFREDI, ULISES. Derecho Comercial, Tomo II, Editorial
Grijley, 9na. Edición, 1,998. Pág. 111. 

[12]
         ALBOR BALTAR,
ANGEL FERNÁNDEZ, en Ob. Cit. Pág. 29.

[13]
         ALBOR BALTAR,
ANGEL FERNÁNDEZ, en Ob. Cit. Pág. 35.

[14]
         MONTOYA
ALBERTI, HERNANDO. "Nueva Ley de Títulos Valores",
Comentarios, Segunda edición económica,  Julio
2,000, Gaceta Jurídica editores. Pág. 47.

[15]
         MAISCH VON
HUMBOLDT, LUCRECIA, La letra de cambio en la Nueva Ley
Peruana, Editorial Universo, 1,968 – Lima, Pág. 81.

[16]
         TRIAS DE BES,
XAVIER AÑOVEROS, en Ob. Cit. Pág. 52.

[17]
         ALBOR BALTAR,
ANGEL FERNÁNDEZ, en Ob. Cit. Pág. 106

[18]
         TRIAS DE BES,
XAVIER AÑOVEROS, en Ob. Cit. Pág. 47.

[19]
         ALBOR BALTAR,
ANGEL FERNÁNDEZ, en Ob. Cit. Pág. 106

[20]
         TRIAS DE BES,
XAVIER AÑOVEROS, en Ob. Cit. Pág. 55.

[21]
         El cumplimiento
de las obligaciones que representan los títulos valores
puede estar garantizado total o parcialmente por cualquier
garantía personal y/o real u otras formas de aseguramiento
que permita la ley, inclusive por fideicomisos de
garantía.        

[22]
         Citado por
RICARDO BEAUMONT CALLIRGOS / ROLANDO CATELLARES AGUILAR,
en Comentarios a la Nueva Ley de Títulos Valores", Primera
edición, 2,000. Gaceta Jurídica editores, Lima.
Pág. 271.

[23]
         MONTOYA
MANFREDI, ULISES, en Ob. Cit. Pág. 114.

[24]
         MONTOYA
MANFREDI, ULISES, en Ob. Cit. Pág. 115

[25]
         ALBOR BALTAR,
ANGEL FERNÁNDEZ, en Ob. Cit. Pág. 162

[26]
         PAVONE LA ROSA,
La cambiale, págs. 401 y ss. En este punto debe advertirse
que los criterios para determinar la validez del "subaval", no
difieren sustancialmente de los criterios aplicados para
determinar la validez del aval ordinario. Ello significa, por
ejemplo, que un "subaval" prestado a favor de un aval formalmente
nulo, será a su vez nulo. La invalidez material del primer
aval, no supondría, por el contrario, que el subavalista
respondiese cambiariamente frente a un tenedor de buena fe de la
letra, esto es, frente a un tenedor que no sabía, o no
tenía por qué saber, que la obligación
avalada era nula.

[27]
         Por ejemplo, en
la doctrina brasileña, alegaba BORGES, Do aval,
Río do Janeiro 1963, Pág. 101 y ss., que no tiene
sentido hacer depender la posición cambiaria del
subavalista de una firma cuya posición viene a su vez
determinada por la que asuma su avalado. "La declaración
de aval, indica este autor, no posee una sustantividad y
autonomía propias". Es una "obligación incolora que
adquiere la cobración de la obligación
garantizada". Por ello, el nuevo avalista ocupa una
posición jurídica que, al igual que el avalista
avalado, depende directamente de la obligación del primer
avalado.

[28]
         ALBOR BALTAR,
ANGEL FERNÁNDEZ, en Ob. Cit. Pág. 163

[29]
         TRUJILLO
CALLE, BERNARDO. En Ob. Cit. Pág. 162.

[30]
         TRIAS DE BES,
XAVIER ANOVEROS, en Ob. Cit. Pág. 59

[31]
         BORDA,
GUILLERMO A. Tratado de Derecho Civil. Contratos, II,
Séptima edición actualizada, Editorial Perrot,
Buenos Aires, Pág. 444.

[32]
        
ARTÍCULO 61.1. "Salvo que en modo expreso se haya
señalado lo contrario, la fianza que conste en el
mismo  título valor o en el respectivo registro tiene
carácter de solidaria y el fiador no goza del beneficio de
excusión, aun cuando no se haya dejado constancia de ello
en el título o en el respectivo registro del valor con
representación por anotación en cuenta.

[33]
        
ARTÍCULO 1878: "La fianza, si no fuere limitada, se
extiende a todos los accesorios de la obligación
principal, así como a las costas del juicio contra el
fiador, que se hubiesen devengado después de ser requerido
para el pago".

[34]
         ARIAS –
SCHREIBER PESTE, MAX y GUTIERREZ CAMACHO, WALTER. "La
técnica contractual y sus modelos contractuales, Tomo I:
como negociar un contrato, como redactar un contrato y 200
modelos de contratos. Tomo III, Lima; Gaceta Jurídica,
1,999, Pág. 253.

[35]
        
ARTÍCULO 1872: "Puede prestarse fianza en
garantía de obligaciones futuras determinadas o
determinables cuyo importe no sea aún conocido, pero no se
puede reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea
líquida. Es igualmente válida la fianza por una
obligación condicional o a plazo".

[36]
        
Artículo 1871: "La fianza debe constar por escrito,
bajo sanción de nulidad".

[37]
         BORDA,
GUILLERMO A. En Ob,. Cit. Pág. 446.

[38]
         ARIAS –
SCHREIBER PESTE, MAX y GUTIERREZ CAMACHO, WALTER, en Ob. Cit.
Pág. 257.

[39]
         VEGA MERE,
YURI, "Derecho Privado, Tomo I, Pág. 221.