Importancia del convenio Nº 169 de la O.I.T. en el reconocimiento del derecho propio de los pueblos indígenas

Resumen del
artículo

La Constitución de 1993, establece la facultad
excepcional de las comunidades nativas y campesinas, de
administrar justicia dentro de su ámbito territorial de
conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen
los derechos fundamentales de la persona. En tal sentido, en el
presente trabajo pretenderé establecer la fuente de esta
disposición constitucional, y si la misma ha sido objeto
de desarrollo legal y/o reglamentario. De otro lado, abordaremos
el tema del Derecho Consuetudinario en la solución de
conflictos intersubjetivos en el seno de las comunidades andinas
y nativas.

PALABRAS CLAVE: "La costumbre en la
administración de justicia comunal"

Introducción

El Perú a diferencia de los Estados colindantes
como Bolivia, Colombia y Ecuador, es un caso singular, en el que
la afirmación de la diferencia étnica y cultural
aún no ha generado movimientos políticos de
reivindicación indígena, pese a que la
población peruana podría recurrir a su historia
para articular un discurso político que se neutra de la
identidad diferenciada; sin embargo, se advierte que la
etnopolítica en el Perú se reduce a un
ámbito local o distrital. De otro lado, es muy borroso, el
panorama étnico, político y cultural de los sujetos
y colectivos, que podrían transformar la diferencia
étnica en banderas políticas, lo cual hace complejo
el estudio y la formulación de políticas
públicas para afrontar los retos de la asombrosa
diversidad social y cultural que poseemos. Esto se agrava, con
los embates de nuestra historia, los haber sido forzados a la
transformación cultural, a la desindianización, la
aculturación, la migración, el desarraigo, tras
haber sido víctimas de etnocidio y genocidio, con lo cual
nuestro panorama étnico y cultural adquiere ribetes
insólitos.

Frente a este panorama desolador, lo valioso que nos
queda rescatar es nuestra diversidad geológica, cultural,
social, política y legal. Por ende, las políticas
estatales que se adopten deben tomar en cuenta nuestra
diversidad, sólo así se podrán superar los
problemas diversos que nos aquejan, dentro de ellos, el problema
de acceso a la justicia de las poblaciones más
vulnerables.

En este sentido, es ineludible el reconocimiento de la
pluralidad y evitar la reducción de la diversidad a un
dualismo cultural, a la presencia de un Derecho Andino o un
sólo sistema normativo por cada pueblo amazónico.
Siendo que, el problema del reduccionismo dualista conduce a
apreciarlos en una oposición radical con el Derecho
Estatal, cuando lo que ocurre es una hibridación
interlegal, la negociación interjurisdiccional y la
transformación de los sistemas legales locales en
función a las fuerzas sociales que concurren a su
estructuración.

Siendo esto así, para delinear una
política jurisdiccional intercultural, es necesario dejar
de considerar al derecho como un instrumento y reemplazarlo por
el significado social del derecho. Se ha observado que el
positivismo propio de la modernidad legal peruana reduce su
teoría de las fuentes del derecho a la ley, devaluando el
potencial creativo del Derecho que otras fuentes como la
jurisprudencia, la costumbre, los principios generales o la
doctrina, tienen en otros sistemas legales.

Tanto es así, que el razonamiento jurídico
se nutre y depende de la normatividad vigente; y, si bien es
cierto el neo constitucionalismo y la creciente invocación
de principios jurídicos, filosóficos y morales para
proponer razonamientos jurídicos alternativos cuestionan
el paradigma positivista, este se halla muy enraizado en
la mente del juez y del abogado.

Es por este motivo que llama la atención que para
enfrentar los problemas de la interjurisdiccionalidad el Poder
Judicial no se reivindique como legítimo creador de
derecho a través de su jurisprudencia y que en lugar de
denunciar el positivismo legalista insista en él para
justificar la necesidad de una ley de coordinación. Cuando
lo que debería ocurrir es la deslegalizar el debate y
abrir una ruta jurisprudencial para

decidir y normar los casos y relaciones
interculturales.

La discusión puntual sobre los alcances de la
normatividad nacional e internacional, nos remite al reto
intercultural peruano, la relación entre la justicia
indígena, comunal o rondera y la justicia estatal. Pese a
que se ha establecido las marcadas diferencias y que sus
relaciones no son óptimas, su objetivo no ha sido
institucionalizar vínculos interlegales más
efectivos y equitativos. La asignación de
características negativas y la desconfianza mutua, la
hostilización y hasta la criminalización de las
autoridades comunales originan escenarios de confrontación
antes que de coordinación. Además de las diferentes
lecturas del régimen internacional de los derechos humanos
y la falta de investigaciones sobre las normas y valores de los
pueblos, rondas y comunidades que podrían ser
conmesurables con los derechos humanos de raigambre occidental
para generar un zócalo de comprensión intercultural
constituyen un obstáculo, ciertamente superable, para
establecer legítimas pautas de reconocimiento y
coordinación intercultural.

En cuanto a las relaciones interculturales, se advierte
que se privilegia a la ley como el mecanismo ideal para instaurar
las pautas de coordinación entre las jurisdicciones en
conflicto (estatal, comunal, ronderil). Por ello, resulta
indispensable identificar y comprender la heterogeneidad y el
alto grado de diferenciación que presentan los pueblos y
culturas clasificados bajo las etiquetas de comunidades
campesinas, indígenas o nativas, pueblos indígenas
o rondas campesinas. Cada uno de los cuales es definible en
oposición al Estado y la sociedad hegemónica y ha
experimentado una trayectoria histórica saturada de
discriminación y abuso de desprotección, y
más allá de algunos matices, presentan rasgos
históricos y culturales peculiares que deben ser
plenamente reconocidos si el Estado pretende ser consecuente con
el mandato de la diversidad.

Finalmente, en cuanto a la coordinación entre la
justicia comunal y estatal se establecen dos posturas, una de
subordinación desnaturalizadora al sistema estatal y la
reivindicación de una autonomía tan amplia que
violenta el propio concepto de la interculturalidad y conduce a
un culturalismo estéril. Pues, la interculturalidad es un
tema complejo que amerita un análisis integral y la
colaboración de interlocutores con base mínima de
conocimiento en Antropología del Derecho, los Derechos
Humanos ola Teoría Crítica del Derecho y en temas
como la interculturalidad, el pluralismo legal, la etnicidad y la
historia de las relaciones Estado Sociedad.

CAPÍTULO I:

Delimitación conceptual de
pluriculturalidad, multiculturalidad e
interculturalidad

A) COMPARACIÓN DE LOS CONCEPTOS DE
PLURALIDAD,

MULTICULTURALIDAD E INTERCULTURALIDAD.

Para enunciar el concepto de MULTICULTURALIDAD e
INTERCULTURALIDAD, es necesario tener presente que ambos
términos representan estrategias, maneras o formas de
abordar el tratamiento de la diversidad en igualdad, esto es del
PLURICULTURALISMO (reconocimiento de la existencia de
varias culturas con características diferentes pero en
igualdad, es el reconocimiento de su estatus de diferencia
igualitaria).

En este sentido se tiene que, PLURICULTURALIDAD
es el reconocimiento social de la diversidad cultural. Esto es,
el conjunto formado por diferentes culturas que mantienen un
contacto en un determinado espacio, reconocidas como diferentes
pero iguales en derechos. La pluriculturalidad es un elemento
fundamental de la democracia, pues no hay democracia si no hay
libertad de pensar, de opinar, o de organizarse. Es así
que, las constituciones de los estados democráticos
garantizan estas libertades y la igualdad sin diferencias por
razones de sexo, raza, religión, idioma o
afiliación política.

Mientras que el término MULTICULTURALIDAD
significa las estrategias para resolver el problema de la
Pluriculturalidad con el fin de generar mecanismos de
coexistencia armónica entre los sujetos. La
Multiculturalidad es común en las políticas
culturales de las democracias, ya que se concentran en
resolver las necesidades individuales de las culturas diversas
generando mecanismos para que se desarrollen en igualdad de
posibilidades económicas, sociales y políticas.
La Multiculturalidad se sustenta en acciones para la coexistencia
pacífica en sociedad, entre aquellos grupos étnica,
cultural, religiosa o lingüísticamente diferentes,
garantizado por mecanismos políticos. Esto es, se funda en
el reconocimiento de la pluriculturalidad, en la
tolerancia de las culturas diversas y en la
producción de acciones afirmativas (dispositivos
políticos para garantizar participación de los
ciudadanos en igualdad de condiciones y representación por
cuotas de las culturas en el parlamento); políticas
afirmativas (políticas antidiscriminatorias,
políticas identitarias, políticas comunitarias); y,
reconocimiento general de la igualdad de derechos y
deberes.

Empero, la Multiculturalidad presenta algunos
problemas, como son propiciar la coexistencia (no
convivencia) sin intercambio cultural, enuncia
políticas de gueto, generando vidas
paralelas de las diversas culturas. En el ámbito
político se argumenta que si bien las cuotas aseguran
la representación en contextos en que las minorías
o los grupos históricamente marginados, no participar,
genera política de asistencia y de cuidado, exotizando al
otro (sin generar integración efectiva.

De otro lado, la INTERCULTURALIDAD implica
reconocer la cultura de las personas como elementos
dinámicos, en constante interacción e intercambio.
Esto es, que la diversidad y las diferencias aparezcan, no como
elementos que debe ser solamente tolerados, sino comprendidos
tejiendo mecanismos de relación e intercambio que
enriquecen la propia cultura. Lo que busca la Interculturalidad
es la convivencia, debiendo entenderse a la tolerancia
como interacción y respeto de la diversidad para construir
una política de mínimos. Se busca construir
una base de ciudadanía común de los sujetos
diferentes. Un ejemplo de convivencia es la Declaración
de los Derechos Humanos. Igualmente, se propone construir
mecanismos políticos y dispositivos institucionales para
generar y proteger el intercambio entre las culturas. Se
pretende generar mecanismos de integración y convivencia,
construyendo mínimos comunes, principios rectores,
garantizando el respeto, la paz y la seguridad del otro. En
conclusión la Interculturalidad tiene tres elementos: a)
busca el intercambio cultural; b) busca la
convivencia; y, c) plantea una política de
mínimos. Al igual que la multiculturalidad, la
Interculturalidad presenta problemas, como consecuencia
del intercambio cultural, sobre las culturas
hegemónicas, se convierten en modelo al que se
adecua la diversidad; existen políticas inclusivas, sin
protección de las minorías o grupos
vulnerables, lo que puede generar condiciones de
dominación o marginación, o la ausencia de
espacios de representación política.

En este punto, conviene observar que tanto la
Multiculturalidad como la Interculturalidad, son
modelos perfectibles y pueden tener variantes según el
contexto y la diversidad social en los que se aplique, se
podría decir que no son excluyentes y que pueden coexistir
en un mismo ámbito social. Así es que, la
Interculturalidad, en sociedades con grupos sociales
asimétricos podría dar lugar a la ausencia de
participación de las minorías, mientras que la
Multiculturalidad da lugar a que, la exacerbada
protección genere guetos sociales.

B) CUÁL DE ESTOS CONCEPTOS PODRÍA
APLICARSE EN EL PERÚ, CUALES SON SUS VENTAJAS Y
CUÁLES SON SUS PUNTOS DÉBILES:

El modelo que podría aplicarse en el Perú,
en mi opinión, sería el de la
INTERCULTURLIDAD. Esto es, se debe propender a
reconocer la cultura de las personas como elementos
dinámicos, en constante interacción e
intercambio y que se proyecte llegar a asimilar que la
diversidad y las diferencias aparezcan, no como elementos que
deben ser solamente tolerados, sino comprendidos tejiendo
mecanismos de relación e intercambio que enriquezcan la
propia cultura. Se debe buscar la convivencia y se
debe admitir la tolerancia como interacción y respeto de
la diversidad para construir una política de
mínimos. Se debe buscar construir una base de
ciudadanía común de los sujetos diferentes.
Igualmente, se debe buscar mecanismos políticos y
dispositivos institucionales para generar y proteger el
intercambio entre las culturas. En síntesis,
debemos generar mecanismos de integración y
convivencia, construyendo mínimos comunes, principios
rectores, garantizando el respeto, la paz y la seguridad del
otro. Evitando, claro está, que el intercambio
cultural propicie que las culturas hegemónicas, se
conviertan en modelo al que obligadamente se tenga que
adecuar la diversidad. En estas condiciones podremos conseguir
que la sociedad organizada pueda ejercitar su derecho a demandar
del Estado, políticas efectivas para el desarrollo
sostenible y armónico del país. Paralelamente, debe
implementarse una política de solidaridad humana,
en el cual se haga participar al ciudadano común y
corriente en la búsqueda de soluciones de los problemas
sociales y económicos, en base a la ayuda y
cooperación mutuas (pago de impuestos).

Finalmente, opino que, en estas condiciones, teniendo en
cuenta que la Multuculturalidad y la Interculturalidad, son
estrategias perfectibles y no excluyentes entre sí; y,
existiendo normas jurídicas que propugnan la
participación de la ciudadaníaen igualdad de
condiciones en la vida política del país, lo que
falta en el Perú es implementar la
Interculturalidad.

En cuanto a los puntos débiles que
presenta la INTERCULTURALIDIAD, se establece que, como
consecuencia del intercambio cultural, las culturas
hegemónicas, se convierten en modelo al que se
adecua la diversidad; existen políticas inclusivas, sin
protección de las minorías o grupos
vulnerables, lo que puede generar condiciones de
dominación o marginación, o la ausencia de
espacios de representación política. Asimismo,
se ha hablado que, las implicancias de no tener el modelo de
cuotas de representación, que conforme hemos visto es
un problema que se gesta en el Interculturalismo, la ausencia de
cuotas de representación da lugar a la existencia de
políticas inclusivas, sin protección de las
minorías o grupos vulnerables, lo que puede generar
condiciones de dominación o marginación, o la
ausencia de espacios de representación
política. Esto es que, las minorías o los
grupos históricamente marginados, no participan en la vida
pública, lo cual genera políticas de asistencia y
de cuidado, exotizando al otro (sin generar integración
efectiva).

C) RELACIÓN QUE TIENE EL DISEÑO DE LA
INGENIERÍA POLÍTICA DEL PERÚ CON LA
APLICACIÓN DE UNO DE ESTOS MODELOS:

De lo antes esgrimido, se establece que en el
Perú se reconoce legalmente la Pluriculturalidad, pero los
ciudadanos no ejercen su capacidad de demanda, ya que los mismos
formulan sus pliegos de reclamos o demandas, de modo fragmentario
y desorganizado, con lapsos de silencio (intermitente). Lo que
evidencia que las condiciones sociales, económicas y
políticas vigentes, impiden que los sujetos se organicen y
planteen demandas en forma organizada, sistemática y
global. Por lo tanto, el diseño de la ingeniería
política en el Perú, debe propender a incorporar a
los ciudadanos en la toma de decisiones políticas
garantizando plenamente sus derechos de asociación,
sindicación y de representación
política.

CAPÍTULO II:

Normas que
regulan la administración de justicia
comunal

De la revisión del Sistema Jurídico
Nacional, advertimos que el Estado Peruano a nivel constitucional
y legal, se reconoce como Pluricultural y establece como
estrategia política, para lidiar con dicho estado de
cosas, la interculturalidad entre los pueblos indígenas y
nativos y la sociedad en general. Así mismo, reconoce a
las Comunidades Campesinas y Nativas como entes con
personería jurídica, se les reconoce el derecho a
su identidad étnica y cultural. En materia judicial, se
establece excepcionalmente, la facultad de administrar justicia
comunal, dentro del territorio de la comunidad, y la
solución de conflictos de intereses intersubjetivos, a
través de la aplicación del derecho
consuetudinario, siempre que no se afecten los derechos
fundamentales de la persona. Igualmente, se establece la facultad
de las comunidades campesinas y nativas de elegir a sus
autoridades y del derecho de consulta en todo lo que tenga que
ver con la propiedad de sus tierras y afectación de sus
recursos. De otro lado, al haber suscrito el Convenio Nº
169º de la O.I.T., el Estado Peruano ha asumido el
compromiso de reconocer las aspiraciones de las Comunidades
Indígenas y Nativas a asumir el control de sus propias
instituciones y formas de vida y de su desarrollo
económico y a mantener y fortalecer sus identidades,
lenguas, religiones, dentro del marco de los Estados en los que
viven; así como, la responsabilidad de desarrollar,
con participación de los pueblos interesados, una
acción coordinada y sistemática con miras a
proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto
de su dignidad.

A continuación se esbozan las normas relativas a
las Comunidades

Campesinas y Nativas contenidas en la
Constitución y en el resto de normas del Ordenamiento
Jurídico Nacional:

A) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
PERUANO DE 1993:

• a) El inciso 19) del Artículo
  2º: "(…) Toda persona tiene derecho a su
  identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y
  protege la pluralidad étnica y cultural de la
  nación. Todo peruano tiene derecho a su propio idioma
  ante cualquier autoridad mediante intérprete
  (…)";

• b) El Artículo 89º:
  "(…) Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen
  existencia legal y son personas jurídicas. Son
  autónomas en su organización, en el trabajo
  comunal y en el uso y la libre disposición de sus
  tierras, así como en lo económico y
  administrativo, dentro del marco que la ley establece. La
  propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo el caso de
  abandono previsto en el artículo anterior. El Estado
  respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y
  Nativas (…)".

• c) El Artículo 149º, que
  establece: "(…) las Comunidades Campesinas y Nativas,
  con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer
  funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
  territorial de conformidad con el derecho consuetudinario,
  siempre que no violen los derechos fundamentales de la
  persona. Igualmente, se indica que la ley establece las
  formas de coordinación de dicha jurisdicción
  especial con los Juzgados de Paz y con las demás
  instancias del Poder Judicial (…)".

• d) El Artículo 151º, que
  establece: "(…) los jueces de paz provienen de
  elección popular. Dicha, sus requisitos, el
  desempeño jurisdiccional, la capacitación y la
  duración en sus cargos son normados por ley
  (…)"

• e) El Artículo 191º in fine:
  "(…) La ley establece los porcentajes mínimos
  para hacer accesible la representación de
  género, comunidades campesinas y nativas, y pueblos
  originarios en los Consejos Regionales. Igual tratamiento se
  aplica para los Consejos Distritales.

B) Convenio Nº 169 de la O.I.T., vigente en
el Perú desde el 02 de febrero de 1995, y cuyo principio
básico es reconocer las aspiraciones de las Comunidades
Indígenas y Nativas a asumir el control de sus propias
instituciones y formas de vida y de su desarrollo
económico y a mantener y fortalecer sus identidades,
lenguas, religiones, dentro del marco de los Estados en los que
viven. Así mismo, en este Convenio se establece las
obligaciones de los Estados de asumir la responsabilidad de
desarrollar, con participación de los pueblos interesados,
una acción coordinada y sistemática con miras a
proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto
de su dignidad.

C) El Código Civil: A partir de los
artículo 134º a 139º, regula el tema relativo a
la personería jurídica de las Comunidades
Campesinas y Nativas, el concepto de las mismas, los requisitos
para su inscripción en el registro respectivo, y el
régimen de propiedad de sus tierras.

D) El Código Penal: En este cuerpo
legislativo, existen diversas normas relativas a la cultura y
costumbres, como eximentes o atenuantes de la pena:

• a) Artículo 15º dispone:
  "(…) el que por su cultura o costumbres comete un
  hecho punible sin poder comprender el carácter
  delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa
  comprensión, será eximido de responsabilidad.
  Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla
  disminuida, se atenuará la pena
  (…)".

• b) Artículo 20º inciso 1):
  "(…) Está exento de responsabilidad penal, el
  que no posea la facultad de comprender el carácter
  delictuoso de su acto o para determinarse según esta
  comprensión (…)".

• c) Artículo 45º inciso 2):
  "(…) El Juez, al momento de fundamentar y determinar
  la pena, deberá tener en cuenta: Su cultura y
  costumbres (…)".

• d) Artículo 46º inciso 8):
  "(…) Para determinar la pena dentro de los
  límites fijados por la ley, el Juez atenderá
  (…) a la edad, educación, situación
  económica y medio social (…)".

E) Código Procesal Penal:

• a) Artículo 18º inciso 3):
  "(…) La jurisdicción penal ordinaria no es
  competente para conocer de los hechos punibles en los casos
  previstos en el artículo 149º de la
  Constitución (…)"

CAPÍTULO III:

La importancia
del convenio Nº 169 de la O.I.T.

El Convenio Nº 169 de la O.I.T. es
un tratado internacional adoptado por la O.I.T. Este es adoptado
en 1989, el cual revisa el Convenio Nº 107, sobre
poblaciones indígenas y tribales. Siendo que,
este último Convenio tenía una idea fundamental,
la asimilación, la certidumbre de que los pueblos
indígenas tenían como futuro la de disolverse en
las sociedades en las cuales vivían, y que esto se lleve a
cabo del modo menos doloroso. Contra esta idea surgieron
muchas protestas, pues era evidente la infracción del
derecho de estos pueblos a mantener su cultura, si así lo
decidían.

En tal sentido, el Convenio Nº 169 de la O.I.T. con
una filosofía distinta, rompe con la idea de la
asimilación. Por lo tanto, reconoce que los
pueblos indígenas son sujetos de derechos y tienen
absoluto derecho de mantener y desarrollar su cultura, sus
instituciones y su propio derecho. Siendo esto así, los
sistemas jurídicos deben reconocer la
legitimidad de los pueblos indígenas, a
través del reconocimiento de su derecho a la
identidad.

Igualmente, el Convenio Nº 169 de la O.I.T. es un
tratado de derechos humanos, que tiene que ver con el tema
de la igualdad, entendida de manera moderna y
dinámica, una igualdad que requiere de la
aceptación de la diversidad.

Pues, no habría auténtica igualdad sino
hay el reconocimiento de que no todos tenemos la misma cultura ni
origen. Siendo esto así, si se quiere llegar a una
igualdad, el sistema jurídico debe reconocer la diversidad
cultural.

Finalmente, el Convenio Nº 169 de la O.I.T. se
concibe como un instrumento de diálogo.
Pues, si bien es cierto el tema de la Justicia Comunal no es tan
polémico, empero, sí lo es el derecho a la
consulta, siendo que, el Convenio en comentario es una
herramienta valiosa para el diálogo entre la Justicia
Ordinaria y la Justicia

Comunal. Por ende, se requiere reconocer a los pueblos
indígena su derecho protagonizar su propio
desarrollo.

A) NATURALEZA JURÍDICA DEL CONVENIO:
Conforme se tiene dicho, es un tratado internacional, que al ser
ratificado por un Estado Parte, se convierte en obligatorio. El
Perú ratificó el Convenio Nº 169, en 1994 y
entró en vigencia en 1995, por lo tanto forma parte del
derecho peruano, y se convierte en un derecho propio y nacional.
Así mismo, el Convenio Nº 169 de la O.I.T. es un
tratado de derechos humanos, por ende forma parte del bloque de
constitucionalidad, lo cual lo coloca en la cúspide de su
jerarquía normativa.

Igualmente, se tiene en cuenta que el Convenio Nº
169, es obligatorio para todos los poderes del Estado, incluido
el Poder Judicial. Finalmente, el Convenio Nº 169, es fuente
de derecho, y de aplicación inmediata y además es
fuente de interpretación.

B) CONTENIDO DEL CONVENIO:

• b) Ámbito de aplicación: No
  sólo las comunidades campesinas sino también
  las rondas campesinas. Para su determinación se fijan
  dos criterios: i) Subjetivo: Es decir la conciencia
  que el propio grupo tenga de su auto identidad; ii)
  Objetivo: para aquellos grupos humanos regidos total o
  parcialmente por sus propias instituciones sociales,
  económicas o políticas. Son pueblos
  indígenas los regidos por total o parcialmente por sus
  propias instituciones.

• c) El tema del idioma no es criterio
  absolutamente necesario, pues pueden existir comunidades
  campesinas que hayan perdido su idioma pero no sus
  costumbres, cultura e instituciones ancestrales, manteniendo
  sus rasgos específicos.

• d) El Convenio fija mecanismos para que los
  pueblos indígenas puedan participar en las decisiones
  públicas que los afecten, mediante la consulta. Por
  ende, las leyes, reglamentos que articulen la justicia
  estatal con la comunal serían norma que
  afectarían directamente a los pueblos
  indígenas, por lo que deberían ser
  consultadas.

• e) El Convenio reconoce derechos sustanciales
  como: derecho propio, tierra, recursos naturales, salud,
  educación intercultural. Al aplicar el derecho de
  acceso a la justicia debe tener un enfoque
  intercultural.

C) DE QUÉ MANERA EL CONVENIO RECONOCE EL
DERECHO PROPIO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS:

• a) El Convenio tiene como finalidad asegurar
  que los pueblos puedan mantenerse como distintos si
  así lo desean, el Estado debe reconocer la legitimidad
  y existencia de estos pueblos e instituciones, de lo
  contrario el convenio perdería su objeto.

• b) En los artículos 8º a 12º
  del Convenio, se reconoce a los pueblos un derecho propio y
  justicia propia. "El derecho a mantener y desarrollar el
  derecho propio. Además, se debe respetar los derechos
  humanos fundamentales, plasmados en la
  Constitución.

• c) El pluralismo jurídico no puede
  violentar los derechos humanos reconocidos. Más
  allá de que se reconozca el derecho propio, el
  Convenio exige que al aplicarse la legislación general
  o nacional por la justicia estatal, ésta última
  no puede dejar de tener en cuenta el derecho
  propio.

• d) El Estado de proveer los mecanismos de
  coordinación. Si existen instituciones estatales y de
  Pueblos Indígenas, deben respetarse estas
  instituciones.

• e) El Convenio establece que el derecho propio
  es plenamente aplicable tanto en asuntos civiles como
  penales.

• f) La lógica del Convenio es, si los
  pueblos son autores de su propio desarrollo tienen el derecho
  a evolucionar y eso no significa el no apartarse de su
  cultura. Estos derechos pueden evolucionar.

CAPÍTULO IV:

Legalización de la costumbre y
legitimación de la escritura en el espacio andino:
reflexiones sobre la interculturalidad en la
justicia

A) CONCEPTO: La costumbre es la forma reiterada
de un hacer o no hacer acompañada con la convicción
de que es jurídicamente obligatoria.

B) LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO: El
problema de la costumbre como fuente del Derecho Constitucional
se inicia en el hecho de que, en los países no
anglosajones, la costumbre es la segunda fuente del Derecho, pero
a mucha distancia de la primera que es la ley en su
acepción de equivalente a norma jurídica escrita,
pues es a esta fuente del Derecho a la que se dota de una
primacía casi absoluta mientras que a la costumbre se la
contempla con una cierta desconfianza sin que se la deje
prevalecer en el caso de contradicción con la norma
jurídica escrita.

En cambio en los países de tradición
jurídica anglosajona se considerará a la costumbre
como una fuente del Derecho de similar importancia al Derecho
escrito y el ordenamiento se dividirá entre el que es
fruto de la costumbre (common law) y el que es
consecuencia de normas jurídicas escritas (statute
law). Dada la importancia de la costumbre (recuérdese
que algunos de estos países -Gran Bretaña- tienen
una Constitución que es en buena parte consuetudinaria)
tiene mucha relevancia el estudio de los precedentes, saber como
se resolvió en el pasado una situación similar a la
que ahora se nos presenta. Sin embargo en el terreno del Derecho
Constitucional nos encontramos con que, a pesar de lo anterior,
la costumbre puede llegar a tener más importancia que en
el terreno del Derecho privado como consecuencia de una serie de
factores.

En primer lugar, porque al ser los actos
constitucionales más escasos y espaciados en el tiempo que
los actos sometidos al Derecho privado no hace falta tanta
reiteración para que llegue a existir una
costumbre.

En segundo lugar, porque existen unas seudo
costumbres -porque no llegan a considerarse como
jurídicamente obligatorias, aunque si tengan un valor
político- a las que se denomina "usos constitucionales"
susceptibles de producir una mutación constitucional. En
tercer término, porque en Derecho privado solo se
admiten las costumbres secundum legem (conforme a la
ley) y praeter legem (en defecto de ley, para cubrir
lagunas) y no contra legem, esto es la que va contra la
ley mientras que en el Derecho Constitucional puede tener cabida
esta última por la vía de un no hacer.

En todo caso, en nuestro ordenamiento constitucional el
Derecho escrito que desarrolla la Constitución tiene mucha
más importancia que la costumbre constitucional, no
obstante lo cual ésta puede considerarse como fuente del
Derecho Constitucional con más fuerza que su equivalente
en el Derecho privado.

C) LA LEGALIZACIÓN DE LA COSTUMBRE: En el
campo del derecho, se establece la validez del Derecho Positivo
frente a la costumbre, la preeminencia de la norma escrita sobre
cualquier otra no escrita. Pese a ello, la comunidad Andina,
nunca se automarginó del derecho positivo, al contrario lo
reconoció a pesar que éste la discriminaba. Esto
dio lugar a que, la comunidad combinaba la aceptación de
la ley escrita así como la práctica
simultánea del derecho consuetudinario. Y, aún
cuando, se veía como imposible la coexistencia e la dos
formas de derecho, la memoria social las consideraba
complementarias. Así, buena parte del derecho
consuetudinario ejercido al interior de las comunidades, estuvo
basado en prácticas jurídicas originadas y
adaptadas de la justicia colonial, y posteriormente,
republicanas. La legitimación de estas prácticas de
justicia fue posible en la medida que las entidades comunales
fueron adaptándose y recreándolas. Lo que
contribuyó a empezar a ver la justicia, no como
producción de otro, sino como resultado de la
acción de sí mismos.

D) REFLEXIONES SOBRE LA INTERCULTURALIDAD EN LA
JUSTICIA: En pleno siglo XXI, la globalización
económica y cultural implica también una creciente
integración de los sistemas judiciales a nivel mundial. Al
mismo tiempo la mayor autonomía de colectividades, como
los grupos indígenas, comunidades de ciudadanos de
distinto tipo, obliga a repensar el sistema judicial. Para ello
debe partirse de reconocer la DIVERSIDAD en la justicia obliga a
trabajar por una integración en el plano local o regional
al interior de las formaciones nacionales. Atrás debe
quedar la idea del derecho que no acepta, más allá
del derecho positivo, normas distintas. Por ende, siendo el
Perú diverso, de todas las sangres debe incorporar en su
sistema judicial, la noción de diálogo e
integración intercultural, este es un reto para seguir
avanzando.

Conclusiones

A) Se establece que al abordar el tema de la
Justicia Intercultural en el Perú, se parte sobre una base
incierta; pues, no se ha determinado cuántas y
cuáles son las comunidades campesinas y nativas existentes
en el Perú, ni dónde se ubican ni cuáles
son sus características. Hecho que a la postre no ayuda en
la formulación de políticas estatales adecuadas y
eficaces.

B) Se arriba a la conclusión que la
sociedad peruana es sumamente diversa, al punto que no es
posible agrupar a los habitantes con similares rasgos culturales,
ideológicos y étnicos, para elaborar un discurso
político que permita formular peticiones y obtener
representatividad a nivel político, pese a nuestra
milenaria historia.

C) Se establece que el Perú, es
efectivamente un país pluricultural, pero no
existen políticas claras ni estrategias para abordar esta
situación de hecho. Y, si bien es cierto, se habla en la
última década sobre justicia intercultural;
sin embargo, se advierte que dicho término no es
entendido en su verdadera acepción. Pues, de lo que se
trata es de promover la interrelación entre los diversos
grupos y comunidades.

D) Respecto del término
interculturalidad, se establece que en los Tres Congresos
sobre Justicia Intercultural, no se ha elaborado un concepto
claro; y, por ende, no se ha entendido dicho término en su
real dimensión. Tanto es así, que el logotipo del
III Congreso sobre Justicia Intercultural, no refleja el
significado de lo que es "Justicia Intercultural".

E) Igualmente, se establece que lejos de
reconocer a la justicia comunal como una distinta del sistema de
justicia estatal, se legisla sobre Justicia Comunal
incorporándola como la última jerarquía
del Poder Judicial y se dispone la elección popular
de los Jueces de Paz, sin que dichos aspectos sean parte del
derecho consuetudinario, ni el Juez de Paz, una
institución de las comunidades indígenas y/o
nativas. Ambos aspectos, resultan ser impuestos por la
ley.

F) Respecto de la coordinación entre la
Justicia Estatal y Comunal, se espera una
reglamentación del Artículo 149º de la
Constitución; cuando, en realidad lo que
correspondería es que el Poder Judicial regule dicho
aspecto a través de Jurisprudencia Vinculante y así
recuperar su posicionamiento como auténtico Poder del
Estado.

G) Respecto a la costumbre como fuente de
derecho para la solución de conflictos
intersubjetivos, se establece que en la formación de
abogados y jueces aún existe la concepción de que
la ley escrita es la fuente de derecho por excelencia, mientras
que la costumbre pasa a un segundo plano.

H) Finalmente, se establece que el derecho
consuetudinario no es una creación propia de los
pueblos y comunidades campesinas y nativas; sino, que este
derecho ha sido influenciado fuertemente por el derecho colonial
y luego por el derecho republicano, el mismo que adoptado por las
comunidades indígenas y nativas, ha sido adecuado y
reformulado por éstas, lo que contribuyó a empezar
a ver la justicia, no como producción de otro, sino como
resultado de la acción de sí mismos.

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  Balbuena Palacios. 3) "Introducción al Derecho de
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  Perú", Fernando Bazán Cerdan, Juez
  Especializado en lo Penal de Cajamarca –
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  Tom I, Personas

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  Iean, Tom I, Personas

• 15. "Código Civil", Guzmán
  Ferrer, Fernando, Edit. "Científica" S.R.L., Tom I,
  Libro I Personas, Título V, Tom II

Autor:

Mary Luz Del Carpio
Muñoz[1]

[1] Mary Luz Del Carpio Muñoz,
abogada, Juez Titular del Juzgado Especializado de Familia de
Mariscal Nieto, de la Corte Superior de Justicia de Moquegua,
egresada de la Maestría en Derecho Civil de la
Universidad Católica Santa María de Arequipa y
estudiante del Cuarto Semestre de Doctorado con mención
en Derecho de la Universidad Privada José Carlos
Mariátegui de Moquegua.