Os atos ilícitos cíveis á luz da boa-fé objetiva: limites de uma virada jurisprudencial (página 5)

[20] Caracteriza-se a má-fé pela vontade do agente em causar lesões a outrem. O agente de má-fé aposta em locupletar vantagens de forma indevida, transgredindo os valores éticos e até a ordem legal.

[21] O instituto será mais bem apreciado quando se discorrer acerca das modalidades de atos ilícitos cíveis a luz da boa-fé objetiva.

[22] Ressalta-se que a ignorância que consubstancia a boa-fé subjetiva não se confunde com desconhecimento da lei, rejeitado pelo ordenamento pátrio. A ignorância está vinculada á ausência da informação necessária que eventualmente impediria o exercício daquele direito. O agente de boa-fé pratica todos os atos que a priori deveriam ser realizados para ter o foi pretendido. Ao revés, o desconhecedor da lei não atua de maneira diligente para alcançar o fim almejado. De forma exemplificativa, na hipótese de alienação de imóveis, o agente de boa-fé seria aquele que realizou todos os atos necessários para adquirir o bem, mas não sabia que o título da sua posse foi lavrado por pessoa que não possuía atribuição para tal ato, mesmo estando aparentemente investido dessa competência. No caso do desconhecimento da lei, o adquirente não realiza o registro no cartório de imóveis por alegar que desconhecia a necessidade de tal ato.

[23] Os arts. 510, 511, 514 e 516 do CC/02, embora não disponham expressamente a incidência da boa-fé, é possível se verificar a presença desse instituto na essência desses dispositivos.

[24] Maiores considerações acerca da natureza jurídica da boa-fé serão tratadas mais adiante no item 2.3.

[25] A ampliação das funções da boa-fé objetiva para todo o ramo do direito privado oriunda do entendimento da boa-fé objetiva como princípio e não somente como cláusula geral das obrigações, questão melhor abordada no item 2.3.

[26] Entende-se que a expressão "autonomia privada" tem maior precisão terminológica comparada com a antiga expressão "autonomia da vontade". Um indivíduo com a autonomia da vontade restrita denota a idéia de subjugação, de pessoas sem escolha inclusive no âmbito pessoal,. seria admitir que o direito possa interferir na esfera intima do individuo, como restringir o pensamento, ou a realização de atividades inerentes ao cotidiano. Não é essa a idéia que pretende ser passada. A limitação do direito subjetivo decorre da liberdade concernente as escolhas nas relações jurídicas, sendo, portanto a expressão "autonomia privada" mais adequada para revelar a essência da idéia que se pretende transmitir.

[27] Expressão utilizada por Luciano de Camargo Penteado em seu trabalho Figuras parcelares da boa-fé objetiva e venire contra factum proprium . disponível em: < http://www.flaviotartuce.adv.br>.

[28] Por questões metodológicas, preferir-se-á classificação diversa da apresentada por Judith Martins Costa. Não obstante a relação intrínseca das figuras apresentadas com a boa-fé objetiva, entende-se que seria melhor apresentada como categorias decorrentes do abuso de direito, classificação adotada por Fernando Noronha (1994, p. 177) que será apreciada ao se discorrer acerca dos atos ilícitos cíveis decorrentes da boa-fé objetiva, no capitulo 4.

[29] Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.

[30] Tendo como precedentes Resp 4582 SP 1990/0007980-2 decisão: 16/10/1990, DJ data:19/11/1990 pg:13260, RSTJ vol.:00072 pg:00353, RSTJ vol.:00029 pg:00323, RESP 5886 SP 1990/0011100-5 decisão:19/02/1991, STJ vol.:00072 pg:00357 , Resp 7134 SP 1991/0000027-2 e RSTJ vol.:00072 pg:00367

[31] O art. 422 do Código Civil de 2002 não foi exauriente como deveria. Versa o dispositivo apenas acerca dos deveres de lealdade na conclusão e na execução dos contratos, como se não houvesse necessidade de respeito a os deveres correlatos em outros momentos senão os previsto naquele dispositivo. Nesse mesmo sentido entende Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho (2007,p.343).

[32] Como menciona Anderson Schreiber, os preceitos da liberdade, igualdade e fraternidade a solidariedade foram concretizados em momentos diversos durante a história. O primeiro a se consolidar foi a liberdade, no auge da revolução francesa em 1789, em que a valorização á autonomia privada era eminente. Após a culminância da liberdade houve a tentativa de solidificação da igualdade que até meados do século XVIII era meramente formal. O século XIX marcou a igualdade, sobretudo com os movimentos abolicionistas. O momento da solidariedade foi ao final do século XX, em que as guerras mundiais e o agravamento da fome e da miséria fez surgir no mundo um sentimento mais solidário denominado, solidariedade contemporânea, ou solidarismo constitucional. (2007, p. 63)

[33] A eticidade, juntamente com a operabilidade e sociabilidade ou solidariedade se constituem como a tríplice máxima do direito civil atual. Regentes de todo o Código Civil de 2002, esse princípios estacaram a era da constitucionalização do direito civil, revelando um novo paradigma do direito Privado. A linha entre o direito privado e o direito público ficou ainda mais tênue firmando a era da descodificação. Se no Código Civil de 1916 primava a vontade do legislador, no novo diploma, busca-se na interpretação da lei a vontade da sociedade, e o respeito, sobretudo a dignidade humana na aplicação da norma. Maiores considerações vide Tepedino, Gustavo in O Codigo Civil, os chamados microssistemas e Constituição: premissas para uma reforma legislativa, disponibilizado em http://www.idcivil.com.br/pdf/biblioteca10.pdf. 2006.

[34] A eticidade fez mitigar o princípio da tipicidade á medida que, permite a mobilização do sistema principalmente através da utilização de cláusulas gerais. Convém transcrever as palavras de Miguel Reale ao afirmar que "Daí a opção, muitas vezes, por normas genéricas ou cláusulas gerais, sem a preocupação de excessivo rigorismo conceitual, a fim de possibilitar a criação de modelos jurídicos hermenêuticos, quer pelos advogados, quer pelos juízes, para contínua atualização dos preceitos legais". (2002. p. 01)

[35] Art. 1.443.  O segurado e o segurador são obrigados a guardar no contrato a mais estrita boa-fé e veracidade, assim a respeito do objeto, como das circunstâncias e declarações a ele concernentes. Art. 1.444.  Se o segurado não fizer declarações verdadeiras e completas, omitindo circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito ao valor do seguro, e pagará o prêmio vencido.

[36] A conceituação trazida por Humberto Ávila oriunda de uma analise comparativa com as regras que o autor define como "normas imediatamente descritivas primariamente retrospectivas e com pretensão de decibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente subjacentes". ( 2006,p .78)

[37] Nota-se que a autora distingue princípio de norma ao indicar a contrariu sensu que as cláusulas gerais seriam normas e não princípios. Muito se discutiu quanto a classificação de princípio como norma, sendo inclusive tema de várias obras clássicas. Para Hans Kelsen, princípio não seria norma jurídica, pois não são juridicamente obrigatórios, salvo se estiverem positivados. Para o autor, somente uma norma positivada pode fundamentar uma decisão e os princípios implícitos seriam os últimos motivos do legislador. Infere-se, portanto, que o autor não classificaria o principio da boa-fé objetiva como princípio capaz de incidir a prima facie, pois seria esse um principio implícito. Em sentido oposto caminha Jorge Miranda ao indicar a norma como grande gênero em que se inserem os princípios e as regras. Ter-se-ia portanto, a norma-disposição, com caráter mandamental que se consubstanciariam em regras e a norma - princípio, essa utilizada como critério ou justificação ou causa da incidência de determinado direito ou na própria criação dele. (GRAU, 2003, p. 147).

[38] Na classificação trazida por Humberto Ávila, os princípios explícitos estão expressos como o principio da separação dos poderes, federalismo e a dignidade humana ao ponto que os princípios implícitos decorrem da interpretação das regras. O autor ainda traz uma diferenciação entre princípios e postulados aduzindo que esses últimos seriam "como normas estruturantes da aplicação de princípios e regras", vez que ante o principio se busca averiguar a sua incidência ou não no caso concreto, enquanto que os postulados são por si só, o critério a ser utilizado para se examinar qual princípio irá incidir. Traz o autor como exemplo de postulado, a proporcionalidade. (ÀVILA, 2006, p. 124).

[39] Gustavo Tepedino em um dos seus trabalhos sobre o tema, em um momento apresenta a boa-fé objetiva como princípio consagrado no novo diploma civil, e em seguida a define como cláusula geral. (2005, p. 43)

[40] Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé. Art. 164. Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis á manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou á subsistência do devedor e de sua família. Art. 307. Só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da propriedade, quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele consistiu. Parágrafo único. Se se der em pagamento coisa fungível, não se poderá mais reclamar do credor que, de boa-fé, a recebeu e consumiu, ainda que o solvente não tivesse o direito de aliená-la.

[41] Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald trazem em seu trabalho, Um dos casos mais importantes que assinala o abuso de direito. O episódio conhecido com "caso Clement Bayard", versava sobre um proprietário de um terreno vizinho a um capo de pouso de dirigíveis, que, sem qualquer justificativa, construiu torres com lanças de ferro no cume. O tribunal inovou com uma decisão inédita á época, declarando abusiva a conduta do proprietário do terreno, indicando que houve um abuso do direito de propriedade. (FARIAS e ROSENVALD, 2007, p.356).

[42] Considerações acerca do abuso de direito e os atos ilícitos serão içadas em momento oportuno, no tópico dedicado ao abuso de direito como ato ilícito.

[43] Nelson Rosenvald ainda traz alguns elogios a teoria avençada por Georges Ripert considerando que a doutrina trazia aspectos morais ao sistema que á época era puramente formalista. (2007, p. 119)

[44] Art. 160 Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legitima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.

[45] RE 14090. Relator (a) Orosimbo Nonato. J. em 20/06/1950.

[46] A instabilidade legislativa surgiu em decorrente do fenômeno da urbanização brasileira. Os contratos locatícios ganharam ascendência grande uma crise no setor habitacional. Tornou-se necessária intervenção do Estado para coibir o despejo dos locatários e ao mesmo tempo aquecer á construção civil. Nos dizeres de Judith Martins Costa o legislativo sofria uma esquizofrenia que acabou sendo transmitida ao judiciário, haja vista que por vezes os julgados demonstravam tutelar os locatários e por outro visavam proteção á economia nacional. (2006. p. 07)

[47] Recurso Extraordinário nº 29904, tendo como relator desembargador Afrânio Costa.

[48] Para Eduardo Jordão em seu trabalho monográfico dedicado exclusivamente ao abuso de direito, o entendimento dos autores que procuram repelir a configuração do abuso de direito como ato ilícito, destaca uma necessidade doutrinária de que o instituto não perca sua autonomia dogmática, já que tamanha sua relevância. (2006, p. 102) Considerações mais aprofundadas serão pormenorizadas no item. 3.3 do presente trabalho.

[49] Como exemplo, infere-se a situação do menor que compra balas em uma quitanda. Ver-se que existiu conduta, ação humana, contudo não traduz relevância ao direito, embora transcenda os efeitos para o mundo jurídico.

[50] Considerações sobre os planos da existência, validade e eficácia ver Marcos Bernardes de Mello em Teoria do Fato Jurídico.

[51] Art. 186. Aquele que, opor ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

[52] Em sentido contrário, indica Eduardo Ferreira Jordão trazendo uma outra classificação para os ilícitos afirmando que " o dano, por sua vez, não é pressuposto da ilicitude, mas da responsabilidade civil. Por isso mesmo, é característico apenas de uma das espécies dos atos ilícitos, os "indenizantes". De acordo com a sua eficácia, os ilícitos podem ainda ser classificados como caducificantes (aqueles cujo efeito é a perda de um direito), invalidantes (aqueles cujo efeito é a nuldade do ato) e autorizantes (aqueles cujo efeito consiste na autorização jurídica ao ofendido para praticar determinado ato). (2006, p.100).

[53] Os valores considerados no ato ilícito decorrem do próprio ordenamento, não podendo configurar ilicitude, ofensas a valores religiosos que não sejam depreendidos do sistema.

[54] Importante mencionar que João Álvaro Quintiliano Barros menciona acerca dos ilícitos contratuais fazendo uma distinção o abuso de direito e claúsulas abusivas. Aduz o autor que o abuso de direito se constitui através do "exercício de um direito subjetivo ou prerrogativa individual de maneira desconforme com os fundamentos axiológicos normativos (limites éticos, sociais, econômicos e legais)". As cláusulas abusivas apresentam uma vantagem desproporcional de uma das partes. Apresenta ainda, como componentes de visualização das clausulas abusivas, a predisposição unilateral, a inserção em condições gerais, atribuição de vantagens excessivas ao predisponente e a atribuição de onerosidade e desvantagem excessiva ao aderente. Não se vê, portanto, razão para tal distinção. Evidente que as claúsulas abusivas são apenas uma hipótese de abuso do direito no momento em que se criam as disposições contratuais, não se constituindo uma categoria autônoma, em que pese sua relevância no mundo jurídico (2005, p.07).

[55] RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO.DISSÍDIO PRETORIANO NÃO-DEMONSTRADO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELéTRICA. SUSPENSÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 186 E 188, I, DO CC. NÃO-OCORRÊNCIA. ABUSO DE DIREITO. CONFIGURAÇÃO DE ATO ILÍCITO (CC,ART. 187). RESSARCIMENTO DEVIDO. DOUTRINA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. (...)2. A questão controvertida neste recurso especial não se restringe á possibilidade/impossibilidade do corte no fornecimento de energia elétrica em face de inadimplemento do usuário. O que se discute é a existência ou não de ato ilícito praticado pela concessionária de serviço público, cujo reconhecimento implica a responsabilidade civil de indenizar os transtornos sofridos pela consumidora. 3. Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos costumes (art. 187 do Código Civil). 4. A recorrente, ao suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de um débito de R$ 0,85, não agiu no exercício regular de direito, e sim com flagrante abuso de direito. Aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 5. A indenização por danos morais foi fixada em valor razoável pelo Tribunal a quo (R$ 1.000,00), e atendeu sua finalidade sem implicar enriquecimento ilícito á indenizada. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, Desprovido. (REsp 811690. Registro: 2006/0013155-4. RELATOR(A): Min. Denise Arruda - Primeira Turma.

[56] Fernando Noronha apresenta ainda outra classificação na qual estão inseridas as modalidades de atos ilícitos objetos desse trabalho. Na sistematização do autor os atos abusivos qualificados em três hipóteses o desleal exercício do direito, o desleal não- exercício do direito e a desleal constituição de direitos. No primeiro deles, o titular exerceria seu direito afrontando a legitima confiança depositada na outra parte. Estariam enquadradas nessa hipótese a exceptio doli. Na segunda categoria (desleal não-exercício do direito), o sujeito de direito atua de maneira contraditória, em que no primeiro momento o direito não seria utilizado para somente depois usufruí-lo, gerando uma frustração á confiança da parte contrária. Os atos ilícitos inseridos nessa hipótese seriam o venire contra factum proprium e a supressio. Por fim, seriam entendidos como desleal constituição do direito aquele oriundo de uma conduta desleal. é o caso da tu quoque. A grande vantagem em adotar a essa classificação é a possibilidade de inserção de outras modalidades de atos ilícitos ampliando a âmbito de atuação do magistrado no exercício de sua dscricionariedade. Por outro lado, as existências de classificações pormenorizadas acabam por confundir também o aplicador do direito, que diante de tantas subdivisões, enfrenta um impasse para averiguar qual tipo irá se enquadrar no caso concreto. (1994, p.176-183). Por tais razões, preferirá apresentar esses atos ilícitos somente como categorias decorrentes do abuso de direito, evitando pormenorizar a classificação.

[57] Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

[58] Art. 619. Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou, não terá direito a exigir acréscimo no preço, ainda que sejam introduzidas modificações no projeto, a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra. Parágrafo único. Ainda que não tenha havido autorização escrita, o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acréscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente á obra, por continuadas visitas, não podia ignorar o que se estava passando, e nunca protestou.

[59] Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores á transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

[60] Art. 175. A confirmação expressa, ou a execução voluntária de negócio anulável, nos termos dos arts. 172 a 174, importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele dispusesse o devedor.

[61] Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta: (...) IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.

[62] Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante. Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade.

[63] Art. 1.969. O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito.

[64] Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta: (...) IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.

[65] Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante. Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade.

[66] Art. 1.969. O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito.

[67] Indica Caio Mário da Silva Pereira como vícios de consentimento a "insubordinação da vontade do agente ás exigência legais, no que diz respeito ao resultado querido",inserida no conceito de erro, dolo e coação. Diferente da doutrina clássica, o autor difere a simulação e a fraude contra credores dos vícios de consentimento entendendo esses como categorias de vícios sociais. Para o autor, tanto os vícios de consentimento quanto os sociais se inserem na classe atinente a manifestação defeituosa da vontade. (2008,p.515)

[68] No Brasil, antes da vigência do novo código a exceptio doli era utilizada como impedimento a presunção de boa-fé. é o que se extrai do julgado proferido em 13 de agosto de 1985 pela Segunda Câmara Cível do tribunal de alçada do Rio Grande do sul, Relator: Clarindo Favrettoscu, sob a ementa: EXECUCAO-CHEQUE. REGULARMENTE EMITIDO O CHEQUE, PELO DEVEDOR E ENTRANDO EM CIRCULACAO, GERA TODA SUA EFICACIA EM FACE DE TERCEIROS, DESDE QUE O EMITENTE NAO VEICULE COM OPORTUNIDADE A 'EXCEPTIO DOLI'. SENTENCA CONFIRMADA. (Apelação Cível Nº 185025269, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Alçada do RS, Relator: Clarindo Favretto, Julgado em 13/08/1985). A boa-fé tutelada ainda era a subjetiva vista á tendência privatista da época. Ver-se contudo que essa presunção de boa-fé era muito pouco prática já que a parte contrária tinha grandes dificuldades para demonstrar má-fé cuja analise perpassa necessariamente pelo exame do elemento anímico.

[69] Nesse sentido, dispõe o art. 5º da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, á liberdade, á igualdade, á segurança e á propriedade, nos termos seguintes: (...) IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

[70] Como define Anderson Screiber o factum proprium não é uma conduta vinculante nem jurídica. Torna-se jurídica a partir do momento que desperta em outrem a confiança, impondo ao titular do direito a manutenção daquela conduta em sentido objetivo, e por conseqüência, passa a ser considerado vinculante. Esse caráter não vinculante do factum proprium, apesar de não aparentar maiores relevâncias é fundamental. Adverte o autor, acerca da importância do venire em transformar condutas irrelevantes ao direito em verdadeiros parâmetros de conduta, ao exigir a conservação daquele ato, para que não seja mais suscetível a contradições. é dessa forma que a proibição ao comportamento contraditório mitiga a certeza manifesta diferenciação entre o ato jurídico e não-jurídico, tendo em vista que qualquer ato não-jurídico passam a ter potenciais efeitos vinculativos se estiver em jogo a tutela da confiança. (2007, p. 134).

[71] Nota-se que aparição do venire contra factum proprium na realidade jurídica brasileira surgiu muito antes da promulgação do novo código civil, diploma que efetivamente consagrou a boa-fé objetiva. Não obstante sua utilização precoce pela jurisprudência, a proibição ao comportamento contraditório parou no tempo, vez que, por um longo período, entre os anos 80 e inicio da década de 90, passaram a ser escassos os julgados que indicavam uma proibição ao comportamento incoerente mesmo sendo ele cabível de aplicação. A análise mais aprofundada de como a jurisprudência aplicou e vem aplicando os atos ilícitos apresentados nessa pesquisa será demonstrada no item 5.3 ao se tratar da utilização dos atos ilícitos pela jurisprudência.

[72] Por existir particularidades relevantes nesse tema, qual seja a inelegabilidade de vícios formais, atrelada a sua afinidade com o instituto do tu quoque serão pormenorizadas suas características também no item 4.2.3 dessa pesquisa.

[73] Em sentido oposto, defende Anderson Schreiber aduzindo que a tutela da confiança se sobrepõe a nulidade, ainda que substancial. Assinala o autor que "o interesse por trás da nulidade não parece justificar, no caso concreto, a violação do interesse, também de ordem publica, na tutela da confiança e na concretização da solidariedade social. Como fruto da concreta ponderação entre tais interesses, decidiu-se conservar o ato,embora nulo, e os efeitos, como se válido fosse". (2007, p.264).

[74] Por não existir tradução para a língua portuguesa, no Brasil se adotou a nomenclatura latina assim como na surrectio. (LOTUFO, 2003, p.502).

[75] Em sentido contrário, destaca-se a opinião de Wagner Mota Alves de Souza que corrobora com o entendimento da supressio ser um instituto decorrente do venire, sem que haja motivos para a sua autonomia. Indica o autor, que para que a verwirkung pudesse ser considerada um instituto independente do venire contra factum proprium, seria necessária que houvesse uma característica peculiar que as distinguisse, não atribuindo ao lapso temporal essa condição de particularidade. (2008, p. 62).

[76] Assim dispõe o art 3o da Lei de Introdução ao Código Civil: Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

[77] Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

[78] Traslada para o vernáculo como "Até tu Brutus, meu filho?".

[79] Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

[80]

[81] Existe ainda a classificação trazida por Orlando Gomes (2008) seguida por Maria Helena Diniz que segmenta as fontes como formais (as diretas ou primárias) e as substanciais (indiretas ou secundárias).

[82] Art. 358.  Revogado pela Lei nº 7.841, de 17.10.1989: Texto original: Os filhos incestuosos e os adulterinos não podem ser reconhecidos.

[83] Art. 227. é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar á criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito á vida, á saúde, á alimentação, á educação, ao lazer, á profissionalização, á cultura, á dignidade, ao respeito, á liberdade e á convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (...) § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas á filiação.

[84]

[85] Destaca-se que na constituição de 1946 essa função da jurisprudência foi literalmente usurpada pelo poder legislativo, a quem cabia a interpretação autêntica do texto. Dispunha o art. 217 da referida constituição que "na hipótese de exegese da lei, haverá o pronunciamento normal da Câmara e do Senado, e sanção, ou veto, por parte do Executivo". As severas críticas acarretaram no declínio do dispositivo que se tornou inócuo no ordenamento. Como bem conclui Carlos Maximiliano, a interpretação autêntica pelo poder legislativo, por ter força obrigatória, não evidencia uma interpretação, pois ao declarar o alcance do texto construiu o legislativo uma outra norma jurídica, mesmo que tenha o fito de elucidar norma anterior. Nos dizeres do autor, "quando projetam exprimir por meio de uma lei o conteúdo de outra, restringem a atividade do hermeneuta, produzem menos uma espécie de interpretação do que o contraste, a exclusão desta, que deve ser um ato livre da inteligência orientada, então uma ordem irretoquível dos poderes políticos" (2003, p. 75). Por ser um dispositivo constitucional as críticas só se materializaram com a Constituição de 1967, que admitia a interposição de recurso extraordinário quando houvesse divergência de interpretação de leis federais. Daí a função interpretativa da jurisprudência passou a ter maior relevância.

[86] Ainda resistem alguns autores quanto á função da jurisprudência como fonte criadora do direito. Cita Sálvio de Figueiredo Teixeira que Arruda Alvim (1985) e Vicente Ráo(1976) defendem que mesmo quando a lacuna na lei, o magistrado não cria a norma. Essa estaria subtendida nas normas já expressas. De mesmo modo, ainda nas hipóteses em que a lei confere ao juiz o poder de criar a norma, esse poder oriunda originariamente da regra legal. Assim se o magistrado suplementa a lei essa norma complementar não teria força geral e obrigatória.

[87] Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e á administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder á sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

[88] Dispõe os art. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil: Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e ás exigências do bem comum.

[89] Outros exemplos podem ser vistos não somente nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. O STJ também seguiu o mesmo entendimento, como se coaduna na decisão proferida em 28.02.2007 no agravo regimental do Mandado de Segurança nº 11.296/DF em que se utilizou como fundamento a súmula editada pelo STF.

[90] Denominação trazida pelo autor para definir as hipóteses em que a lei não preveja de forma exauriente a solução para o fato, como nos casos em que se apresentam no texto legal termos indeterminados ou a necessidade de respeito a algum principio de forma especifica.

[91] Com fito de facilitar a pesquisa foram investigados alguns tribunais que possuem maior influência na criação e demonstração das tendências atuais do direito. Dos vinte seis tribunais existentes foram eleitos como base para a análise jurisprudencial os Tribunais das Comarcas do Rio Grande do Sul, Minas Gerais, Distrito Federal, Pernambuco, Bahia, além dos tribunais superiores, STF e STJ.

[92] Importante acórdão foi proferido pelo STF em 1996, reconhecendo comportamento contraditório no exercício de atos processuais sob a ementa: Promessa de compra e venda. Consentimento da mulher. Atos Posteriores. "venire contra factum proprium ". Boa-fé. Preparo. Férias. 1. Tendo a parte protocolado seu recurso e, depois disso, recolhido A importância relativa ao preparo, tudo no período de férias Forenses, não se pode dizer que descumpriu o disposto no artigo 511 do CPC. Votos vencidos. 2. A mulher que deixa de assinar o contrato de promessa de compra E venda juntamente com o marido, mas depois disso, em juízo, expressamente admite a existência e validade do contrato, Fundamento para a denunciação de outra lide, e nada impugna contra A execução do contrato durante mais de 17 anos, tempo em que os Promissários compradores exerceram pacificamente a posse sobre o imóvel, não pode depois se opor ao pedido de fornecimento de escritura definitiva. Doutrina dos atos próprios. Art. 132 do cc. 3. Recurso conhecido e provido. (REsp 95539 / SP Recurso Especial1996/0030416-5 Relator(a) Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Órgão Julgador - Quarta Turma.Data do Julgamento 03/09/1996).

[93] Administrativo. Serviço Público de fornecimento de energia elétrica. Contrato de mutuo firmado pelo usuário e a concessionária. Correção monetária. Clausula contratual. Principio da boa-fé. Limitação do exercício do direito subjetivo. "supressio". 1. A "supressio" constitui-se em limitação ao exercício de direito subjetivo que paralisa a pretensão em razão do principio da boa-fé objetiva. Para sua configuração, exige-se (i) decurso de prazo sem exercício do direito com indícios objetivos de que o direito não mais seria exercido e (ii) desequilíbrio, pela ação do tempo, entre o beneficio do credor e o prejuízo do devedor. Lição de Menezes cordeiro. 2. Não caracteriza conduta contraria a boa-fé o exercício do direito de exigir a restituição de quantia emprestada depois de transcorridos mais de quinze anos se tal não gera desvantagem desproporcional ao devedor em relação ao beneficio do credor. Hipótese em que o mutuo não só permitiu a expansão da rede publica de concessionário de serviço publico de energia elétrica como também a exploração econômica do serviço mediante a cobrança da tarifa, sendo que esta, a par da contraprestação, engloba a amortização dos bens reversíveis. Ausente, portanto, desequilíbrio entre o valor atualizado a ser restituido e o beneficio fruído pelo apelado durante todo este tempo, não ha falar em paralisação do direito subjetivo. 3. Conquanto tenha o contrato de mutuo firmado entre o usuário e a concessionário do serviço publico de energia elétrica para custeio das despesas a cargo desta de implantação do fornecimento estabelecido que a quantia seria restituída sem correção monetária, tem direito o usuário de receber o montante atualizado pena de arcar com os encargos que devem ser suportados pela concessionária e para cuja prestação e remunerado na forma do contrato de concessão. Recurso provido por ato do relator. Art-557 do CPC. (Apelação Cível Nº 70001911684, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 04/12/2000)

Partes: 1, 2, 3, 4, 5