Os atos ilícitos cíveis á luz da boa-fé objetiva: limites de uma virada jurisprudencial (página 2)

A matéria possui substancial grau de universalidade. Por tal motivo, a sua definição improvisada pelos magistrados acaba por trazer o grande risco do principio da boa-fé e os atos ilícitos oriundos desse princípio serem desvalorizados.

A escolha da análise jurisprudencial não se deu por acaso. Além do relevante papel dos tribunais para demarcar o conteúdo da boa-fé e seus institutos, vive-se atualmente a "era do judiciário". O descrédito nos poderes executivo e legislativo desenvolveu progressivamente a investidura da sociedade na atuação dos tribunais, que almeja a tutela da ética nas relações. Pretende-se, portanto, avaliar essa busca do Judiciário pelo respeito a eticidade, através da identificação pelos tribunais desses atos ilícitos nos casos concretos e se houve efetivamente o reconhecimento pleno desses institutos na Jurisprudência.

Por tais razões que se buscará nessa pesquisa: analisar o princípio da boa-fé objetiva e verificar como ele está inserido e é visto no nosso ordenamento; definir o abuso de direito e a possibilidade de qualificá-lo como ato ilícito; verificar como e em que situações a jurisprudência vem adotando atos abusivos decorrentes do princípio da boa-fé objetiva, bem como o posicionamento doutrinário doutrina sobre o tema. Aferir-se-á de mesmo modo, se a análise desses nos casos concretos decorre da discricionariedade do magistrado e os paradigmas utilizados pela jurisprudência da na delimitação da matéria.

Por inferir questões de cunho eminentemente prático, é que se torna objeto desse estudo a verificação do papel da jurisprudência na definição e aplicação desses institutos e as implicações da (in)existência de limites nessa virada jurisprudencial.

A boa-fé objetiva

2.1 BREVE HISTÓRICO

A boa-fé como aspecto relevante para abalizar os preceitos normativos se encontra presente em todos os ramos do direito. É no direito privado, no entanto, que a boa-fé é mais acentuada, principalmente em decorrência da sua origem histórica.

Os primeiros traços da boa-fé foram delineados em Roma Antiga. O direito romano era fundamentado essencialmente pela regularização da prática reiterada de determinadas condutas. Os casos concretos eram base para a instituição das normas romanistas, que, pelo caráter casuístico de sua gênese, raramente se consubstanciavam em normas gerais.

Era à luz das regras específicas que se extraía a intenção das normas e possibilitava a visualização dos preceitos gerais que regiam o Direito Romano. Foi baseado nas relações sociais existentes, que o direito romanista despertava a necessidade da produção jurídica, regularizando de modo generalizado um comportamento, aceitando ou repudiando essa conduta. Nesse contexto, insere-se a boa-fé (bona fides), como comportamento relevante nas relações, sobretudo interpessoais.

A fides romana possuía várias vertentes oriundas essencialmente das concepções religiosa (fides-sacra), moral (fides-ética) e, sobretudo a conectada ao âmbito das relações civis (fides facto). A fides sacra estava acoplada à aplicação de sanção religiosa àqueles patrões que não garantiam a proteção aos clientes[1]que sobrevinha da lei das XII Tábuas. (DANTAS-JUNIOR, 2007, p. 42)

A fides-ética detinha como fundamento a qualidade moral que deveria ter as condutas. A fides facto estava relacionada à fé, que se deveria ter nos institutos para a asseguração das relações.

O Direito Canônico também firmou uma concepção da boa-fé, vinculada a uma visão essencialmente moral,caracterizada pela ausência de pecado.

Com a evolução das relações sociais, sobretudo das relações negociais, o direito romano passa a conceber a aceitação da bona fides como valor proeminente, que inferia inclusive, efeitos jurídicos aos atos.

A complexidade das relações mercantis, atrelada à necessidade de garantir maior segurança, transformou toda a concepção da boa-fé. O formalismo exacerbado, que assegurava a validade dos contratos, foi mitigado pela inserção da bona fides, garantindo às partes, que também fossem levadas em consideração, a intenção dos contratantes no momento da avença.

O sistema fechado do jus civile fundamentado no formalismo rígido, que regia a sociedade romana, foi aos poucos sendo substituído pela jus gentium que se caracterizava substancialmente, pela utilização dos usos e costumes. Permitia-se ao pretor o emprego de preceitos axiológicos na resolução dos conflitos e não somente a valorização da letra da norma de forma intransigente sem qualquer proveito dos aspectos morais que a compunha.

A boa-fé passou então, a ser concebida como fidelidade ao que foi pactuado, por influência do direito canônico que tutelava o respeito a palavra dada nos acordos meramente consensuais. (ROSENVALD,2007, p. 77)

Assim menciona Aldemiro Rezende Dantas Junior:

[...] O direito contratual romano, que até então reconhecia os contratos formais, ou seja, cuja celebração atendia a fórmulas sacramentais rígidas, passa a reconhecer, também, com base na fides, os que não dependiam de uma solenidade especial ou formula sacramental para a sua eficácia, e o que se vê é o surgimento de uma dicotomia entre os contratos de direito estrito e os contratos de boa-fé, sendo que os primeiros eram contratos formais do direito civil, (ou quiritário), e os segundos, como já mencionado, os que eram eficazes mesmo não tendo obedecido a qualquer solenidade especifica. (2007, p. 44).

Nota-se que a iuidicia bonae fidei guardava inerente semelhança com o princípio da boa-fé objetiva atual, ante a utilização de padrões de condutas pré-estabelecidos para o pretor analisar os casos concretos.

As maiores contribuições do império romano para o direito civil e, principalmente para uma melhor utilização da boa-fé ocorreram após a queda do império romano. O que aparentemente poderia trazer uma perda substancial das produções jurídicas à época, ante a desconstituição de um império, transformou-se em relevante aproveitamento dos pareceres e jurisconsultos, constituindo um direito que até então, carecia de ordenamento.

Essa concatenação do direito romano, constituída através do compêndio do que havia de mais importante da realidade jurídica, denominou-se Corpus Iuris Civilis, instituído pelo principal imperador bizantino, Justiniano.[2]

A bona fides se expandiu por todo o Direito Romano, mas o Corpus Iuris Civilis consagrou essencialmente a bona fides relacionada aos direitos reais e os direitos das obrigações. Nos direitos reais a boa-fé era vista no instituto da posse, sendo atrelada à ignorância do possuidor em relação ao fato que lhe impedia de adquirir o domínio daquele bem, concepção que persiste nos dias atuais. No direito das obrigações, como já mencionado, a bona fides se verificava como sinônimo de fidelidade ao que tinha sido acordado.

Embora tenha sido o direito romano o percussor na implantação da boa-fé, a sua análise mais aprofundada foi perpetrada posteriormente, pelo Direito Germânico e Francês.

O surgimento das escolas superiores na Europa, nos séculos XIII e XIV, garantiu ao direito um estudo científico aprofundado, que não existia no direito romano. Notadamente, a consagração do Corpus Iuris Civilis ensejou um relevante progresso no direito, ao compilar toda a produção jurídica acentuada da época. O agrupamento, no entanto, carecia de estruturação.

Ainda que houvesse um ordenamento a que o pretor romano recorria para a solução dos conflitos, a sistematização otimizada, partindo da harmonia entre os textos, foi realmente firmada pelos glosadores europeus. Diferente dos romanos, os glosadores não buscavam a elaboração de normas para resolução especifica de um caso concreto.

As glosas visavam de mesmo modo, a solução prática dos conflitos, mas de maneira distinta. Ao invés de partir do caso concreto para a elaboração da regra, verificavam-se quais eram os fundamentos e as finalidades da norma para que fosse aplicada nos casos práticos.

A divergência de métodos utilizados no Corpus Iuris justinianeu e nas glosas não excluíam as semelhantes que os vinculava. Pode-se dizer que os glosadores atualizaram o Compêndio Justiniano, inovando acerca de alguns institutos contidos nesse, que não guardavam nenhuma relação com a realidade européia.

A boa-fé foi um dos institutos herdado pelos glosadores e pós-glosadores do direito romano. Sua concepção, no entanto, tinha um cunho somente subjetivo, vinculado a ignorância quanto à existência de vícios, presente nas questões de posse.

Com o fim da Idade Média, surgem os ideais capitalistas oriundos da ascensão econômica, passando a consignar como valores universais o liberalismo, o individualismo e o contratualismo. (SAMPAIO, 2006, p.151). A autonomia privada passa à categoria de dogma, sobrepondo-se a qualquer limite legal ou judicial que restringisse a vontade das partes. A boa-fé sucumbiu diante do apreço em relação à autonomia privada.

Nesse contexto, surgem as primeiras codificações no início do século XIX, que concebiam o código como um sistema fechado, completo e auto-suficiente. Essa era a realidade do Código Napoleônico de 1804, em que o rigor formalista era incompatível com o desenvolvimento de conceitos abertos, incluindo a boa-fé, que para ser definida precisa de uma interpretação além das disposições legais. (SILVA-FILHO, 2002, p.160)

O magistrado na vigência dos diplomas oitocentistas, era restrito a somente fazer subsunção da norma ao caso concreto, sem que lhe fosse cabível inferir análises acerca dos aspectos axiológicos dos dispositivos que formavam a estrutura jurídica. Nesse sentido, indica Pedro Braga:

[...] no espaço juscultural francês toda ciência do direito simplifica-se ao extremo, reduzindo-se a um dialogo com o texto legal. E porque esse diálogo se alimenta só de si próprio e dos reflexos, derivados das pesquisas similares operadas por outros cultores, entra-se num circuito fechado. (BRAGA, 2002, p.41).

O Código Napoleônico, fincado na escola exegética positivista, engessou o instituto da boa-fé objetiva [3]As complicações geradas pela aplicação literal das regras eram constantes, à medida que o Codex não dispunha da maneira exauriente acerca das matérias, e ainda não tolerava que houvesse interpretação de seus dispositivos. A previsão ainda que expressa da boa-fé no art. 1.134/3 [4]do Codex Francês não era suficiente para viabilizar a sua incidência na resolução dos conflitos. Salienta Menezes Cordeiro:

De fato, o art. 1.134/3 do código de Napoleão ao mandar executar as convenções de boa-fé remetia para a cultura jurídica que não se podia, sem mais, depreender da letra da lei. O comentarismo ficou, pois, algo desnorteado, multiplicando, a seu propósito, afirmações céleres, superficiais e apriorísticas. (2001, p. 62)

Notavam-se os primeiros sintomas de esgotamento do sistema unicamente "codicista". A completude e auto-suficiência que a escola exegética acreditava existir, foi desmistificada pela patente inaplicabilidade de determinados dispositivos do diploma, mormente àqueles que prescreviam conceitos abertos [5]

O renascimento da boa-fé objetiva somente veio ocorrer no direito germânico, na Primeira Guerra Mundial. Se por um lado, na escola de exegese francesa reinava o direito positivista radical, na Alemanha a escola histórica, o direito era fundado nos costumes.

Expoente da Escola Histórica, Savigny defendia que o direito, por ser um fenômeno social, deveria se basear na mutabilidade em razão do tempo e do espaço. Além disso, deveria fincar suas raízes no direito consuetudinário, já que os costumes retratam a essência da sociedade. (DANTAS-JUNIOR, 2002, p.45). Como conclui José Carlos Moreira da Silva Filho, "a escola histórica, ou pandectistica foi o fruto mais bem acabado do iluminismo" (2002, p. 161)

A importância dada aos costumes pelo direito alemão fez dele um ambiente fértil para a criação de preceitos gerais, como a boa-fé. O direito germânico ressuscitou a antiga concepção romana da fides como norma de conduta, apesar de utilizar uma conotação diversa da boa-fé mais remota. O binômio Treu und Glauben (lealdade e confiança) era a manifestação da boa-fé germânica e regia essencialmente as relações obrigacionais.

Como demonstra Judith Martins Costa:

(...) o universo da boa-fé obrigacional proveniente da cultura germânica, traduzindo conotações totalmente diversas daquelas que a marcaram no direito romano: ao invés de denotar a idéia de fidelidade ao pactuado, como numa das acepções a fides romana, a cultura germânica inseriu, na formula, as idéias de lealdade (treu ou treue) e crença (glauben ou glaube), as quais se reportam a qualidade de estados humanos objetivados. (2000, p. 124)

Fundamentado nesses preceitos, surge à codificação civil alemã, o BGB, vigente a partir de 1900, consagrando em seu parágrafo § 2º [6]a concepção da boa-fé objetiva, acolhida no ordenamento brasileiro atual. Apesar de inexistir no mencionado parágrafo referência expressa a boa-fé objetiva, destaca-se que a preocupação do legislador em vincular a boa-fé aos "costumes do tráfego jurídico", já traduzia a intenção de objetivar as condutas.

As idéias Pandectísticas que regiam o BGB e o consagrou como padrão metodológico, também influenciaram para a sua vigência tardia. (SAMPAIO, 2006,p.152). A polêmica em torno da necessidade de fechamento ou não do sistema normativo, arrematou uma distância de quase cem anos entre o Código Napoleônico e o Código Germânico. A razão para um lapso temporal tão extenso se deu essencialmente por divergência doutrinária. Havia a corrente que defendia a codificação rígida do direito germânico, posicionamento defendido por Thibault, e em oposição, havia o entendimento liderado por Savigny, amparado no direito consuetudinário, adotado na Alemanha. (DANTA-JUNIOR, 2007, p.73).

O código alemão se regia por uma estrutura jurídico-dogmática, pela qual, partia-se da essência do ordenamento, através de formulações de princípios e conceitos gerais, que edificavam toda a base interpretativa e construtiva do sistema.

Não obstante o BGB se consubstanciar em diploma propício a aflorar conceitos gerais, necessitou da influência jurisprudencial para a formação de algumas claúsulas gerais, dentre elas a boa-fé. O preenchimento jurisprudencial dado ao § 2º do BGB, assegurou à boa-fé a qualidade de um valor autônomo.

Surge a noção de boa-fé objetiva como violação do contrato e as primeiras alusões aos deveres secundários das avenças, aqueles que estavam implicitamente

presentes nos contratos, por respeito aos aspectos éticos que deveria pautar as relações jurídicas [7](CORDEIRO, 2001, p.317).

As sementes plantadas pelo BGB repercutiram em outras codificações européias. Vários dispositivos do Código Civil italiano de 1942 versavam acerca da boa-fé como modelo de conduta. Como exemplo, tem-se os arts. 1.175 e 1.176, em que o Código italiano previa o respeito ao comportamento pautado na correção e seriedade, devendo-se cumprir todas as diligências necessárias.

O Código Comercial brasileiro, em 1850, antes mesmo da vigência do BGB, já possuía alusão à boa-fé objetiva em seu art. 131,I [8]estabelecendo-a como regra geral a ser utilizada, quando esgotados outras formas expressas de interpretação do contrato ou impostas pela lei. Em verdade, a disposição do Código Comercial não incidiu em avanços substanciais ao instituto da boa-fé objetiva. As condições impostas para a aplicação do artigo acabaram por transformar um preceito relevante em "letra morta". Por tais razões, o código germânico atraiu mais o interesse dos doutrinadores, sendo considerado o precursor da boa-fé objetiva em sua concepção atual, sobretudo pelo aperfeiçoamento dogmático que a jurisprudência alemã lhe acresceu.

Na contramão do direito germânico, poucos anos depois o Brasil elabora o Código Civil de 1916. As menções a boa-fé se restringiam à concepção subjetiva do instituto. Não se pode dizer, no entanto, que não existiam referências à boa-fé objetiva no antigo Codex Civille brasileiro. Como aduz Thiago Borges, pode-se verificar a incidência da boa-fé objetiva em alguns dispositivos do código de Beviláqua, a exemplo de seu art.1.443 [9]Elucida o autor:

Trata-se de perfeita cláusula geral, pois os efeitos do descumprimento da ordem legal não restringem aos previstos nos arts. 1.444 a 1.446, podendo ser ampliados a depender das circunstâncias do caso concreto. (2002, p. 10).

O Código de Beviláqua se pautava ainda na valorização da autonomia privada, utilizando a mesma sistemática ideológica do antigo Código de Napoleon.[10]. As influências do código germânico ao diploma brasileiro referentes à boa-fé se restringiam as questões relacionadas à posse, as quais, tanto no BGB, quanto no código de Beliváqua, a boa-fé na posse, estava relacionada à ignorância quanto à existência de vícios impeditivos para adquiri-la, a exemplo do art. 490 do Codex de 1916[11]

Ao final do século XX, as disparidades existentes entre aqueles que detinham o poderio econômico e os integrantes da sociedade massificada, alertou o legislativo em relação a algumas mudanças normativas, com intuito de proteger os contratantes mais vulneráveis, principalmente os consumidores. Uma dessas modificações foi à promulgação da lei nº 8.078 em 11 de setembro de 1990, denominada Código de Defesa do Consumidor - CDC. (TEPEDINO, 2005, p.31).

O CDC consagrou expressamente no direito brasileiro a boa-fé objetiva em sua concepção moderna. O princípio da política nacional de relações de consumo contido no art. 4º da referida lei [12]bem como seu art. 51[13]que dispunha acerca das nulidades das claúsulas contratuais, apontavam a necessidade de respeito aos parâmetros de lealdade, através do exercício adequado de comportamentos objetivados. (TEPEDINO, 2005, p.31).

A boa-fé no Código de Defesa do Consumidor expressou a concretização de uma nova ordem jurídica[14]destacando-se diante da tímida apreciação do Código Comercial sobre o tema. Influenciado pelo BGB, o código consumerista brasileiro positivou a boa-fé como cláusula geral, cânone de interpretação que garantia dinamicidade a norma. Já havia notícias antes mesmo da disposição do CDC quanto à utilização jurisprudencial da boa-fé objetiva. A positivação, contudo, não perdeu a sua relevância, ao contrário, instituiu aquilo que paulatinamente os tribunais vinham tentando consolidar. Compactuando da visão de Judith Martins Costa, a previsão legal da boa-fé facilitou a interpretação e aplicabilidade do instituto (2002, p.640).

O caráter protecionista do CDC, no entanto, desvirtuou a boa-fé objetiva. A vulnerabilidade tutelada por esse diploma se expandiu ao ponto da jurisprudência atribuir a boa-fé uma função de instrumento protetivo do consumidor. Em outras palavras, criou-se uma outra vertente do instituto, a "boa-fé consumerista", viabilizadora do equilíbrio entres partes desiguais. Como preceitua Gustavo Tepedino:

Era natural, portanto, que os tribunais brasileiros, desconhecedores dos contornos dogmáticos da noção de boa-fé objetiva, atribuíssem ao instituto finalidade e função que tecnicamente não eram suas, mas do código consumerista. Contribui para este fenômeno certa inexperiência do poder judiciário brasileiro em lidar com princípios e clausulas gerais, o que resultava em uma super-invocação da boa-fé objetiva como fundamento ético de legitimidade de qualquer decisão, por mais que se estivesse em campos onde sua aplicação era desnecessária ou até equivocada. (2005, p.33)[15]

A boa-fé objetiva atraiu a atenção da jurisprudência pátria que aplicava o instituto não somente nas relações consumeristas, como também em relações obrigacionais cíveis, em que existia uma das partes vulnerável. O conflito conceitual ainda existia, embora nas relações não-paritárias, os efeitos não foram tão negativos. O que prevalecia era a proteção a parte mais vulnerável e não a verificação de respeito a boa-fé objetiva.

Problemas maiores, no entanto, começaram a surgir quando a boa-fé consumerista passou a ser utilizada nas relações paritárias, em que inexistia vulnerabilidade. Notou-se que o emprego da boa-fé objetiva como elemento de caráter protetivo, tornou-se ineficaz, à medida que inexistia desigualdade entre as partes. No âmbito das relações obrigacionais os obstáculos eram ainda mais freqüentes. Os princípios norteadores do código de 1916, como a estima à autonomia privada atrelada a necessidade de averiguação da má-fé nos casos concretos não eram suficientes para solucionar de maneira adequada os conflitos. Tornou-se necessária a elaboração de instrumentos que compatibilizassem o ordenamento pátrio à realidade social vigente.

A promulgação do Código Civil de 2002 veio solucionar essa confusão teleológica. A disposição expressa da boa-fé objetiva afastou a visão protetiva dada pela jurisprudência à boa-fé do código consumerista. A previsão do art. 422[16]firmou o entendimento da claúsula geral de boa-fé no âmbito das relações contratuais.

A consagração da boa-fé objetiva do código de 2002 não prescindiu a fides em seu conteúdo subjetivo. Nos direitos reais, a boa-fé subjetiva persistiu a exemplo do disposto no art. 879, que trata da alienação de imóveis indevidamente adquiridos. [17]

Para uma melhor identificação no diploma legal, das duas acepções da boa-fé (subjetiva e objetiva) essencial que se esboce a distinção dentre elas, definindo o significado, funções e finalidades das vertentes dessas duas vertentes.

2.2 BOA-FÉ OBJETIVA X BOA-FÉ SUBJETIVA

A larga expansão da boa-fé fez dela um instituto amplamente conhecido. Muitos falam da boa-fé e até tentam defini-la de maneira completa, entretanto, sua vagueza semântica inviabiliza uma conceituação pronta e acabada. Na tentativa de definir contornos dogmáticos a boa-fé, a doutrina tem lançado delimitações a esse paradigma genérico. A indefinição decorre da própria natureza da boa-fé. Por possui conteúdo extra-jurídico, atrelado aos aspectos sociais, como a noção de ética e moral, a boa-fé sempre dependerá de preenchimento dos valores vigentes à época.

Para se determinar a extensão do conceito de boa-fé, os juristas têm se pautado na distinção entre suas duas vertentes: a boa-fé subjetiva e a objetiva.

A boa-fé subjetiva sobressalente no antigo Código Civil se caracteriza pelo aspecto anímico que a compõe. Nas palavras de Rodolfo Pamplona Filho e Pablo Stolze Gagliano, "consiste em uma situação psicológica, um estado de ânimo ou de espírito do agente que realiza determinado ato ou vivencia dada situação, sem ter ciência do vicio que o inquina" (2005, p.73). A contrariu sensu, estaria de boa-fé[18]aquele que não age com má-fé. Presume-se que as condutas, ou o exercício de comportamentos rotineiros são predominantemente de boa-fé. É nesse sentido, que por muitas vezes a ausência de má-fé, é que define a presença da boa-fé subjetiva nos casos concretos.

Algumas disposições do novo Código Civil prevêem hipóteses de averiguação da má-fé, imputando inclusive sanções pelo comportamento inadequado. O exemplo do art. 1.216[19]destaca que a verificação da má-fé[20]como forma mais simplificada de verificação da incidência da boa-fé subjetiva, já que essa seria a conduta esperada.

As diferenças existentes entre boa-fé objetiva e subjetiva, apesar de evidentes, não foram absorvidas por completo no ordenamento pátrio. Em algumas circunstâncias, as acepções são confundidas. Quando em verdade, deveria se utilizar uma das acepções, emprega-se a outra. Como exemplo dessa inversão confere o disposto no art. 1.256, parágrafo único do código civil de 2002.

Art. 1.256. Se de ambas as partes houve má-fé, adquirirá o proprietário as sementes, plantas e construções, devendo ressarcir o valor das acessões.

Parágrafo único. Presume-se má-fé no proprietário, quando o trabalho de construção, ou lavoura, se fez em sua presença e sem impugnação sua.

Nota-se que o parágrafo único do referido artigo indica a hipótese de má-fé, quando em verdade, verificação do elemento anímico é desnecessária. Se o proprietário inicialmente aceitou a edificação no seu terreno e posteriormente o impugnou, incidiu em um comportamento contraditório, caracterizador do venire contra factum proprium, figura peculiar da boa-fé objetiva[21]

O equívoco do legislador tem suas razões para existir. Embora metodologicamente distintas, observa-se uma conexão entre duas acepções da boa-fé. Se a boa-fé objetiva é admitida como modelo de conduta pautado na eticidade, fundamentalmente perpassa pela noção de boa-fé subjetiva criando assim, uma harmonia entre os institutos. Essa é compreensão adotada por Flávio Tartuce quando assinala:

[...] dentro do conceito de boa-fé objetiva reside a boa-fé subjetiva, já que uma boa atuação presume, inexoravelmente, uma boa intenção. Portanto, toda vez que há previsão da boa-fé objetiva, também está prevista a subjetiva, pela relação de mutualismo que os conceitos mantêm. (2005, p.05)

A boa-fé subjetiva normalmente está associada à ignorância [22]Como preceitua Judith Martins Costa, essa é caracterizada pela ignorância quanto às lesões que eventualmente poderiam ocasionar a terceiros. Seguindo a influência da antiga fides romana, a boa-fé em seu conteúdo subjetivo tem grande incidência nos direitos reais. [23]

No direito de família a boa-fé subjetiva também se faz presente, na medida em que o art. 1.561 do novo Código Civil dispõe acerca da validade do casamento putativo para o nubente de boa-fé.

A acepção subjetiva da boa-fé apesar de ser um relevante elemento eticizador das relações privadas não consegue mais suprir os anseios da sociedade atual. A perene transformação da sociedade, e a dificuldade de se visualizar a má-fé nos casos concretos ensejaram num declínio dessa concepção.

Por esses motivos, o conteúdo subjetivo da boa-fé não se configura como um princípio, e sim um estado de espírito, psicológico, regido pela crença de um direito que só existe aparentemente. (ROSENVALD, 2007,p.79). Paira nesse aspecto, a principal distinção entre boa-fé subjetiva e objetiva. Diversa da fides subjetiva, o conteúdo objetivo desse instituto além de prescindir do elemento anímico, revela-se como principio do Direito Civil, sobretudo no âmbito obrigacional[24]

Nas palavras de Nelson Rosenvald, princípio da boa-fé objetiva compreende:

[...] um modelo de eticização de conduta social, verdadeiro standart jurídico ou regra de comportamento, caracterizado por uma atuação de acordo com determinados padrões sociais de lisura, honestidade e correção, de modo a não frustrar a legitima confiança da outra parte. (2007, p.80).

Na definição sintética trazida pela doutrina alemã a boa-fé objetiva era traduzida pelo binômio Treu und Glauben (lealdade e crença), equivalente a confiança, que se tinha como parâmetro, condutas objetivadas previamente estabelecidas. Reportar-se ao direito germânico se faz necessário, à medida que a língua alemã simplificou a compreensão do instituto. Assentando com a ponderação trazida por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, "a língua alemã, sem dúvida, dado o seu alto grau de precisão semântica, facilita a concretização lingüística dos mais profundos pensamentos jurídicos", dentre eles normas fluídas como a boa-fé. (2007, p.72).

Além de revelar seu conteúdo, outro ponto que favorece a definição da boa-fé objetiva, é a identificação de suas funções.

Judith Martins Costa indica um recorte epistemológico a partir das funções boa-fé sob a ótica dos contratos (1999,p. 439). Sugere-se, no entanto, a aplicação das funções aludidas pela autora, não só no âmbito das obrigações e contratos, como também em todo o domínio do Direito Privado[25]

Segundo a autora, a boa-fé teria três funções; limitadora ao exercício de direitos subjetivos, a cânone hermenêutico –integrativo, a por ultimo de norma criadora de deveres jurídicos.

Na primeira delas, a boa-fé teria relações intrínsecas com a limitação à autonomia privada[26]Na função limitadora de direitos subjetivos se encontram as figuras parcelares da boa-fé objetiva[27]o venire contra factum proprium, a surrectio, supressio, tu quoque, e exceptio doli [28]Para Juditih Martins Costa, seriam essas, as representações da boa-fé para que não houvesse frustrações as legítimas expectativas criadas na outra parte da relação jurídica. (1999, p.440).

A boa-fé objetiva seria entendida como cânone hermenêutico -integrativo, quando integrasse alguns eventos que nem sempre são previstos ou previsíveis pelos contraentes. Incidiria, então, a participação do magistrado para possibilitar que o contrato atinja sua finalidade.

Nesse sentido, foi firmado o enunciado nº.26 do Conselho da Justiça Federal, nos seguintes termos:

A cláusula geral contida no art.422 do novo código civil impões ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como exigência de comportamento leal dos contratantes.

Busca-se nessa função, a composição da vontade real das partes no momento da formação da avença. Operaria a boa-fé, como agente preenchedor do quanto pactuado. (BORGES, 2002, p.20).

De mesmo modo, poder-se-ia estender a aplicação dessa função para as relações privadas em geral. Quando a literalidade do texto fosse insuficiente para dar sentido à norma, incorreria a boa-fé objetiva, como elemento restaurador da relação jurídica e da norma incidente naquele caso in concreto.

A função cânone hermêutico- interpretativo da boa-fé favorece a harmonização com outros subsídios que tornam viáveis a interpretação, como os fins sociais, o bem comum e até mesmo a boa-fé subjetiva. Autores como Judith Martins Costa (1999) e Menezes Cordeiro (2001) entendem, todavia que a boa-fé na verdade, facilita a sistematização das decisões judiciais, na medida em que essa substitui outros recursos de difícil definição, como os outros elementos abertos como os bons costumes.

De fato, a boa-fé objetiva traz consigo uma noção técnico –aplicativa que a equidade e os bons costumes não detém. Não se pode, contudo, entender que a boa-fé tornar dispensável o uso desses outros institutos, já que para se apresentar como modelo de conduta, a boa-fé objetiva necessariamente depende da compreensão dos bons costumes e fins sociais.

Nesse contexto, destaca-se a disposição do art.5º da Lei de Introdução ao Código Civil ao determinar que o juiz deverá atender ao fins sociais e ao bem comum na aplicação da lei. Revela-se, portanto, a relação intrísenca entre a boa-fé objetiva e elementos como os bons costumes e o bem comum. São esses institutos que permitem a definição dos parâmetros objetivados pela boa-fé. como se infere nos ensinamentos de Miguel Reale, "o pressuposto geral da boa-fé na estrutura do ordenamento jurídico, adquire maior força e alcance do antigo ensinamento de Portalis de que as disposições legais devem ser interpretadas uma pelas outras" (2003, p.03).

Decorrente da função cânone hermêutico-interpretativo, surge o segundo papel desempenhado pela boa-fé, caracterizando-a como "norma de criação de deveres jurídicos". Nessa hipótese, o juiz na tentativa de respeito à finalidade do contrato, estabeleceria deveres correlatos às obrigações já firmadas, como os deveres de proteção, aviso e esclarecimento, e colaboração entre tantos, por não se configurar um rol exaustivo.

Define Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho que os deveres anexos oriundos da boa-fé objetiva se constituem como "deveres invisíveis" e tutelados pela ordem jurídica. (2007, p. 78)

Por serem os mais citados pela doutrina, convém discorrer acerca dos deveres de informação, aviso ou esclarecimento, proteção e colaboração.

O dever de informação aviso ou esclarecimento se caracteriza pela obrigação de comunicar a outra parte quanto às circunstâncias que compunham o negocio jurídico ou seu objeto. (GAGLIANO e PAMPLONA -FILHO, 2007, p.83).

Como indica Paulo Luiz Neto Lobo pode-se extrair três requisitos para a caracterização do dever de informar. O primeiro requisito é o emprego de termos compatíveis com as partes, para que haja uma compreensão adequada do que se pretende elucidar. (2005, p.13).

É nesse sentido que se busca suprimir utilização de termos em língua estrangeira, quando o signo não fizer parte do vocabulário tido como universal. As bulas de medicamentos que indicam seus componentes com palavras em inglês, estariam violando o dever de informação. O mesmo não se pode dizer quando a expressão for de conhecimento geral, apesar de ser estrangeira, como nos artigos de informática, que normalmente emprega vocábulos em inglês, como software e hardware, expressões que são melhor compreendidas do que a própria tradução das palavras para a língua vernácula (2005,p.12).

O segundo elemento se define pela completude da informação. Não se fala aqui em exaurimento absoluto de instruções que compõem a relação. Tanto que para se analisar a ocorrência dessa completude é necessário sopesar os casos concretos de forma individualizada. Não se pode admitir que as partes sejam compelidas a comunicar todo e qualquer fato daquela relação, por respeito à boa-fé objetiva.

Não se obriga o exercício do prognóstico exauriente, haja vista que as partes jamais conseguiriam esgotar todas as informações contidas na relação. Se assim fosse, o dever de informação que é anexo e correlato seria mais importante que a própria obrigação principal. Busca-se em verdade, que as partes tenham ciência dos dados mais acentuados da relação, sendo que a análise dessa relevância, só será feita casuisticamente. A título ilustrativo, a ausência de instrução quanto à determinada medida de segurança referente à utilização de produtos ou serviços se consubstancia em nítida violação ao dever de esclarecimento.

Tem-se por último, um dos requisitos considerado mais importante no entendimento de Paulo Luiz Neto Lobo; a veracidade. Explicita o autor, que a informação verdadeira no âmbito do direito do consumidor se define pela indicação das "reais características do produto e do serviço, além dos dados corretos acerca de composição, conteúdo, preço, prazos, garantias e riscos". (2005, p. 12).

Exemplo freqüente de violação ao dever de aviso por ausência de veracidade são as propagandas enganosas. Os anseios de atrair o mercado consumista convidam os impulsos publicitários a desconsiderem, e até mesmo deturparem informações relevantes quanto ao produto ou serviço anunciado, elevando o caráter vulnerável dos consumidores.

A origem consumerista do dever de aviso atraiu mais as atenções dos operadores do direito para as hipóteses ocorridas nas relações de consumo. A incidência, contudo, não se restringe somente a esses casos. A aplicação do dever de esclarecimento não só atinge as relações contratuais em geral, como também pode atuar nas relações de família e até no âmbito dos direito reais.

O noivo que não informa a sua parceira de fato relevante para a mantença do relacionamento infringe a obrigação moral oriunda da boa-fé objetiva, assim como o vendedor de um imóvel que não avisa ao adquirente, acerca das balbúrdias ocorridas na vizinhança, que eventualmente perturbam a tranqüilidade do recinto.

Notoriamente, a omissão quanto os esclarecimentos necessários, independe de verificação da intenção da parte. A partir do momento que se constitui a relação jurídica, as parte se comprometem a esclarecer os aspectos relevantes daquilo que fora pactuado.

Quando se tratar de fato em que a parte dolosamente silencia informação relevante além da violação ao dever correlato de informação, caracteriza-se a omissão dolosa, prevista no art.147[29]do Novo Codex Civille, refletindo inclusive, na invalidade do negócio jurídico.

O dever de proteção se caracteriza pela necessidade das partes se resguardarem contra riscos de danos eventualmente causados na constância da relação (ROSENVALD, 2007, p.104). Esse dever de cuidado ou proteção vem sendo amplamente adotado na jurisprudência pátria. Exemplo que descreve evidente violação ao dever de cuidado, trata-se das hipóteses de danos ou furtos ocorridos nos estacionamentos de estabelecimentos, como shopping centers e até mesmo instituições bancárias. Esse entendimento já foi firmado nos tribunais superiores a exemplo do julgado abaixo:

Responsabilidade civil. Estacionamento. Relação contratual de fato. Dever de proteção derivado da boa-fé. Furto de veículo. O estacionamento bancário que põe à disposição dos seus clientes uma área para estacionamento dos veículos assume o deve de proteger os seus e a pessoa do usuário. O vínculo tem sua fonte na relação contratual de fato assim estabelecida, que serve de fundamento à responsabilidade civil pelo dano decorrente do descumprimento do dever. (.STJ – 4ª Turma; Agravo Regimental nº 47.901-3/SP).

Nesse mesmo sentido, o STJ consolidou seu entendimento através da edição da sumula 130, versando que "a empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veiculo ocorridos em seu estacionamento". [30]

A ligação inerente do dever de proteção à responsabilidade civil poderia causar certa insegurança por se tratar de uma criação de novas formas de responsabilidade, oriundas da proteção ao ser humano. Ver-se, contudo, que essa aparente incerteza não se estabelece. O dever de proteção oriunda da própria essência da boa-fé, sendo mais uma consolidação do standart da boa-fé objetiva. Não surge de forma aleatória e desmotivada. Nas palavras de Nelson Rosenvald, "(...) é sempre gratificante criar novas formas de proteção ao ser humano, principalmente em matérias que não recebem suficiente justificativa jurídica à luz dos conceitos tradicionais" (2007, p. 106)

Ao lado do dever de proteção, tem-se outra obrigação decorrente da boa-fé objetiva, o dever de cooperação. Também denominado dever de lealdade, cooperação na boa-fé objetiva se caracteriza pelo auxílio mútuo entre as partes, para que o contrato,ou o fato a que se pretenda, atinja seu fim. (TARTUCE, 2002, p.06).

A cooperação deve presidir todo prosseguimento da relação jurídica, até mesmo os momentos prévios e posteriores da relação. No âmbito contratual, esses momentos são chamados de fases pré e pós-contratuais.

Entende-se como fase pré-contratual os momentos que auxiliam na formação do contrato, as denominadas negociações preliminares. A fase pós contratual ou "post factum finitum" revela que, mesmo após o cumprimento do contrato subsiste obrigações em decorrência do dever de lealdade[31]

É importante que se perceba, a intrínseca relação dos deveres decorrentes da boa-fé objetiva. Não obstante suas diferentes características, todos eles oriundam de um mesmo ponto de partida, e por tal razão, devem ser entendidos de maneira correlata e não como institutos autônomos e estanques. Apesar da existência de uma íntima relação, não é necessário à violação a todos os deveres, para se ter configurada uma transgressão a boa-fé. A não observância de um desses deveres, já caracteriza uma violação a bona fides.

Também denominada de dever de lealdade, a atenção à cooperação na boa-fé objetiva seria um dos elementos que torna visível o principio da solidariedade.

A solidariedade reflete uma preocupação com o outro. É como ser social que se deve compreender que o homem não pode viver voltado unicamente para si mesmo, sem considerar o outro que se relacione ou não com ele. É nesse sentido que se baseia o jargão de que "seu direito termina onde o do outro começa". Entende-se essa solidariedade como manifestação da fraternidade prenunciada pela revolução francesa no século XVIII[32]

O princípio da solidariedade não reflete a solidariedade cristã, tão pouco aquela aplicada no socialismo de 1917. Trata-se na verdade do solidarismo constitucional que, nas palavras de Pietro Perlingieri se traduz como a solidariedade "voltada ao desenvolvimento da pessoa". (2002, p.36).

Coaduna com tal entendimento, Anderson Schreiber ao afirmar que

O conceito contemporâneo de dignidade humana é assim informado pela solidariedade. E, da mesma forma, a concepção atual da solidariedade não pode ser entendida senão como "instrumento e resultado" da dignidade humana. (2007, p. 53)

E como expressão do solidarismo constitucional, a solidariedade do século XXI se manifesta através dos "deveres de assistência, de divida social e de função social dos direitos subjetivos". Nota-se o contraste manifesto entre essa solidariedade moderna e a solidariedade de ordem cristã propagada no século XVIII, atrelada tão somente à caridade. (SCHREIBER, 2007, p.56).

Além do princípio da solidariedade, a boa-fé objetiva mantém uma afinidade com outros princípios embora deles se diferencie, como o principio da eticidade[33]contemplado no Novo Codex Civille.

A eticidade, como demonstra a própria etimologia da palavra, está intimamente relacionada à observância dos valores sociais e morais; a ética que sempre esteve presente em toda a trajetória do direito. Há de se observar, no entanto, que a elaboração do Novo Codex, consolidou uma reverência aos valores sociais e morais nunca antes alcançada.

Se em tempo atrás, os valores morais nas relações civis eram somente um elemento norteador, com o advento do novo diploma, agir em conformidade com a ética alcançou o patamar de imposição.

Entende-se, por conseguinte, a eticidade [34]como essa estima aos valores primados pela sociedade como verdadeiros elementos regentes das relações civis e jurídicas. É através dela que se busca a essência das normas garantindo a coesão do ordenamento, permitindo que os fundamentos de todo o sistema transpasse o tecnicismo jurídico-normativo.

Nos dizeres de Emerson Ike Coan:

Não se acredita na geral plenitude da norma jurídica positiva, sendo preferível, em certos casos, prever o recurso a critérios éticos-jurídicos que permita chegar-se à concreção jurídica, conferindo-se maior poder ao juiz para encontra-se a solução mais justa e eqüitativa (...) O código é um sistema, um conjunto harmônico de preceitos que exigem a todo instante recurso à analogia e a principio gerais.(sic). (REALE, apud,COAN, 2005, p.02).

É necessário contanto, para melhor distinguir a boa-fé dos princípios mencionados, ponderar acerca da sua natureza jurídica após o advento do Código Civil de 2002, se seria, em verdade, um princípio que rege todo o ordenamento ou se configura como uma cláusula geral, o que se verá no tópico seguinte.

2.3 ANÁLISE DA BOA-FÉ OBJETIVA NO NOVO CÓDIGO CIVIL: PRINCÍPIO OU CLÁUSULA GERAL?

A boa-fé objetiva foi efetivamente consagrada na codificação cível, após o advento do Código Civil de 2002. Até então, a idéia de boa-fé objetiva era somente uma concepção que se via nas entrelinhas dos dispositivos do Código Civil de 1916. A exemplo pode se citar as disposições contidas nos arts. 1443 e 1444[35]que mencionavam de forma implícita a incidência da boa-fé em seu conteúdo objetivo.

Notoriamente, a boa-fé objetiva no Novel Codex alcançou o caráter de standart jurídico, que embora seja imprescindível para sistemas dinâmicos como o Ordenamento Pátrio, acaba por trazer uma zona turvada quanto à identificação da natureza jurídica, implicando diretamente na sua aplicação. Ora, se apresenta como princípio, ora como cláusula geral.

Importante ressaltar, que a definição dogmática da boa-fé objetiva não se caracteriza como mera dilação doutrinária, sem qualquer fundamento de teor prático. Definindo-se sua natureza jurídica é possível determinar o alcance de aplicação desse instituto. Se considerada como cláusula geral e aplicável no âmbito das obrigações, ou se possui o status de princípio incidindo sobre o Direito Civil como um todo.

Necessário, portanto, tecer algumas considerações acerca dessas categorias, para um melhor enquadramento da boa-fé objetiva, numa tentativa de esboço conceitual de princípios e cláusula geral.

Nos dizeres de Humberto Ávila,

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado das coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção (2006, p. 78).[36]

Os princípios caracterizam-se como instrumentos que revelam os valores sociais da coletividade. São eles, que indicam as diretrizes a serem seguidas tanto pelo legislador, no momento da elaboração das leis, quanto pelo magistrado na aplicação das normas previstas, ou na apreciação dos casos concretos. Pode-se dizer que os princípios são a essência do ordenamento extraído da própria sociedade.

Nesse sentido, Eros Roberto Grau classifica o direito posto e o pressuposto. Segundo o autor, o direito pressuposto seria a relação existente intima existente entre a sociedade e o Estado, que condiciona o direito posto, positivado. Na concepção trazida por Karl Larenz os princípios quando não enunciados estão em estado de latência no direito pressuposto e se apresentam como pensamentos diretivos. (2003, p. 142-143).

Baseado nesse entendimento que a função precípua de finalidade, ou seja, a concepção de princípio como objetivo a ser perseguido impossibilita que seu conteúdo seja completamente definido. É necessário um preenchimento, ou melhor, um instrumento concretizador dessas diretrizes para que o princípio saia do campo das idéias e passe a integrar a realidade.

Nesse contexto que se apresentam as cláusulas gerais, configurando-se como elementos efetivadores dos princípios jurídicos na casuística.

Coadunando com o entendimento trazido por Judith Martins Costa (1999), as claúsulas gerais são instrumentos utilizados para oxigenar o ordenamento, de conteúdo propositalmente vago, que dependem do auxílio da jurisprudência para a definição da sua substância.

Nas palavras da autora, são as cláusulas gerais;

[...] normas aptas a recolher e concretizar os padrões efetivamente vigentes na sociedade na medida em que consubstanciam modelos jurídicos complexos e de significação variável: estatuída em fonte legislativa, tem sua fattispecie necessariamente concretizada por fonte consuetudinária, jurisprudencial e negocial [...]. (1992, p. 334).

Percebe-se pela análise do conceito apresentado por Judith Martins Costa, que existem dois critérios diferenciadores dos princípios e das cláusulas gerais. Enquanto os princípios se constituem como um aparato que carecem de instrumentalização, as cláusulas gerais são os elementos concretizadores, que traduzem os valores trazidos pelos princípios nos casos concretos. Nesse sentido, explana a autora em seu trabalho dedicado ao tema.

Cláusula geral, portanto, não é princípio, é norma a medida em que, por seu intermédio, um sistema jurídico fundado na tripartição dos poderes do Estado e no direito escrito permite ao juiz a conformação à norma, à luz de princípios de valor não codificados, e com vinculação, controladas apenas pelos próprios tribunais, a critérios extralegais de base e de densidade empírica variável. Não são direito material posto pelo legislador, mas, simplesmente starding points ou pontos de apoio para a formação judicial da norma no caso concreto [37]COSTA, 1992, p. 13)

A outra distinção se releva na expressividade dessas categorias. Sendo as cláusulas gerais oriundas de fontes legislativas, torna-se claro que para a sua consubstancialização, deverá existir expressa previsão legal. Ao revés, os princípios não precisam ser expressos. Tanto que podem se classificar como implícitos ou explícitos [38]

As cláusulas gerais abrolharam como elementos fundamentais para um sistema constitucionalizado, em que por um lado existe o aparato técnico-normativo que a prevê, e por outro a suplementação do texto legal, através da aplicação nas relações jurídicas. São por esses standarts jurídicos, que o magistrado participa ativamente fazendo o direito, e não somente como responsável unicamente pela subsunção da norma ao caso concreto.

Notoriamente, embora transpareça clara as divergências entre cláusula geral e princípio, alguns institutos dificultam a visualização desses conceitos, e por muito os confundem. É o caso da boa-fé objetiva que em determinados momentos, é apresentada pelos doutrinadores como princípio e em outros, como cláusula geral. Até mesmo aqueles que dedicam grande parte de suas obras ao tema, não definem explicitamente a real natureza jurídica da boa-fé objetiva. [39]

Como princípio, teria a boa-fé objetiva o caráter precípuo de fim a ser perseguido. Seria a finalidade que legitima a relação jurídica quando se verifica que houve o respeito à lealdade e não houve a quebra da confiança recíproca. Nesses termos, estabelecem-se as disposições contidas nos arts. 128, 164, e 307, parágrafo único[40]do Codex Civille.

Analisando de maneira isolada, é possível até concluir que a boa-fé objetiva pode ter natureza tão somente principiológica, vez que, sua razão finalística e a abstração por si delineada traduzem íntima relação com o conceito de princípio. O impasse, no entanto, passa a ser evidenciado quando se compara a boa-fé objetiva com outros princípios prezados no ordenamento civil. O princípio da eticidade é um exemplo de como esse estorvo pode ser evidenciado.

Como já citado, o princípio da eticidade implica na inserção de valores jurídicos e meta-jurídicos à norma, possibilitando ao magistrado uma atividade interpretativa em consonância com os valores éticos da sociedade, que persistem em perene mutação. Possui caráter abrangente, e por estar relacionada a valores morais, carece de elementos que possibilitem sua efetivação, sua incidência no caso concreto, e essa só se faz através de institutos como a equidade e bons costumes.

Observa-se contanto, que a eticidade abarca diversos institutos, possuindo um grau de abstração que não é tão elevado quanto à boa-fé objetiva, haja vista que para a verificação de uma conduta ética, necessariamente se analisará elementos como a lealdade e a confiança, constitutivos da boa-fé. Por tal razão, é possível entender que a boa-fé objetiva poderia ser emoldurada ao conceito de cláusula geral, funcionando como elemento instrumentalizador do princípio da eticidade. É nesse sentido que ilustra Miguel Reale ao afirmar que a eticidade constante no Código Civil tem sua "raiz na boa-fé", elemento instrumentalizador do princípio. (2003, p.02).

Embora esse entendimento tenha se pautado em razoáveis justificativas, a doutrina majoritária não coaduna com tal consideração. Autores como Judith Martins Costa (1999), Cristiano Chaves de Farias (2007) e Antônio Rocha Menezes Cordeiro (2001) pactuam da idéia de que existe intrínseca relação da boa-fé com a eticidade, contudo, reconhecem a boa-fé objetiva como princípio e não somente como desdobramento da eticidade. Em suma, a boa-fé teria acertada autonomia, sendo prescindível à sua aplicação, a análise de elementos constantes na eticidade.

Inobstante o relevante papel da jurisprudência e do próprio CDC para a consagração da boa-fé objetiva, não há como olvidar a derradeira importância dada a esse instituto, após o advento do Novo Código Civil, em razão da previsão expressa do instituto. Quiçá esse tenha sido esse o ponto determinante para a demarcação da sua natureza jurídica. De forma adversa, o Código Civil de 1916 era escasso quanto às alusões a boa-fé objetiva, sendo que, as poucas referências ao instituto, aventavam a vertente subjetiva da boa-fé.

Foi essa ausência de previsões no antigo Código Civil o ponto fundamental para o desenvolvimento da boa-fé objetiva pela jurisprudência, principalmente como cláusula geral. Diante de um sistema casuístico e da dinamicidade das relações, a jurisprudência tinha que recorrer aos aspectos vagos do ordenamento para ajustar as normas à realidade prática. (MARTINS-COSTA, 2000, p. 176)

Desenvolveu-se então, as cláusulas gerais em decorrência de sua vagueza semântica, dentre as quais, a mais relevante foi a boa-fé objetiva, já que possibilitava ao jurisconsulto introduzir em suas decisões o aspecto ético e de forma mais objetiva.

O prestígio gradativamente adquirido pela boa-fé objetiva na jurisprudência desenvolveu seu caráter de cláusula geral, mormente em razão do disposto no art. 422 do CC/02. Além desse desenvolvimento, não se perdeu sua condição de princípio, já que a relevância do valor axiológico da boa-fé foi sendo cada vez mais evidenciada.

Por tais razões, que se infere que a acepção da boa-fé objetiva como princípio não exclui a sua vertente como cláusula geral. Evidente que as disposições contidas no art. 187, e principalmente no art. 422 consagram uma boa-fé objetiva instrumentalizadora, que permite uma afinidade entre o caráter teórico da norma e a prática. Todavia, essa previsão em nada subestima a importância que possui o instituto como verdadeira orientação para o Direito. Em suma, a boa-fé tornou-se um princípio norteador de todo ordenamento, contando com o auxílio das cláusulas gerais que no mesmo sentido, traduzem a ordem principiológica à prática forense.

Seguindo o entendimento consolidado por Alberto Grosson Jorge Júnior:

"A aplicação do enunciado da boa-fé deverá ser feita de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, levando-se em conta considerações de equidade para a adequação ao caso concreto dos ideais jurídicos contidos no princípio da boa-fé. [...] Para uma determinação mais precisa destes ideais jurídicos a ciência do Direito desenvolveu as doutrinas do abuso do direito, da caducidade, do desaparecimento da base do negócio, etc." (2004, p. 63)

Pela busca dos ideais jurídicos trazidos pela boa-fé seja ela princípio ou cláusula geral, é que se faz necessário o desenvolvimento de determinados institutos, em especial o abuso de direito, haja vista a intrínseca relação existente entre eles, como tentará se demonstrar adiante.

Abuso de direito e ato ilícito

3.1 O ABUSO DE DIREITO: CONSIDERAÇOES GERAIS

Etimologicamente, abuso significa "uso excessivo ou imoderado, incorreto ou ilegítimo". O abuso do direito seria portanto, o uso incorreto do direito pelo seu titular.

Na concepção trazida por Menezes Cordeiro, o abuso de direito foi uma expressão consagrada por Laurent para definir determinadas relações jurídicas que eram levadas aos tribunais franceses. Nessas relações, os julgadores embora reconhecessem a efetiva existência do direito do réu, não acolheram suas pretensões, por entender que havia irregularidade no exercício desse direito. (CORDEIRO, 2002 p. 670).

O abuso de direito se mostra como mais uma forma de limitação ao exercício do direito subjetivo. A idéia de que o detentor do direito pode ususfruir dele de forma indiscriminada, foi sendo mitigada aos poucos, ruindo aquele juízo que entendia o direito subjetivo como absoluto.

Em verdade, não é privilégio somente da era pós-moderna a relativização dos direitos subjetivos. Na Idade Média já era aplicado o que se pode denominar de "protótipo do abuso direito"; os atos emulativos. Trazia o direito medieval, os atos emulativos ou aemulatio que se definiam como as condutas praticadas pelos proprietários, com intuito de prejudicar terceiro [41]Na aemulatio prescindia o benefício do titular do direito. O intuito daquele que praticava o ato era tão somente de prejudicar outrem. O exercício do direito era improfícuo, desnecessário para o autor da conduta, tendo somente reflexos negativos ao terceiro.

Embora superficialmente pareça que o abuso do direito seja um instituto de fácil definição, seu estudo não é tão simplório quanto aparenta. Os conflitos acerca do tema eram tão vastos que foram alçadas inclusive, discursões quanto à terminologia da expressão, dando origem a duas teorias sobre o abuso do direito. A negativista e a afirmativista.

Como maior patrono da teoria negativista, pode-se citar Marcel Planiol, que entendia ser uma "logomaquia" a expressão abuso de direito. É dele uma das mais conhecidas fórmulas do mundo jurídico, ao afirmar que "o direito cessa onde começa o abuso". Segundo o autor, o direito e o abuso são antônimos, repelem-se ao ponto de não poder se compatibilizar. Na síntese trazida por Pedro Baptista Martins, "não poderia haver uso abusivo de um direito, porque um mesmo ato não pode ser a um só tempo, conforme e contrário ao direito". (1941, p.40).

Percebe-se, portanto, que Marcel Planiol não concebia qualquer zona de transição entre o ilícito e o legalmente previsto. Os direitos subjetivos eram absolutos e somente o ordenamento poderia restringir, ou limitar o exercício desses direitos.

O modelo epistemológico do direito atualmente não se compatibiliza mais com esse entendimento. Corroborando da opinião de Pedro Baptista Martins:

Se, por um lado, a noção do direito exclue a idéia do abuso, porque o abuso desnatura o direito e faz com que deixe de o ser, por outro lado não há como contestar a realidade dos fatos, que se verifica em uma série de atos ilícitos, um falso assento em direito, diversamente do ato ilícito, genericamente considerado[42]em que não se invoca nenhum assento no direito" (sic) (MARTINS, 1941, p. 41).

Diante das severas críticas levantadas em face da teoria negativista, surgem os afirmativistas, confirmando a existência do abuso do direito.

Alguns afirmativistas como Savatier traziam o abuso do direito como os atos que causavam prejuízos ou danos anormais, por exceder os limites fixados pelos costumes e fins sociais. (ROSENVALD, 2007, p.119). Por óbvio, que a conceituação do abuso de direito não se relaciona com anormalidade do dano. Utilizando a máxima trazida por Nelson Rosenvald, "o conceito de abuso há de ser fundamentado na falta de fundamentação desse exercício, e não na anormalidade do dano, que é mera conseqüência". (2007, p.118-119).

Contrapondo Marcel Planiol e Savatier, Josserand desenvolveu e sistematizou a doutrina do abuso do direito. Como pai da teoria do ato abusivo, Josserand repreende Planiol aduzindo que o negativista traz uma confusão a respeito do direito. Alega o autor, que o direito possui duas acepções distintas, nas quais uma delas se traz à baila a antijuridicidade (conjunto de regras sociais), enquanto por outro lado, têm-se prerrogativas determinadas, como a servidão, propriedade entre outros (MARTINS, 1941, p. 42). Seria deste modo, o ato abusivo um desvio do direito em seu espírito, configurado essencialmente por três elementos. São eles:

1 - Titularidade de um direito subjetivo: tendo em vista que para abusar do direito é necessário ser titular dele.

2 - Respeito à letra, literalidade da norma: o titular do direito o exerce em perfeita conformação com a letra da norma, dando a aparência que atua de forma lícita.

3 - A confrontação do elemento pessoal (subjetivo) com a função do fim do direito em causa: o titular do direito precisa violar os aspectos valorativos da norma.

Notoriamente, a classificação trazida por Josserand, já apresenta a nova acepção do abuso de direito, a qual independe o elemento anímico para caracterizá-lo. Segui-se a direção oposta às obras clássicas, como a de Georges Ripert, em que ostentava um abuso atrelado ao plano moral, com a intenção de prejudicar (ROSENVALD,2007,p. 120)[43].

No Brasil, os caminhos para o reconhecimento do abuso de direito também sofreram alguns percalços.

O antigo Código Civil de 1916, em razão da sua essência privatista, não possuía uma previsão versando sobre o abuso de direito. Somente através de uma interpretação a contrariu sensu, via-se uma tímida alusão ao abuso de direito, no art.160, I do código de Beviláqua ao prevê que não eram ilícitos os atos praticados no exercício regular do direito. [44]Outro indicativo da vedação ao ato abusivo, encontrava-se na lide temerária que de mesmo modo, era prevista de forma superficial. Como bem traduzia Pedro Batista Martins, o abuso de direito não passava de vestígios no antigo diploma. (1997, p.92).

Com efeito, as falhas na construção legislativa intimidaram a aplicação do instituto. As previsões subtendidas do abuso de direito cegaram os julgadores, que só viam o que estava positivado, manifestamente expresso na lei. Somente em 1950, após trinta anos da promulgação do Código Civil, foi proferido pelo Supremo Tribunal Federal o primeiro julgado apontando o abuso de direito[45]Por óbvio que o reconhecimento do ato abusivo pela jurisprudência não se deu de forma súbita e repentina. Fatores como as inconstâncias legislativas[46]que ora apresentava leis com cunho protetivo, ora com cunho liberal causaram algumas tribulações na jurisprudência que decidiu, enfim, adotar um posicionamento mais firme.

Julgados proferidos entre 1956 a 1975 pelo STF retratavam a busca pela uniformização de posicionamento, principalmente quando se referia ao abuso de direito. Por ora, durante um longo período, a jurisprudência seguiu a bipolaridade herdada pela legislação. Os julgados refletiam essa incongruência.

A título exemplificativo, em 1955 o Supremo Tribunal Federal prolatou duas decisões entendendo de maneira distinta acerca da configuração do ato abusivo sobre o mesmo objeto, qual seja, purgação da mora em locações. Em um dos acórdãos, pronunciado pela Segunda Turma no Recurso Extraordinário nº 20817, publicado em 02/09/1955, tendo como relator o Ministro Lafayette de Andrade apresentava em sua ementa que "se o locatário, habitualmente, só efetua pagamento dos alugueres a que se obrigou, sob a pressão do requerimento de despejo posto em juízo pelo locador, o seu reiterado pedido de purgação da mora pode ser havido como abuso de direito".

A mesma Segunda Turma somente um mês após a prolação do acórdão acima mencionado, firmou posicionamento completamente antagônico, dispondo no julgado publicado em 28/10/1955 [47]que "não cometia abuso de direito o locatário que purga a mora, exercendo várias vezes a faculdade concedida no art. 15 do parágrafo 1º da lei nº. 1.300/50".

Somente após algumas idas e vindas a jurisprudência pátria reconheceu o abuso de direito não somente como um fator social, mas também como instituto relevante para o ordenamento jurídico. O reconhecimento, no entanto, seguiu a vertente subjetiva, a qual para a configuração do ato abusivo era necessário o elemento anímico, a intenção emulativa, mesmo tendo estampada no art. 160 do CC/16, ainda que sob uma interpretação a contrariu sensu uma concepção objetiva do abuso de direito. (MARTINS-COSTA, 2006, p.07)

Enquanto que a legislação brasileira tendia a uma visão mais atualizada do instituto, a jurisprudência ainda seguia uma tendência Ripertiana caminhando na contra-mão do direito alienígena, que a muito já se orientava pela teorização objetivista dos atos abusivos, trazida por Josserand.

Em meados de 1970, as decisões proferidas pelos superiores tribunais passaram a aderir a uma concepção objetivista do abuso de direito que foi seguida e reafirmada no novo Código Civil. Nesse sentido, foi firmado o entendimento presente no Enunciado 37 da Jornada de Direito Civil, ao certificar que "A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe da culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalistico".

O paradigma atual do direito civil constitucionalizado se compatibiliza perfeitamente com a vedação ao abuso do direito. Num ordenamento que cada vez mais preza pela ética e consonância com a realidade social, institutos como o abuso de direito se classificam como verdadeiros instrumentos da Justiça social perquerida. Nos dizeres de Orlando Gomes

A concepção de abuso de direito é uma construção doutrinária tendente a tornar mais flexível à aplicação das normas jurídicas inspiradas numa filosofia que deixou de corresponder às aspirações sociais da atualidade. Trata-se de um conceito amortecedor sua função precípua é aliviar os choques freqüentes entre a Lei e a realidade. No fundo técnica de reanimação de uma ordem jurídica agonizante, formula elástica para reprimir toda ação discrepante de novo sentido que se empresta ao comportamento social. (2008, p 120).

De todas as definições acerca do abuso de direito, a que melhor sintetiza o real conteúdo desse instituto, é a acepção trazida por Cristiano Chaves de Farias (2007) ao assegurar que o abuso de direito é constatado no instante da violação do elemento axiológico da norma. Esse caráter axiológico é formado pela boa-fé, bons costumes e a função social e econômica, compreensão firmada no art. 187 do Novo Codex. Esse dispositivo trouxe grande inovação ao ordenamento, haja vista que aclamou a vertente objetiva do abuso de direito, indicando os componentes valorativos que facilitam a sua visualização.

Dentre esses elementos constitutivos do abuso de direito, em decorrência do próprio tema trabalhado, discorrer-se-á somente quanto à boa-fé.

Assim sendo, se houver uma violação à boa-fé no exercício de um direito, haverá a configuração do ato abusivo. Não pairam dúvidas portanto, quanto à relação existente entre a violação da boa-fé e o abuso de direito. E como principal elemento de visualização do abuso de direito, a boa-fé funciona como modelo de lealdade das condutas, determinando, em que momenta acaba o direito e começa o abuso.

No que concerne à importância da boa-fé para a configuração do abuso do direito, relevantes são as palavras de Nelson Rosenvald em conclusão sob o tema, in verbis:

O verdadeiro critério do abuso de direito no campo das obrigações, por conseguinte, parece localizar-se no principio da boa-fé, pois em todos os atos geralmente apontados como de abuso do direito estará presente uma violação ao dever de agir de acordo com os padrões da lealdade e confiança independente de qualquer propósito de prejudicar [...] o exercício de um direito será irregular, e nesta medida abusivo se consubstanciar quebra de confiança e frustração de legitimas expectativas. (2007, p. 206).

Importa ressaltar que a relação intrínseca existente entre a boa-fé e o abuso de direito não retira a autonomia dos institutos. Nem toda violação a boa-fé será tida como abuso de direito, assim como nem todo ato abusivo decorre da transgressão a boa-fé. Contudo, inegavelmente o abuso de direito em sua concepção objetiva possui uma interação muito maior com a boa-fé objetiva do que com os outros elementos que ajudam na sua visualização, como o fim social e os bons costumes.

Outro ponto relevante do abuso de direito, além da afinidade com a boa-fé objetiva, é a sua figuração como ato ilícito, sobretudo em razão da alocação do dispositivo que versa sobre esse tema, notadamente previsto no art. 187 do novo Código Civil, como já mencionado.

Muito se discute na doutrina quanto à caracterização do abuso de direito como ato ilícito, inclusive sendo defendido por alguns autores como Jorge Manuel Coutinho de Abreu como um instituto autônomo sui generis na ordem jurídica[48](ABREU apud JORDÃO, 2006,p. 98). Para tanto, é necessário conceituar o que é ato ilícito e as conseqüências de sua incidência nas relações privadas, para em seguida verificar se o abuso de direito está ou não enquadrado no âmbito da ilicitude. É o que se verá a seguir.

3.2 O ATO ILÍCITO CÍVEL: CONSIDERAÇOES GERAIS

A determinação de um conceito definitivo de ato ilícito perpassa por algumas noções necessárias para a sua compreensão. A primeira delas é a análise da ilicitude.

Notavelmente, a extensão da idéia de ilicitude abarca todos os ramos do direito, não somente o direito penal e civil. Por ser uma noção tão ampla, não se poderia avaliar a ilicitude somente pela idéia de ato ilícito, mas também pela compreensão do ato jurídico com gênero.

Para Marcos Bernardes de Melo compõem o quadro dos atos jurídicos os de categoria latu sensu e strictu sensu, ato-fato jurídico, além do negócio jurídico. Os atos jurídicos latu sensu são o gênero no qual abrange todos os acontecimentos decorrentes da exteriorização da vontade humana. Por sua vez, o ato jurídico strictu sensu decorre de uma subdivisão do ato jurídico em sentido lato, caracterizando-se pelo ato volitivo que produz os efeitos previstos na norma jurídica. No ato-fato jurídico existe a ação humana, entretanto o ânimo de produzir efeito é indiferente, vez que a vontade de praticá-lo não interessa ao direito[49]E como também oriundo de uma conduta humana anímica, tem-se por último o negócio jurídico, distinguindo-se pela existência de escolha no que se refere aos efeitos decorrentes daquela expressão da vontade. (1997, p.52).

Observa-se através das conceituações apresentadas, que a ilicitude não decorre somente de atos em que a conduta volitiva é relevante, podendo existir inclusive atos-fatos ilícitos. Nesse ponto que converge um dos grandes enfrentamentos sobre o tema, vez que, tanto a jurisprudência quanto a doutrina, por muito confunde e tratam igualmente atos, fatos e atos-fatos ilícitos, institutos claramente distintos. Corroborando do entendimento depreendido por Cristiano Chaves de Farias

O ilícito não decorre somente da vontade humana, por conseguinte a denominação ato ilícito impede a análise de outras modalidades de ilicitude que independem da vontade humana.

É possível, por exemplo, que ocorra um ilícito no mal uso da propriedade, o que poderia gera danos ao vizinho, hipótese típica de ato fato jurídico em que a vontade humana existiu, mas era irrelevante ao resultado danoso (2007, p.)

Do posicionamento de Cristiano Chaves de Farias se pode extrair uma conclusão relevante. Notadamente, o ato-fato jurídico pode ensejar danos, da mesma forma que os atos ilícitos propriamente ditos. A diferença, contanto, encontra-se no grau de responsabilidade que irá variar dependendo da existência ou não da vontade de causar esse dano, ponto que não constitui objeto desse trabalho.

É também pelos efeitos que se diferenciam os atos ilícitos dos negócios ilícitos. Se no âmbito dos negócios, a conseqüência atingirá o plano da eficácia [50]nos atos ilícitos as implicações resultam na obrigação de reparar. Utilizando-se das palavras de Renan Lotufo:

O negocio ilícito, no sistema, é reprimido pela ineficácia, isto é, a vontade das partes de produzir determinados efeitos não é considerada, porque só há negócio jurídico quando conforme à lei (art. 104, II).

Já o ato ilícito faz nascer para quem teve seu direito violado e sofreu dano, ainda que meramente moral, o direito de ver reparado tal dano, mediante um sistema de reação do Direito. No caso de violação nasce para o titular do direito a pretensão da reparação (art. 189, 1º parte), por estar, quem causa dano por ato ilícito, responsabilizado, isto é, obrigado a reparar (art. 927, caput). (2003,p. 496).

Importa esclarecer que o reconhecimento da inexistência do negócio jurídico ilícitos não será insusceptível de ocasionar prejuízos. O que demonstra claramente o autor, é que nos negócios ilícitos todos aqueles que pactuam com a ilicitude sofrem a sanção de não terem os efeitos desejados, podendo ou não ocorrer prejuízos a terceiros que acreditavam na licitude daquele negócio. Nos atos ilícitos, por sua vez, o prejuízo é requisito para sua configuração.

Nota-se que pelas distinções já é possível apresentar dois componentes fundamentais para a caracterização do ato ilícito. O primeiro deles é a ação humana, que pode ser tanto comissiva como omissiva. O segundo é o prejuízo causado por essa conduta, podendo ser de ordem moral ou material. Outro elemento integrante da definição é a contrariedade ao direito, ou "violação de dever jurídico preexistente", também designada ilicitude. (PAMPLONA e GAGLIANO, 2007, p.441).

Com base nesses três requisitos formulou Carlos Roberto Gonçalves uma definição de ato ilícito o apresentando como "infração a um dever de conduta, por meio de ações ou omissões culposas ou dolosas do agente das quais resulta dano para outrem". Como complemento, indica o autor, que o ato ilícito tem como conseqüência o dever de indenizar ou ressarcir o prejuízo causado. (2007, p.449).

Compactuando de tal posicionamento, Rodolfo Pamplona Filho e Pablo Stolze Gagliano conceituam sinteticamente sem perder a completude da definição, sustentando o ato ilícito como "consistente no comportamento humano voluntário, contrário ao direito, e causador de prejuízo de ordem moral ou material". (2007, p. 441).

Não obstante a aparente consolidação dos elementos do ato ilícito e, por conseguinte sua modesta conceituação, a extensão do tema não permitiria um encerramento dos debates. As divergências doutrinárias incidem sobre todos os requisitos. Discute-se se há a necessidade do prejuízo para a configuração do ato ilícito, se é essencial o animus nociendi e até mesmo, como seria essa contrariedade ao direito.