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Não se deve confundir, contudo, lucros cessantes extrapatrimoniais com lucros cessantes patrimoniais decorrentes de danos extrapatrimoniais.
Exemplos de lucros cessantes patrimoniais decorrentes de danos extrapatrimoniais estão nos artigos 949 e 950 do Código Civil:
Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa á saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente á importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
O que se pode cogitar como "lucro cessante extrapatrimonial" é, por exemplo, decorrente da perda de um ente querido. As pessoas que com ele mantinham laços sentimentais, além da perda em si ("danos emergentes"), deixarão de receber a alegria que ele proporcionava, o apoio moral etc..
Quanto mais jovem for a pessoa que falecer, maior será a diferença entre sua idade e a sua expectativa de vida. Seria assim possível afirmar que seria maior o valor dos lucros cessantes? Mas por outro lado, quanto menor for o tempo de vínculo afetivo, não se poderá afirmar que menor será a dor da perda?
Se se reconhecer o direito á reparação dos "lucros cessantes extrapatrimoniais", estes também estarão sujeitos á limitação da norma prevista no art. 403 do Código Civil: "Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual." (grifamos)
2.6.2.2 ESPéCIES DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS
O dano extrapatrimonial mais conhecido é o moral, ou seja, o ocasionado na psique da pessoa.
O dano moral pode ocorrer isoladamente, quando, a título de exemplo, alguém é atingido em sua honra por uma ofensa verbal.
Pode estar presente juntamente com outros danos sem deles decorrer: O indivíduo A bate seu veículo culposamente no veículo de B e, entendendo estar com a razão, ainda ofende B.
Mas o dano moral também pode estar presente com outros danos e deles decorrer: a moral pode e é normalmente abalada quando a pessoa tem um membro amputado ou quando grande parte de seu patrimônio é reduzido.
Mas dano moral não é gênero que abarca os outros tipos de danos extrapatrimoniais, assim como não é sinônimo de danos extrapatrimoniais, como quer CARLOS ROBERTO GONÇALVES (2003:548).
Dano moral também não é a única espécie de dano ao lado dos danos patrimoniais (SANTOS, 2001:122).
Em última análise, é espécie de dano extrapatrimonial.
Outro tipo de dano extrapatrimonial que se vislumbra é o estético. Este atinge a imagem corporal da pessoa, notadamente sua beleza. Por exemplo: mutilamento.
É possível que, apesar de não lesar a estética, o organismo ou a saúde fique comprometida: doenças, lesões etc. Pode-se chamar este dano de fisiológico.
Notamos aqui que o dano moral também pode ser considerado como espécie de dano á saúde da pessoa.
Vislumbra-se ainda o dano á imagem, ou seja, á reputação que a pessoa possui no meio em que vive. é o conceito do indivíduo na mente dos outros membros da sociedade. Este ocorre, normalmente, pela exposição indevida da pessoa, por vezes associada a algum fato pejorativo. Por exemplo: expor um inocente na mídia como sendo culpado por um crime.
Muito ligado ao dano á imagem está o dano ao nome. Entre outros casos, ocorre dano ao nome quando este é indevidamente incluído em algum cadastro pejorativo, tal como um rol de inadimplentes.
Sobre o nome e a imagem, há proteção expressa nos seguintes dispositivos do Código Civil:
Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.
Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.
Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias á administração da justiça ou á manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
2.6.2.3 PROBLEMAS RELACIONADOS AOS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS
Um dano estético pode ser reparado ou amenizado por cirurgias plásticas ou próteses, mas nem sempre.
O dano físico, ou corporal, muitas vezes pode receber tratamento, mas pode não se chegar ao estado anterior.
É, em tese, possível a recuperação da imagem, por exemplo, com a publicação de notícia que contrarie a danosa, mas pode ocorrer que não sejam as mesmas pessoas que recebam esta notícia. Mesmo que todas as pessoas recebam ambas as notícias, a real pode não convencer.
O nome da pessoa pode ser retirado de um cadastro, mas isso não garante que sua fama seja completamente restabelecida.
Todos esses danos podem causar um abalo psíquico na vítima, isto é, um dano moral. Sua reparação sempre repara o dano moral reflexo? Não necessariamente.
A Constituição da República, em seu art. 5.º, assegura a indenização por danos extrapatrimoniais nos seguintes incisos:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou á imagem;
[...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Apesar disso, é certo que por vezes o dano extrapatrimonial é irreparável, assim como nem sempre se pode fazer uma reparação completa.
Como solução, entre outros meios de compensação, foi adotada a entrega de pecúnia. é que o dinheiro proporcionaria uma alegria para amenizar a dor.
Porém, essa solução traz diversos problemas.
Tomando, por exemplo, os danos corporais, é indiscutível que a perda de um braço é mais grave que a perda de uma mão. Mas quanto vale um braço? E uma mão?
Costuma-se fixar indenizações diferentes conforme a importância que a parte afetada tem para a pessoa, considerada concretamente. Dito de outra forma, a perna de um empregado do setor administrativo de uma empresa que trabalha sentado o dia inteiro costuma ser considerada de menor valor do que a perna de um famoso jogador de futebol.
Porém, o que deve diferir é o montante do lucro cessante patrimonial.
A perna em si deve ser considerada igual para ambos, pois para essa situação parece-nos aplicável o princípio da isonomia:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, á liberdade, á igualdade, á segurança e á propriedade, nos termos seguintes:
Devemos lembrar todavia que a igualdade consiste em tratar os desiguais na medida de suas desigualdades, conforme ensinamentos de ARISTÓTELES (2003:108/9).
CHÄIM PERELMAN (1998:219), a respeito, ensina:
Observemos, a propósito disso, que o fato de seguir uma jurisprudência constante é suficiente para motivar uma sentença, ao passo que a reforma de uma jurisprudência estabelecida deve ser seriamente motivada. Pois, por causa do grande crédito atribuído á regra de justiça, que ordena o tratamento igual para casos essencialmente semelhantes, são necessárias razões imperiosas para motivar uma reforma de jurisprudência.
Uma diferença que deve ser respeitada é aquela em razão da idiossincrasia. Quanto a isso, no exemplo acima, o referido empregado administrativo poderia sofrer mais danos morais do que o jogador de futebol.
Para aferir esses danos, seria necessária uma perícia médica, depoimentos de testemunhas etc., embora todos esses meios possam ser ineficazes.
Ainda que realmente se constate o abalo psíquico, quanto ao dano moral, ou os demais danos extrapatrimoniais, como saber seu valor?
Se se admite ao julgador arbitrar o valor da indenização, corre-se o risco de ofensa á igualdade, pois situações semelhantes podem ser tratadas de modo diverso, consoante se depreende destes julgados:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. COLISÃO POR TRÁS DURANTE ULTRAPASSAGEM. MORTE DA VÍTIMA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO PARÂMETRO. COBERTURA DO SEGURO. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. [...] Dos danos morais. Sua caracterização dá-se em face do sofrimento das demandantes pela da perda do pai e esposo. A quantificação desta indenização deve estar de acordo com seu caráter compensatório á vítima e educativo ao ofensor, devendo se pautar em alguns critérios como a condição econômica e a culpa deste, bem como a intensidade da dor e a situação sócio-familiar e cultural daquela. Neste contexto, observados os parâmetros adotados por esta Câmara e a parcela de responsabilidade da ré, o valor do dano moral é mantido em 200 salários mínimos. [...] (Apelação Cível Nº 70010035319, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 28/04/2005)
EMENTA: ACIDENTE DE TRÂNSITO. ATROPELAMENTO. ESTRADA DO MAR. DANOS MORAIS. [...] 2. Danos Morais. Verba reparatória adequadamente arbitrada na sentença, em 160 salários mínimos, 40 a cada autor, conforme os parâmetros da Câmara, a conseqüência do acidente (morte do pai), o caráter retributivo/punitivo da condenação (autores maiores, com vidas independentes) e as condições econômicas das partes.[...] (Apelação Cível Nº 70010414589, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Orlando Heemann Júnior, Julgado em 14/04/2005)
Pode ocorrer que uma esposa deteste seu marido porque este a agrida constantemente. Embora ela queira fugir de casa ou denunciá-lo, tem medo de ser perseguida e até morta. Caso ele vier a falecer em virtude de uma bala perdida disparada por agente público estatal, caberia á mulher indenização por danos morais? Ou será que ela deveria pagar ao Estado por tê-la livrado da pessoa indesejada?
Não bastasse, se se considerar a indenização pelo seu lado punitivo, estaríamos diante de uma inconstitucionalidade, pois, nos termos do art. 5.º, inciso XXXIX, da Constituição Federal: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".
Mesmo o aspecto do simples dever de reparar pode afrontar a Constituição. é que, embora ela tenha garantido a indenização por danos extrapatrimoniais, a fixação destes sem lei fere o inciso II do art. 5.º da Constituição Federal: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Cai-se então em um paradoxo: se se cria uma lei estabelecendo valores para cada tipo de dano, é possível que situações diferentes sejam tratadas da mesma forma; se não há lei, situações idênticas podem receber tratamento diverso.
Esse é um dos problemas do juiz "legislador", que, de certa forma, conquanto possa violar o princípio da separação dos poderes, não negamos tenha como ponto favorável o fato de possibilitar uma solução mais justa, em razão de estar mais próximo dos fatos concretos. Não devemos nos esquecer, todavia, que o que é justo para um não é justo para outro, por mais que cada um acredite possuir bom senso bastante para decidir.
Aliás, essa crença natural dos seres humanos de que possuem condições de julgar é citada por RENÈ DESCARTES (2000:35):
Inexiste no mundo coisa mais bem distribuída que o bom senso, visto que cada indivíduo acredita ser tão bem provido dele que mesmo os mais difíceis de satisfazer em qualquer outro aspecto não costumam desejar possuí-lo mais do que já possuem. E é improvável que todos se enganem a esse respeito; mas isso é antes uma prova de que o poder de julgar de forma correta e discernir entre o verdadeiro e o falso, que é justamento o que é denominado bom senso ou razão, é igual em todos os homens;
Entre os danos e seus fatores existe um elemento conhecido como nexo de causalidade, ou seja, o elo existente entre causa (fatores) e efeito (dano).
É o elemento que permite ligar no mundo fenomênico os danos ocorridos a algum dos fatores previstos na lei.
A importância desse elemento está relacionada á identificação do sujeito passivo da obrigação de indenizar.
Dessa forma, se o dano foi causado por um ato de uma pessoa capaz, então, em regra, a ela caberá o dever de indenizar. Mas se ele estiver a serviço de uma empresa, esta também será responsabilizada. Se foi ocasionado por um animal ou por uma criança, verifica-se quem é o responsável por estes.
O que deve ser analisado nesse tópico são as correntes sobre tal elemento e qual foi adotada no ordenamento jurídico brasileiro para fins de responsabilidade civil.
A primeira teoria é a conhecida como equivalência dos antecedentes, que, segundo CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (1998:78), nasceu nos tribunais belgas por obra do alemão VON BURI para o direito penal, mas foi desenvolvida pela doutrina civilista.
Para esta, todos os fatores que, se eliminados em mente, levariam á inocorrência do dano, fazem parte do nexo de causalidade, pois são "conditio sine qua non", ou seja, condições sem as quais o resultado não existiria.
Criticam tal corrente porque mesmo certos fatos simples poderiam ser relacionados no nexo causal. Assim, num homicídio, poderíamos responsabilizar o fabricante da arma.
Outra tentativa de explicar e tratar o problema da causalidade foi feita pela doutrina francesa. GABRIEL MARTY desenvolveu-a calcada nos ensinamentos do alemão VON KRIES (PEREIRA, 1998:78).
Essa teoria, chamada de doutrina da causalidade adequada, sustenta que somente aquilo que tenha condições de necessariamente causar o dano é que dever ser mantido no nexo causal. O critério para excluir ou incluir circunstâncias nessa cadeia de acontecimentos é o da probabilidade (PEREIRA, 1998:78).
É o julgador que utiliza esse critério levando em consideração o homo medius (Martinho Garcez Neto apud STOCO, 2004:147).
Por isso, para essa corrente, a simples fabricação da arma não poderia ser considerada nexo causal do homicídio no exemplo acima.
O problema é que "causalidade não é certeza" (Malaurie e Aynés apud PEREIRA, 1998:79).
Para SéRGIO CAVALIERI FILHO, seria a teoria da causalidade adequada a adotada no Código Civil (2003:69).
CARLOS ROBERTO GONÇALVES (2003:523) indica a existência de uma terceira teoria, a dos danos diretos e imediatos, denominada de teoria da interrupção do nexo causal por Enneccerus, que consistiria em uma conciliação das outras duas teorias:
"A interrupção do nexo causal ocorreria, segundo seu ensinamento [de Enneccerus], toda vez que, devendo impor-se um determinado resultado como normal conseqüência do desenrolar de certos acontecimentos, tal não se verificasse pelo surgimento de uma circunstância outra que, com anterioridade, fosse aquela que acabasse por responder por esse mesmo esperado resultado."
Seria esta, para ele (GONÇALVES, 2003:523), a teoria adotada no Código Civil, citando, para corroborar seu entendimento, o art. 403 deste diploma: "Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual."
Mas uma crítica que não vemos em nenhuma teoria é o fato de que não temos a capacidade de saber como se daria determinado fato se retirada qualquer de suas circunstâncias.
Ora, no exemplo do homicídio, ainda que não houvesse a arma de fogo, nada impediria que a vítima fosse morta por outro meio, assim como também seria possível a vítima ter matado a pessoa que tentara assassiná-la.
Então, como saber o que pode ser ou não incluído no nexo causal?
As três teorias tem suas virtudes, mas é certo que são imperfeitas, uma vez que não conseguiram, até agora, descrever com precisão os fenômenos sociais.
Aliás, as provas que existem até o momento, dão conta de que tal precisão ainda sequer é possível, conforme aponta a teoria do caos (TRUMP, 1998).
Segundo esta teoria, existem certos sistemas que, conquanto aparentemente caóticos, guardam intrinsicamente uma determinada ordem.
Esses sistemas são muito volúveis e todo o seu comportamento está ligado a suas condições iniciais, de modo que uma simples e quase insignificante mudança nestas pode levar a alterações grotescas no decorrer da cadeia causal.
O Capítulo II do Título IX do Código Civil, relativo á Responsabilidade Civil é dedicado á indenização.
Como dissemos acima, no tópico 2.6.2.3, a indenização não necessariamente representa uma panacéia, uma efetiva reparação.
Apesar dos problemas que levantamos acerca dos danos extrapatrimoniais, o Código Civil admitiu expressamente a possibilidade de entrega de pecúnia como forma de reparação, consoante se nota no art. 947: "Se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente."
Da mesma forma, no parágrafo único do art. 953:
Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.
Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso. (grifamos)
No art. 944, caput, está positivado o princípio da proporcionalidade, ou seja, quanto maior ou menor o dano, maior ou menor a indenização respectivamente: "Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano."
Ao lado do dano, todavia, deverá ser aferida a culpa do causador do dano, bem como a culpa da vítima, como critérios de dosagem da indenização, consoante o disposto no parágrafo único do art. 944 e no caput do art. 945:
Art. 944[...]
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
Porém, o ônus de provar a culpa competirá a quem aproveite, ou seja, ao responsável, que suportará a sanção, embora, estando nos autos essa prova, mesmo que o interessado não requeira, poderá o juiz, de ofício, reduzir a indenização.
É de extrema importância atermo-nos ao fato de que, mesmo em se tratando de responsabilidade objetiva, a culpa terá relevância para a fixação da indenização.
Com efeito, embora na responsabilidade objetiva seja irrelevante sua existência para ensejar a sanção, a culpa terá pertinência no que tange ao valor da indenização.
CARLOS ROBERTO GONÇALVES também colaciona diversos julgados salientando que a culpa da vítima interfere no valor da indenização (2003:202/3).
Quanto á pertinência da culpa da vítima, tratando de responsabilidade objetiva do Estado, é pacífica a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
EMENTA: - Recurso extraordinário. Indenização. Responsabilidade objetiva do Estado. 2. Acórdão que confirmou sentença de improcedência da ação, determinando que somente se admite o direito a indenização se ficar provada a culpa subjetiva do agente, e não a objetiva. 3. Alegação de ofensa ao art. 107, da EC n.º 01/69, atual art. 37, § 6º, da CF/88. 4. Aresto que situou a controvérsia no âmbito da responsabilidade subjetiva, não vendo configurado erro médico ou imperícia do profissional que praticou o ato cirúrgico. 5. Precedentes da Corte ao assentarem que "I - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. II - Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público." RE n.º 178.086-RJ. 6. Inexiste, na espécie, qualquer elemento a indicar tenha a vítima concorrido para o evento danoso. 7. Recurso conhecido e provido para julgar procedente a ação.
(2.ª Turma, RE 217389/SP, Relator Min. NéRI DA SILVEIRA, j. 02/04/2002, v.u., DJ 24-05-2002, p. 69).
Por também se aplicar em geral ás relações civil, convêm lembrar os ensinamentos dos administrativistas sobre a culpa da vítima.
Nesse passo, ensina ODETE MEDAUAR (1998:391):
Outra causa situa-se na chamada culpa da vítima, exclusiva ou concorrente; nesse caso, a conduta da vítima contribuiu para o dano que a mesma sofreu; se a vítima teve participação total no evento danoso, a Administração se exime completamente; se dano decorreu simultaneamente de conduta da vítima e da Adminsitração, esta responde parcialmente. Por exemplo: vítima que dirige veículo embriagada, ultrapassa sinal vermelho e abalroa veículo oficial; vítima que desatende a placa de advertência de perigo em praia, adentra ao mar e se afoga.
O que deve ficar claro é que, dependendo do grau da culpa, poderá ficar evidenciado que não existe nexo causal entre o dano e seu fator, conforme veremos no tópico 2.9 infra.
De outro lado, se o nexo causal existir, a relevância da culpa da vítima estará adstrita ao valor da indenização.
Por fim, conforme a relação jurídica que esteja em jogo, poderá haver certos aspectos relevantes adicionais a serem considerados para a fixação da indenização.
Se houver relação contratual para aplicação terapêutica de células-tronco embrionárias, eventuais danos podem surgir não só pelo descumprimento do contrato, mas também poderão ser completamente extracontratuais, de modo que a indenização será fixada levando em conta ambos.
Além disso, se se tratar de relação de consumo, o paciente que pagou um tratamento com células-tronco embrionárias e recebeu um serviço com um vício que o torne impróprio para o consumo, poderá escolher entre as opções do art. 20 do Código de Defesa do Consumidorl:
Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e á sua escolha:
I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
Quanto á reexecução do serviço, o §1.º desse artigo 20 permite que o fornecedor, por sua conta e risco, confie á terceiro devidamente capacitados.
Serviços são considerados impróprios quando "se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade", nos termos do § 2.º do art. 20 do Código de Defesa do Consumidorl.
Obviamente que a escolha entre uma das opções do art. 20 do Código de Defesa do Consumidorl não retirará a responsabilidade pelos eventuais danos causados, aplicando-se, para estes o art. 14 do Código de Defesa do Consumidorl, relativo aos danos por fato do serviço.
Ocorrido um ilícito cuja sanção seja o dever de indenizar, nasce para o titular do direito violado a pretensão e a respectiva exceção.
A respeito, esclarecem os artigos 189 e 190 do Código Civil:
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.
Pretensão é "posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação", consoante define SéRGIO SéRVULO DA CUNHA (2003:196), com base em Pontes de Miranda. Exceção é "meio prejudicial de defesa, que não se opõe ao direito do autor, mas á eficácia de seu direito, pretensão ou ação" (CUNHA, 2003:116)
Se se considera pela ótica do dano, o titular da pretensão será aquele que teve seu patrimônio jurídico deteriorado, ou seja, que sofreu danos patrimoniais e/ou extrapatrimoniais, conforme analisamos no tópico 2.6 supra.
Esse é o enfoque adotado no art. 927 do Código Civil: "Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."
CARLOS ROBERTO GONÇALVES (2003:536), afirma que "compete á vítima da lesão pessoal ou patrimonial o direito de pleitear a indenização".
Esse direito, caso a vítima venha a falecer, transmite-se com a herança, a teor do que prescreve o art. 943 do Código Civil: "Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança."
Esse dispositivo espelha o previsto no art. 5.º, XLV, da Constituição: "nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido".
Também se mostra possível, em princípio, a transmissão entre vivos do direito á indenização. Isso porque, tratando-se de bens patrimoniais, estes são em regra disponíveis. Nesse caso, a legitimidade para pleitear a satisfação do direito também é transmitida.
Com relação á pesquisa e aplicação de células-tronco embrionárias, vislumbramos maiores problemas no que tange a eventuais danos extrapatrimoniais.
Caso um embrião in vitro seja danificado na pesquisa e aplicação das células-tronco embrionárias, quem terá legitimidade para pleitear indenização?
É certo que essas atividades, em regra, implicam destruição do embrião de onde são retiradas as células-tronco embrionárias, conforme vimos no tópico 1.5 supra (CARVALHO, 2001).
Tendo em conta que a Lei 11.105/05 autorizou, em determinados casos, a utilização de embriões, devemos partir da premissa que eles não são abarcados pelo direito á vida, pois, caso contrário, estaríamos num âmbito contra o direito.
Ainda que questionável ou passível de críticas, os embriões a que se refere o art. 5.º da Lei de Biossegurança foram considerados como coisas (material biológico), e é com essa premissa que estamos tecendo as considerações no presente trabalho.
Tais considerações, todavia, podem mudar após o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 3510 pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Tratando-se de um bem, caso seja danificado, seu proprietário é que terá o direito á indenização.
Em regra, são proprietários do embrião os seus genitores.
Mas pode ocorrer que homens e mulheres tenham doado material para pesquisa (óvulos e sêmem), hipóteses em que seria o laboratório o proprietário.
O que importa é que, tratado o embrião como coisa, sua destruição, se importar danos morais, deverá ser apurado como perda de um objeto e não como perda de um ente querido.
Diversa será a hipótese em que o tratamento com células-tronco embrionárias for realizado em um embrião já implantado ou que será implantado.
Nesse caso, ele, como ser humano, terá proteção jurídica e, nascendo com vida, poderá ingressar em juízo, representado por seus pais, pleiteando reparação de eventuais danos que tenha sofrido ilicitamente (MEIRELLES, 2004:168).
Quanto a danos morais, estes nem sempre atingirão apenas a vítima direta ou familiares mais próximos. Os laços de amizade e de afeto não dependem da relação de consangüinidade. O que importa, em suma, é que quem sofre o dano merece reparação.
Nada obstante, acreditamos que será mais difícil convencer o Judiciário de que alguém que não tenha vínculo de parentesco ou relação amorosa possa ter sofrido dano moral em razão de ofensa praticada contra a pessoa com quem se mantém esse laço.
Pretendemos neste tópico tecer algumas considerações sobre o que a doutrina costuma denominar de excludentes de responsabilidade.
O nome "excludente" contudo, pressupõe que tenha havido responsabilidade.
Porém, se responsabilidade sequer configurou-se, não nos parece correto admitir que ela tenha sido excluída.
Assim, pareceu-nos melhor chamar de "ineficácia", porque a responsabilidade em si só não é configurada quando a própria lei assim determine (CAVALIERI, 2003:503).
Quando não ocorrer o ilícito, ou seja, se não violada a norma, não se aplica a sanção. Embora haja responsabilidade abstrata, ela não se concretiza.
A hipótese prevista na norma abrange todos os elementos necessários para ensejar a sanção. Assim, em casos de responsabilidade subjetiva, a norma exigirá a ocorrência de culpa. Na maioria das ocasiões, o dano será imprescindível. A legítima defesa e o estado de necessidade poderão eventualmente descaracterizar o ilícito e, por conseguinte, impedir a responsabilização. Da mesma forma o exercício regular de um direito (PEREIRA, 1998:295/7) ou o estrito cumprimento do dever legal (GONÇALVES, 2003:714).
Como fenômenos jurídicos aptos a afastar os efeitos da responsabilidade, podemos citar como exemplos a prescrição (GONÇALVES, 2003:752), decadência, a renúncia do direito pela vítima (PEREIRA, 1998:306), uma vez que impedem a aplicação da sanção.
Assim, um dano ilícito causado pela aplicação de células-tronco embrionárias faz nascer a pretensão, que se extingue em 3 (três) anos, nos termos do inciso V do § 3.º do art. 206 do Código Civil. Caso a relação jurídica seja de consumo, esse prazo será de cinco anos, nos termos do art. 27 do Código de Defesa do Consumidorl.
O caso fortuito e a força maior são freqüentemente lembrados como causas que afastam a responsabilidade.
De acordo com CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (1998:302):
A tese central desta escusativa está em que, se a obrigação de ressarcimento não é causada pelo fato do agente mas em decorrência de acontecimento que escapa ao seu poder, por se filiar a um fator estranho, ocorre a isenção da própria obrigação de compor as perdas e danos.
Segundo aponta esse autor, o caso fortuito seria evento derivado da natureza, ao passo que a força maior seria decorrente de ação humana (1998:303). Para CARLOS ROBERTO GONÇALVES, contudo, seria exatamente o contrário (2003:736). Essa controvérsia, de qualquer maneira, é de somenos importância.
O que merece relevo é verificar, no caso concreto, se um fato pode ser tido por caso fortuito ou força maior. O parágrafo único do art. 393 do Código Civil oferece um esclarecimento:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Dessa disposição, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA extrai como elementos indispensáveis a necessariedade e a inevitabilidade (1998:304).
CARLOS ROBERTO GONÇALVES aponta que a doutrina e a jurisprudência, tomando por parâmetro os ensinamentos de Agostinho Alvim, estariam fazendo distinção "entre os fortuitos internos (ligados á pessoa, ou á coisa, ou á empresa do agente) e fortuito externo (força maior, ou Act of God dos ingleses)" para decidir que somente este afastaria a responsabilidade (2003:737).
Deverá ser apurado no caso concreto a relevância do caso fortuito ou da força maior em algum dano ligado á aplicação terapêutica de células-tronco embrionárias. Eventualmente, poderão servir apenas para atenuar a sanção.
A culpa exclusiva da vítima, na prática, afasta a responsabilidade. Isso porque, havendo culpa exclusiva da vítima, esta é a verdadeira causadora do dano, de modo que não há nexo causal deste com o responsável.
Isso é pacífico no direito administrativo, esclarecendo MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2001:519) que:
Quando houver culpa da vítima, há que se distinguir se é sua culpa exclusiva ou concorrente com a do Poder Público; no primeiro caso, o Estado não responde; no segundo, atenua-se a sua responsabilidade, que se reparte com a da vítima (RTJ 55/50, RT 447/82 e 518/99).
Um outro fato que é indicado para "afastar" a responsabilidade seria a existência de cláusula de não indenizar (PEREIRA, 1998:305; GONÇALVES, 2003:744).
Essa cláusula, contudo, segundo CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (1998:305), só é aplicável no âmbito da responsabilidade contratual, e mesmo assim com certas restrições.
Também, no mesmo sentido, SéRGIO CAVALIERI FILHO (2003:504/5), para quem "admitir a cláusula de não indenizar na responsabilidade delitual seria, pois, estimular a negligência, a imprudência, a imperícia ou, memso, o dolo, enfraquecendo o dever de cautela que a lei impõe na vida de relação, e nisso contraria o interesse de toda a sociedade."
Conforme o ilícito corresponda á violação de uma cláusula contratual ou de uma norma prevista na legislação, os autores costumam classificar a responsabilidade entre contratual e extracontratual (CAVALIERI, 2003:38;GONÇALVES,2003:25/9).
Embora restrita ao âmbito contratual, se a aplicação terapêutica das células-tronco decorrer de uma relação de consumo, estará vedada a aplicação daquela cláusula, diante dos que dispõe o Código de Defesa do Consumidor:
Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.
Art. 25. é vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.
[...]
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
[...]
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
Mesmo que se alegue que a cláusula de não indenizar seria permitida em razão do princípio da autonomia da vontade, isso não prevalecerá em face de disposições de ordem pública, como são as do Código de Defesa do Consumidor, nos termos de seu art. 1.º: "O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias." (GONÇALVES, 2003:746).
Conquanto aberto o conceito de ordem pública, SéRGIO CAVALIERI FILHO (2003:506) apresenta traços importantes:
Questão de ordem pública é, pois, a que envolve interesse indisponível, um interesse geral, ligado a valores de maior relevância, vinculado aos fins sociais e ás exigências do bem comum. é a que alcança valores mais relevantes e gerais da sociedade; não se circunscrevendo ao simples interesse dos contratantes. Enfim, haverá questão de ordem pública sempre que a aplicação do Direito objetivo não pode ficar circunscrita ás questões levantadas pelas partes.
Restaria, assim, na relação de consumo, apenas a possibilidade de o prestador do serviço utilizar as excludentes do art. 14, §3.º, do Código de Defesa do Consumidorl (CAVALIERI, 2003:384).
Tendo em vista as restrições á cláusula de não indenizar, CARLOS ROBERTO GONÇALVES (2003:746/7) elenca os seguintes requisitos para sua validade: a) bilateralidade de consentimento; b) não-colisão com preceito de ordem pública; c) igualdade de posição das partes; d) inexistência do escopo de eximir o dolo ou a culpa grave do estipulante; e e) ausência da intenção de afastar obrigação inerente á função.
Em suma, essa cláusula não terá validade quando se tratar de atividades com células-tronco embrionárias numa relação de consumo.
Apesar disso, inferimos que no caso concreto importará mais do que a cláusula de não indenizar o fato de o paciente ter sido plenamente informado dos riscos do tratamento e ter manifestado seu consentimento.
Daí, teremos a observância do princípio da informação previsto no art. 4.º, IV do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito á sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
[...]
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas á melhoria do mercado de consumo;
Com isso, o paciente, na relação de consumo, terá condições de saber previamente dos riscos inerentes á terapia a que irá se submeter.
E o corpo humano, no nosso ordenamento, é relativamente disponível, mesmo em vida, como pode ser verificado na Lei n.º 9434/97, que em seu art. 1.º dispõe: "Art. 1º A disposição gratuita de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, em vida ou post mortem, para fins de transplante e tratamento, é permitida na forma desta Lei."
Segundo essa Lei, as operações somente podem ser feitas por equipes médico-cirúrgicas previamente autorizadas pelo órgão gestor nacional do SUS, a teor do art. 2.º dessa lei. Sobre a disposição do próprio corpo vivo, é expresso o art. 9.º, caput:
Art. 9º é permitida á pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge ou parentes consangüíneos até o quarto grau, inclusive, na forma do § 4º deste artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorização judicial, dispensada esta em relação á medula óssea.
Não é qualquer parte do corpo que pode ser transplantanda, de acordo com o § 3.º do art. 9.º:
§ 3º Só é permitida a doação referida neste artigo quando se tratar de órgãos duplos, de partes de órgãos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada não impeça o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou deformação inaceitável, e corresponda a uma necessidade terapêutica comprovadamente indispensável á pessoa receptora.
Uma interpretação sistemática do ordenamento nos leva a crer que, se até mesmo para outrem pode o ser humano dispor de seu corpo, quanto mais na hipótese em que não se trata efetivamente de disposição, mas de risco de seu corpo sofrer danos.
O transplante é dano certo, embora suportável. O tratamento com células-tronco embrionárias não necessariamente implicará dano certo.
E o risco está associado á esperança de cura ou melhora do próprio corpo.
Tudo isso nos leva a dessumir uma total compatibilidade com a dignidade da pessoa humana, fundamento da República Rederativa do Brasil, nos exatos termos do inciso III do art. 1.º da Constituição.
O risco que existe para alcançar os desejos da pessoa na melhora de sua saúde retira a ilicitude do ato médico que não venha a trazer os resultados esperados, quando o profissional não se afastar das normas de conduta de seu ofício.
Justificar-se-ia uma analogia com o estado de necessidade, em que se permite a lesão a um bem para salvar um outro bem.
Também devemos ter em mente a aplicação do princípio da boa-fé objetiva, aplicável aos contratos.
No Código de Defesa do Consumidorl, por exemplo, dispõe o art. 4º, III:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito á sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
[...]
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
Para os contratos em geral, dispõem os artigos 113 e 422 do Código Civil:
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
[...]
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
De acordo com esse princípio, parece-nos claro que, se o paciente for plenamente informado e quiser receber um tratamento com células-tronco embrionárias, assumindo os riscos daí advindos, ainda que não seja válida a cláusula de não indenizar, esta norma aplicável nas relações de consumo deverá ser interpretada juntamente com o princípio do equilíbrio e da boa-fé destas mesmas relações.
Daí, poderá ter relevância o fato de os procedimentos médicos terem seguido todas as normas de conduta, bem como se foram empregados todos os instrumentos necessários, em suma, se a obrigação contratual foi cumprida adequadamente, lembrando que esta é de meio.
Enfim, a indenização poderá ser graduada ou até excluída, não porque o consumidor-paciente aceitou essa exclusão, mesmo porque o consentimento é pressuposto do tratamento e a cláusula de não-indenizar é nula, mas porque o caso concreto nos leva a graduar o valor da reparação.
Por fim, os autores mencionam que a iatrogenia, em certos casos, não ensejaria dever de indenizar (GONÇALVES, 2003:366; STOCO, 2004:561).
Iatrogenia é "alteração patológica" causada ao paciente oriundo de "tratamento de qualquer tipo" (STOCO, 2004:561), podendo ser lícita ou ilícita.
Para RUI STOCO (2004:562/4), será lícita e, por conseguinte, não haverá responsabilização quando: a) decorrer do exercício regular de direito, pois o que é direito não pode ser ilícito; b) for conseqüência de condições do paciente, desde que este consinta com a prática; c) for conseqüência de condições do paciente, se este omiti-las; d) houver erro de técnica ou profissional.
Merece ser destacada ainda a diferença entre erro profissional e a culpa.
Isso porque, embora a responsabilidade em caso de pesquisas e aplicação de células-tronco embrionárias seja objetiva, ou seja, conquanto não se perquira sobre a existência de culpa, pode-se levantar a ocorrência de erro profissional.
O erro profissional é "o que resulta da incerteza ou da perfeição da arte e não da negligência ou incapacidade de quem a exercita, salvo se se tratar de um erro grosseiro" (STOCO, 2004:539). é o "que advém da incerteza da arte médica, sendo ainda objeto de controvérsias científicas" (GONÇALVES, 2003:365).
RUI STOCO, por todos, esclarece que ocorre "erro profissional (erro de técnica) quando a conduta médica é correta, mas a técnica empregada é incorreta" (2004:564). Por outro lado, há "imperícia (erro médico) quando a técnica é correta e adequada, mas a conduta ou atuação do médico é incorreta ou desastrosa" (2004:564).
A partir dessa distinção, arremata o autor (2004:564):
Diante desse escorço podemos fixar e estabelecer que o erro profissional não pode ser objeto de valoração pelo Juiz, nem pode ser considerado como hipótese de imperícia, imprudência ou negligência.
E, como corolário desse escorço, pode-se afirmar que o resultado iatrogênico, decorrente da técnica empregada ou do estado da ciência, não pode ser considerado ilícito.
Sintetizando, apesar de a responsabilidade ser objetiva na aplicação terapêutica de células-tronco e de ser vedada a cláusula de não-indenizar nas relações de consumo, o caso concreto poderá demonstrar a possibilidade de um dano lícito.
O aplicador da lei deverá se ater "aos fins sociais a que ela se dirige e ás exigência do bem comum", conforme art. 5.º da Lei de Introdução ao Código Civil.
Deverá sopesar não só o ordenamento positivo, mas também as exigências de justiça, consoante lição de CHÄIM PERELMAN (1998:238):
O direito se desenvolve equilibrando uma dupla exigência, uma de ordem sistemática, a elaboração de uma ordem jurídica coerente, a outra, de ordem pragmática, a busca de soluções aceitáveis pelo meio, porque conformes ao que lhe parece justo e razoável.
Caso os riscos inerentes do tratamento impusessem a obrigação incondicional de indenizar, os doentes simplesmente deixariam de receber qualquer atendimento médico.
De outro lado, não negamos que admitir a total ineficácia da responsabilidade em caso de tratamento médico poderia representar carta branca á negligência.
É a eficácia do direito agindo como instrumento de orientação do comportamento humano.
Somente o meio-termo aplicado corretamente pelo julgador é que conduzirá a sociedade no caminho do justo.
Célula-tronco é um tipo de célula com capacidade de se tornar células de qualquer parte do corpo.
Conforme a origem da célula-tronco, ela é classificada em somática (ou adulta) e embrionária.
Célula-tronco embrionária é a célula-tronco retirada do embrião, ou do núcleo da massa do blastocisto, enquanto a adulta é que, em suma, não provém do embrião (adultos, crianças).
As células-tronco, diante de sua capacidade, trouxeram a expectativa de possibilitar a recomposição de qualquer parte danificada do corpo humano.
Embora já existam resultados comprovados com uso de células-tronco adultas, as pesquisas com células-tronco embrionárias ainda estão numa fase inicial.
Ainda existe debate acerca de quais células-tronco seriam melhores para fins terapêuticos entre as adultas e as embrionárias.
Os que preferem as células tronco embrionárias, sustentam que estas têm maior plasticidade.
Grandes obstáculos ainda necessitam ser transpostos em relação ao exato funcionamento destas, bem como no que se refere a limites éticos.
Esse tipo de célula-tronco, ao ser retirada do embrião, provoca a destruição deste, dando ensejo a um debate ainda maior sobre a violação ou não do direito á vida.
A Lei de Biossegurança, Lei n.º 11.105/05, embora elencando alguns requisitos, permitiu pesquisas e aplicação terapêutica com células-tronco embrionárias retiradas de embriões fertilizados in vitro que sejam inviáveis ou que estejam congelados até a data de sua publicação, desde que tenham ou completem três anos de congelamento.
Existe uma ação direta de inconstitucionalidade atacando essa permissão com o argumento de que violaria o direito á vida.
Independentemente dessa questão, a pesquisa e a aplicação de células-tronco embrionárias poderão ensejar responsabilização em caso de danos.
Essa responsabilização será objetiva sempre, mas os profissionais ligados ás instituições devidamente autorizadas a realizar as pesquisas e aplicação de células-tronco embrionárias, todavia, só respondem em caso de culpa.
Mas mesmo com relação ás pessoas jurídicas, sua efetiva responsabilização dependerá das circunstâncias do caso concreto, não bastando o dano e o nexo causal com a aplicação terapêutica das células-tronco embrionárias.
Isso se infere em razão de princípios que devem ser sopesados pelo aplicador da lei para que encontre um meio termo entre, de um lado, o desejo e direito das pessoas a ter uma vida digna por meio de um tratamento promissor, o que leva a uma tendência liberal com relação ás pesquisas e aplicações cientificas. De outro lado, sem restringir tais atividades, a necessidade de impor responsabilidade para que essas não se realizem sem um comprometimento ético.
A justiça não se concretiza na lei, mas na sua aplicação.
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Autor:
Leandro Sarai
lsarai[arroba]adv.oabsp.org.br
[1] aproximadamente 3 quilos e meio, ou seja, o peso de um recém-nascido
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