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IV - de 2/3 (dois terços) até o dobro, se resultar a morte de outrem.
Art. 28. Utilizar, comercializar, registrar, patentear e licenciar tecnologias genéticas de restrição do uso:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Art. 29. Produzir, armazenar, transportar, comercializar, importar ou exportar OGM ou seus derivados, sem autorização ou em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
A terceira "modalidade" de responsabilidade, administrativa, tem por escopo a implementação do poder de polícia, conceituado no art. 78 do CTN nos seguintes termos:
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente á segurança, á higiene, á ordem, aos costumes, á disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, á tranqüilidade pública ou ao respeito á propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Para cumprir seu papel, a Administração Pública ora adota medidas de caráter inibitório (por exemplo: multas, revogação ou não-concessão de privilégios), ora de caráter impeditivo (por exemplo: suspensão, paralisação, interdição de atividades).
Acerca da responsabilidade administrativa, a Lei 11.105/05 trouxe as seguintes disposições:
Art. 21. Considera-se infração administrativa toda ação ou omissão que viole as normas previstas nesta Lei e demais disposições legais pertinentes.
Parágrafo único. As infrações administrativas serão punidas na forma estabelecida no regulamento desta Lei, independentemente das medidas cautelares de apreensão de produtos, suspensão de venda de produto e embargos de atividades, com as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa;
III - apreensão de OGM e seus derivados;
IV - suspensão da venda de OGM e seus derivados;
V - embargo da atividade;
VI - interdição parcial ou total do estabelecimento, atividade ou empreendimento;
VII - suspensão de registro, licença ou autorização;
VIII - cancelamento de registro, licença ou autorização;
IX - perda ou restrição de incentivo e benefício fiscal concedidos pelo governo;
X - perda ou suspensão da participação em linha de financiamento em estabelecimento oficial de crédito;
XI - intervenção no estabelecimento;
XII - proibição de contratar com a administração pública, por período de até 5 (cinco) anos.
Como se nota, entre as sanções adminstrativas também existe a multa, da mesma forma que na responsabilidade civil e na penal. Outrossim, verificamos penas que restringem direitos de modo semelhante ao que ocorre no direito penal.
Após essa diferenciação, aprofundar-nos-emos mais um pouco na responsabilidade civil, que faz parte do tema deste trabalho.
A responsabilidade civil está regulada em traços gerais no Código Civil. Mas em outras partes do ordenamento são encontrados dispositivos tratanto de pontos específicos de tal assunto. A título de exemplo, temos a Lei n.º 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor), Decreto n.º 2681/1912 (responsabilidade civil das estradas de ferro).
Definido o que seja responsabilidade, vejamos como a responsabilidade civil é conceituada pela doutrina.
Eis a lição de SéRGIO CAVALIERI FILHO (2003:26):
Em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a idéia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, não foge dessa idéia. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.
Para MARCUS CLÁUDIO ACQUAVIVA, a responsabilidade civil configura-se pelo ressarcimento patrimonial de um interesse protegido pelo direito que seja injustamente lesionado (1999:621).
Assim, pelo que constatamos na doutrina, no âmbito civil, responsabilidade civil circunscreve-se ao dever de reparar um dano (VENOSA, 2004:13; GONÇALVES, 2003:17).
De fato, num primeiro momento, o Código Civil leva a crer que a reparação de um dano ilicitamente causado seria o cerne da responsabilidade civil, conforme o disposto em seu art. 927, que abre o Título sobre o assunto: "Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."
Aliás, o Capítulo I em que se insere esse art. 927 é chamado "Da Obrigação de Indenizar". Indenização, estritamente falando, é tornar indene, sem danos.
Contudo, conforme se viu no supramencionado art. 940 do Código Civil, nem sempre há dano e, por conseguinte, não necessariamente uma prestação a que se obriga o responsável será uma reparação.
Aliás, o próprio Código Civil diz claramente no art. 942 que o art. 940 trata de uma penalidade.
Por isso, deve-se entender indenização não ao pé da letra, como sinônimo de tornar sem danos, mas simplesmente como a entrega de um proveito, de uma vantagem -não necessariamente dinheiro-, para que o termo possa ser adequadamente aproveitado dentro do sistema normativo.
Concluímos, assim, que responsabilidade civil é situação jurídica de suscetibilidade de sofrer sanção, cujo objetivo seja primordialmente reparar um dano ou trazer uma vantagem para a vítima do ilícito.
A aplicação de células-tronco embrionárias somente ensejará sanção, em princípio, se houver dano, embora, conforme visto acima, este não seja elemento essencial da responsabilidade civil.
Essa ilação pode ser extraída do disposto no art. 20 da Lei de Biossegurança:
Art. 20. Sem prejuízo da aplicação das penas previstas nesta Lei, os responsáveis pelos danos ao meio ambiente e a terceiros responderão, solidariamente, por sua indenização ou reparação integral, independentemente da existência de culpa. (grifamos)
A culpa não é essencial para que haja responsabilidade, pois há responsabilidade sem culpa.
Porém, seu estudo é imprescindível e deve ser prévio ao estudo dos responsáveis, estes sim elementos presentes em toda responsabilidade civil.
É que o estudo da culpa ajudará a compreender a responsabilidade daqueles que não possuem capacidade mental adequada para perceber o ilícito ou suas conseqüências.
Vejamos então a culpa.
Uma situação ideal é aquela em que as pessoas não causam danos umas ás outras.
Como não é possível evitar que haja lesões a interesses, a norma impõe certas conseqüências desagradáveis aos causadores.
A desagradabilidade de uma conseqüência é obtida por meio de um juízo de valor que o legislador aplica a determinado contexto local e temporal. Isso porque, o que é bom hoje, não necessariamente será amanhã. Da mesma forma, o que não se gosta em determinado local, pode ser adorado em outro.
Daí, com a existência da norma de não lesar o próximo e da conseqüência de sua violação, o legislador espera que aqueles que tenham a intenção de lesar poderão se sentir inibidos em agir.
Além disso, mesmo aqueles que não tenham intenção de lesar, procurarão ter mais cuidado para que não causem nenhum dano a outrem.
Caso a norma seja violada, seja intencionalmente, seja pela falta do cuidado necessário, dir-se-á que houve culpa.
Assim, culpa, em sentido amplo, abrange tanto a intenção de lesar, conhecida como dolo, como a falta de cuidado para que não haja lesão, chamada de culpa em sentido estrito.
CLÓVIS BEVILÁQUA, a respeito, preleciona (1940:426):
O dólo consiste na intenção de offender o direito ou prejudicar o patrimonio por acção ou omissão. A culpa é a negligencia ou imprudencia do agente, que determina violação do direito alheio ou causa prejuizo a outrem. Na culpa há, sempre, a violação de um dever preexistente.
O grande civilista utiliza esse dever preexistente para, de acordo com sua origem, classificar a culpa em contratual e extracontratual (1940:426): "Se esse dever se funda em um contracto, a culpa é contractual; se no princípio geral do direito que manda respeitar a pessôa e os bens alheios, a culpa é extracontractual, ou aquiliana."
No âmbito da responsabilidade -ou culpa- contratual, o não-cumprimento do dever estabelecido no contrato enseja, além de eventuais penalidades, como, por exemplo, multas, o adimplemento coercitivo, quando possível.
Como visto no tópico anterior, contudo, costuma-se enquadrar no campo da responsabilidade apenas a sanção pela lesão causada a outrem.
Nada obstante, reiteramos nosso entendimento de a sanção, pelo menos na responsabilidade civil, implica também a sujeição coercitiva ao cumprimento da obrigação, quando esta for possível.
Como se vê, normalmente a culpa, em sentido amplo, só tem relevância no campo do ilícito. Nunca se ouviu falar que alguém foi o culpado pela criação de uma grande obra de arte.
A culpa é um aspecto subjetivo do sujeito que comete um ilícito. Tem como parte essencial a previsibilidade, ou seja, se era possível ter conhecimento prévio de que a conduta seria ilícita.
Essa previsibilidade é aferida pelo juiz. Para tanto, ele pode basear-se em dois critérios, inclusive utilizando-os cumulativamente (CAVALIERI FILHO, 200356):
a) critério objetivo: levar em consideração se uma pessoa comum, naquela situação, teria condições de prever o resultado ilícito da conduta, ou seja, a apreciação não é feita tendo em mente o que faria uma pessoa extremamente diligente ou alguém absolutamente desleixado.
b) critério subjetivo: tomar em conta o que o efetivo ofensor e suas condições pessoais (idade, sexo, classe social, cultura etc.).
Mas nem sempre a culpa é exigida pela lei como elemento necessário para que haja o dever de reparar.
Daí, a distinção entre responsabilidade subjetiva e objetiva.
Ora a lei exige que o ofensor tenha agido com culpa (sentido amplo), bem como que esta seja comprovada pela vítima para que haja o dever de reparar. Ora, apesar de exigir a existência de culpa, dispensa a vítima de prová-la, mas permite ao ofensor a prova de sua inexistência, ou seja, há uma inversão no ônus da prova. Há, ainda, hipóteses em que o dever de reparar independe da existência de culpa do ofensor.
De acordo com a exigência da culpa para haver o dever de reparar, a responsabilidade é classificada em: subjetiva, subjetiva com culpa presumida e objetiva.
2.3.1 FUNDAMENTOS DA DISPENSA DA CULPA
Tendo o homem livre-arbítrio para agir, o legislador não achou justo, num primeiro momento, que fossem responsabilizados aqueles que causaram um dano sem intenção de lesar, mesmo tendo tomado todos os cuidados exigidos.
Por isso, exigiu a culpa como necessária para haver responsabilização. Mas exigiu também que a vítima provasse a culpa do ofensor, baseado na regra geral de que a prova cabe áquele que alega (NERY;NERY, 2001:822):
Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito.
É que, como dito acima, só há relevância para o direito nas situações em que a vítima quer o ressarcimento e o ofensor se nega a pagar pacificamente. Daí, é a vítima que irá a juízo e alegará o dano sofrido, por culpa do ofensor.
E essa regra geral foi adotada em nosso ordenamento, conforme se depreende do artigo 333, do Código de Processo Civil, verbis:
Art. 333. O ônus da prova incumbe
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto á existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. é nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Também no âmbito penal, com mais rigor, nos termos do art.156 do Código de Processo Penal: "Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante."
Note-se, contudo, que já no inciso II do parágrafo único do art. 333 do Código de Processo Civil, o legislador percebeu que não poderia admitir que as partes celebrassem acordos para inverter o ônus probatório estabelecido pela lei, quando isso dificultasse excessivamente o exercício do direito da parte.
Ocorre que, pelo menos no âmbito civil, impor o ônus da prova sempre a quem alega e apenas impedir convenções particulares que dificultem sua produção não resolvem todos os casos de injustiça.
Muitas vezes a vítima encontra incrível dificuldade de provar os fatos constitutivos de seu direito por diversos motivos, sejam técnicos, econômicos etc.. Imaginemos, por exemplo, a aquisição de um produto com defeito. O vendedor, provavelmente, alegará que foi o próprio adquirente que o danificou.
Por isso, em certos pontos do ordenamento jurídico, encontramos exceção á regra geral, isto é, em vez de a vítima ter que provar a culpa do ofensor, este é que possui o ônus de demonstrar que não foi culpado. A título de exemplo: a) no Código de Defesa do Consumidor: a responsabilidade dos profissionais liberais depende de culpa (art. 14, §4.º), mas é permitida a inversão do ônus probatório (art. 6.º, VIII); b) no Código Civil:o devedor em mora (art. 399) e o dono do animal que causar dano (art. 936).
Além da inversão do ônus da prova da culpa, existem ainda hipóteses em que ela sequer é cogitada como pressuposto do dever de reparar. é o que ocorre, por exemplo: a) danos causados pelo Estado na prestação de serviço público (art. 37, §6.º, Constituição Federal); danos nucleares (art. 21, XXIII, c, Constituição Federal); b) danos causados a consumidores pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 a 14 do Código de Defesa do Consumidor); c) danos causados pelo que exerce atividade de risco (art. 927, par. único, Código Civil).
Percebe-se que a teoria subjetiva (exigência de culpa) se mostra insuficiente para solucionar todos os conflitos gerados numa sociedade cada vez mais complexa e massificada (ALVES,2003:47), levando o legislador a regular situações em que ela é dispensada.
Para justificar essa inexigibilidade de culpa, surge a teoria do risco (ALVES,2001:52). Segundo essa teoria, aquele que exerce atividade que possui riscos por sua natureza, deve responder pelo só fato de exercê-la.
Essa teoria apresenta desdobramentos, que são assim sintetizados por VILSON RODRIGUES ALVES (2001:53/9):
a) risco-proveito: sendo a atividade potencial geradora de riscos, o fato de que existem pessoas que se beneficiam dela justifica também que respondam pelos danos dela oriundos;
b) risco-profissional: aquele que pratica atividade arriscada também deve responder pelos danos sofridos pelos seus subordinados no exercício dessa atividade.
c) risco-integral: teoria normalmente ligada ás relações entre Estado e particulares, por ela, previamente se estabelecem os riscos integralmente cobertos, embora não de forma absoluta.
d) risco-criado: se a atividade abstratamente considerada possui riscos inerentes, seu exercício importa criação concreta desses riscos, justificando a responsabilidade de quem a exerce.
Cumpre-nos ressaltar que o risco profissional acima apontado não se confunde com a responsabilidade profissional, que, segundo CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (1998:251), seria considerada por alguns autores como uma terceira espécie de responsabilidade, ao lado da aquiliana e da contratual, em que haveria uma legislação específica de regência, citando como exemplos os transportadores, os médicos, os fabricantes, os contrutores e os notários.
2.3.2 APLICAÇÃO TERAPÊUTICA DE CéLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS E REPONSABILIDADE OBJETIVA
Ficou claro no tópico 2.3 que existe responsabilidade sem culpa, razão pela qual não consideramos que esta seja elemento essencial do instituto da responsabilidade.
Antes de analisarmos a aplicação terapêutica de células-tronco embrionárias, veremos as aplicações terapêuticas em geral.
Estas, quando prestadas em caráter de serviço público, direta ou indiretamente pelo Estado, estão sob regime de responsabilidade objetiva quanto aos danos causados aos usuários.
Convém destacar que, recentemente, no julgamento do Recurso Extraordinário 262651/SP, publicado no Informativo do STF n.º 370, a 2.ª Turma do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu por maioria que somente os usuários do serviço público podem pleitear indenizações sem ter que provar culpa do prestador. Assim, terceiros não-usuários que sofram danos decorrentes da prestação de serviço público estão sujeitos ao regime geral da responsabilidade subjetiva.
É ressalvado ao Estado, contudo, o direito de regresso contra os agentes causadores do dano, desde que por parte deles haja dolo ou culpa.
Essas inferências são extraídas do §6.º do art. 37 da Constituição Federal:
Art. 37 [...]
§6.ºAs pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Sobre ser objetiva a responsabilidade do Estado, não há controvérsia no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, consoante se observa, por exemplo, nos seguintes julgados: RE 180602/SP, RE 175739/SP, RE 179147/SP, RE 109615/RJ, RE 178806/RJ, RE 176564/SP.
Também será objetiva a responsabilidade quando a aplicação terapêutica se der em uma relação de consumo, por força do que dispõe o art. 14 da Lei 8078/90, Código de Defesa do Consumidor:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos á prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Ressalte-se, todavia, que mesmo em se tratando de relação de consumo, dispõe o § 4.º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidorl que "a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa."
Contudo, se se tratar de empresário individual, a responsabilidade também será objetiva, seja em decorrência do que prevê o art. 14 do Código de Defesa do Consumidorl, seja por aplicação do art. 931 do Código Civil:
Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.
O fato de esse dispositivo mencionar apenas "produtos", em princípio, não afasta sua incidência sobre serviços prestados.
Quanto á diferenciação entre profissional liberal e empresário, pode-se recorrer inicialmente ao art. 577 da Consolidação das Leis do Trabalho, como lembra RUI STOCO (2004:545), que remete ao anexo II desse mesmo diploma.
Convém também utilizar o que dispõe o art. 966 e parágrafo único do Código Civil:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
O que deve ser mencionado com relação aos serviços prestados em relação de consumo é que o ônus da prova poderá ser invertido, com base no disposto no art. 6.º, VIII, do Código de Defesa do Consumidorl:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Contudo, em regra, não basta o simples dano causado pela prestação do serviço para que se acarrete a responsabilidade na relação de consumo. Isso porque o próprio caput do art. 14 do Código de Defesa do Consumidorl, supramencionado, exige que tenha havido um defeito na prestação ou "informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".
Há defeito no serviço, nos termos do §1.º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidorl, "quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido."
Deve ser lembrado que um serviço não é considerado defeituoso pelo fato de surgir uma nova modalidade no mercado que pode ser considerada melhor, consoante se depreende da redação do § 2.º do art. 14: "O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas."
Caracterizadas as hipóteses do caput do art. 14, o Código de Defesa do Consumidorl só admite como excludentes a prova feita pelo prestador de que que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou que a culpa seja exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Convém lembrar que o fato de a entidade que presta o serviço não ter fins lucrativos não exclui sua caracterização como relação de consumo, consoante já decidiu o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
116048861 - PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS DE CARÁTER BENEFICENTE E FILANTRÓPICO - PRESTAÇÃO DE - Serviços médicos, hospitalares, odontológicos e jurídicos a seus associados. Relação de consumo caracterizada. Possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor. - Para o fim de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o reconhecimento de uma pessoa física ou jurídica ou de um ente despersonalizado como fornecedor de serviços atende aos critérios puramente objetivos, sendo irrelevantes a sua natureza jurídica, a espécie dos serviços que prestam e até mesmo o fato de se tratar de uma sociedade civil, sem fins lucrativos, de caráter beneficente e filantrópico, bastando que desempenhem determinada atividade no mercado de consumo mediante remuneração. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ - RESP 519310 - SP - 3ª T. - Relª Min. Nancy Andrighi - DJU 24.05.2004 - p. 00262) (In CD Juris Síntese IOB n.º 51 Jan-Fev/2005)
Mas se o serviço for prestado gratuitamente, parece-nos, todavia, que poderá ser afastada sua configuração como relação de consumo, pois o § 2º do art. 3.º do Código de Defesa do Consumidor exige que a atividade seja prestada mediante remuneração.
Ao que parece, JOSé GERALDO BRITO FILOMENO considera que tributos não entram na categoria de remuneração (GRINOVER et al.,1998:41). Daí ser possível, segundo entendemos, excluir os serviços públicos gratuitos da relação de consumo, embora isso não isente o Estado de responder objetivamente, em razão do que dispõe o §6.º do art. 37 da Constituição.
De qualquer forma, tratando-se de serviço que envolva a aplicação terapêutica de células-tronco embrionárias, parece-nos que a responsabilidade será sempre objetiva, mesmo que se trate de profissional liberal, caso esteja em atuação autônoma e independente, em razão do que dispõe o art. 20 da Lei n.º 11.105/05:
Art. 20. Sem prejuízo da aplicação das penas previstas nesta Lei, os responsáveis pelos danos causados ao meio ambiente e a terceiros responderão, solidariamente, por sua indenização ou reparação integral, independentemente da existência de culpa.
Entretanto, se a pesquisa e a aplicação de células-tronco embrionárias estiver de acordo com a Lei de Biossegurança, ou seja, se estiver sendo feita por pessoa jurídica devidamente autorizada, embora a responsabilidade desta seja objetiva, seus profissionais só poderão ser responsabilizados por culpa.
Surgem, entretanto, algumas questões: Basta o dano, ou é necessário que tenha havido defeito na prestação do serviço? Quando estará configurado o ilícito ensejador da responsabilização civil na aplicação terapêutica de células-tronco embrionárias?
Tentaremos responder no tópico seguinte.
Elementos que estão sempre presentes na responsabilidade civil são o ilícito e o responsável.
Partindo da premissa de que responsabilidade, no seu aspecto dinâmico, é a imposição da sanção ao sujeito de direito responsável, somos levados pela lógica a admitir que sempre estará envolvida nas causas danosas uma conduta humana.
Sem a consideração da conduta, ficaria sem sentido o conceito de responsabilidade e mesmo de imputabilidade, nas palavras de CHÄIM PERELMAN (1998:173):
Já não se trata, nesse caso, de uma ligação entre acontecimentos, mas de uma ligação entre duas realidades de nível desigual, sendo uma a manifestação da outra, considerada mais estável e com um valor explicativo. Tal é a relação entre uma pessoa e seus atos. O ato é considerado expressão da pessoa, que é responsável por seus atos. Quer se considere, á maneira de Leibniz, a pessoa um sujeito cujos atos seriam apenas manifestações predeterminadas, quer, pelo contrário, se considere, á maneira do existencialismo, a pessoa realizando-se através dos seus atos, esta ligação é essencial, tanto á moral quanto ao direito, pois sem ela a própria idéia de imputabilidade, bem como a de responsabilidade seriam incompreensíveis.
É que não se pode impor deveres, por exemplo, a animais irracionais, por motivos óbvios. Os deveres são impostos ao que cuidam dos animais.
Mais evidente é a impossibilidade de impor deveres á natureza. Já imaginaram uma norma impedindo a chuva de causar danos? E uma proibição de ocorrerem "tsunamis"?
Essa impossibilidade, contudo, é mais de ordem pragmática do que lógica. Isso porque, sendo as normas estabelecidas para regular e direcionar os seres humanos, essa ordem normativa será inócua perante seres inanimados e seres irracionais.
Nada obstante, houve um tempo em que não só o homem era abrangido pelo ordenamento, como lembra HANS KELSEN (1994:33).
Embora as situações em que o ordenamento imponha o dever de reparar estejam sempre envolvidas com uma conduta humana do responsável, esta nem sempre está diretamente ligada aos danos.
Basta analisarmos as seguintes situações para pareceber:
1) quando um objeto cai de um prédio, por ter sido deixado em local indevido, e machuca uma pessoa, o dano foi diretamente causado pelo objeto e não por uma pessoa, embora possamos constatar uma conduta humana na situação: deixar o objeto em local indevido;
2) quando uma pessoa caminha com seu cão pela rua e este ataca e machuca alguém por não ter sido segurado adequadamente, foi o cão que causou diretamente o dano e não o dono do cão. Mas a conduta do dono é perceptível.
3) quando alguém se fere ao abrir uma embalagem defeituosa, o dano foi causado pela conduta da própria vítima aliada ao defeito do produto. Mas o defeito foi gerado pela conduta do que fabricou a embalagem.
Esses exemplos são dados para demonstrar que, em certos casos, o dano não está ligado diretamente a uma conduta humana.
Mas, para evitar que a vítima fique com o prejuízo por não conseguir demonstrar nesses casos o nexo de causalidade com uma conduta do responsável, o legislador opta por reduzir esse nexo, não o estendendo até a conduta, mas apenas até determinado ponto da causa danosa (o ataque do animal, a queda do objeto, o ferimento provocado por uma embalagem defeituosa etc.).
Podemos observar que, fazendo isso, ao mesmo tempo em que facilita para a vítima a demonstração do nexo, faz com que o sujeito responsável (na concepção ampla de responsabilidade) ou passível de ser responsabilizado (na concepção estrita de responsabilidade), ciente de que outrem pode ser lesado pelo seu animal, por objetos que possam vir a cair do prédio que habita, pela ruína de seu prédio ou por produtos que tenha fabricado ou comercializado, ou seja, ciente de que algo ou alguém que está sob seu domínio pode se tornar causa danosa, tomará providências para que esta seja evitada (é o que se espera...).
Antes, contudo, de analisarmos as causas, é imprescindível esclarecer a seguinte questão: toda causa danosa que implica dever de reparar é ilícita?
O ilícito, em sentido amplo, é a contrariedade á norma, conforme esclarece NORBERTO BOBBIO (2003:152):
Uma norma prescreve o que deve ser. Mas aquilo que deve ser não corresponde sempre ao que é. Se a ação real não corresponde á ação prescrita, afirma-se que a norma foi violada. é da natureza de toda prescrição ser violada, enquanto exprime não o que é, mas o que deve ser. À violação, dá-se o nome de ilícito. O ilícito consiste em uma ação quando a norma é um imperativo negativo e em uma omissão quando a norma é um imperativo positivo. No primeiro caso, afirma-se que a norma não foi observada, no segundo, que não foi executada. Porquanto os termos "observação" e "execução" de uma norma sejam usados indiscriminadamente para indicar o comportamento conforme á norma, o que se observa é uma proibição, o que se executa é um comando, daí dois modos diversos de violação, a inobservância em relação a um imperativo negativo, a inexecução em relação a um imperativo positivo.
Partindo-se dessa premissa, ainda seria necessário convencionarmos o que se deve entender por norma.
Tomemos como exemplo o que o Código Penal estabelece no seu art. 121, verbis: "Art 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos."
Extrai-se da literalidade desse dispositivo que não há um preceito para matar, nem uma proibição de matar e nem uma permissão para matar.
Todavia, se analisarmos esse artigo sob o ponto de vista axiológico, teremos por certo que a pena é algo mal, indesejado, pelo menos para a maioria das pessoas. Sendo certo que é conseqüência do ato de matar, então, concluiremos que não é bom matar ou que é bom não matar.
Esse, então, é o comportamento esperado pelo legislador. Daí, pode-se dizer que a norma proíbe o ato de matar, pois é contrário á conduta desejada pelo legislador, e daí qualificar o homicídio como ilícito. Mas a contrariedade é em relação á norma implícita.
Parece-nos, porém, um tanto complicado fazer todo esse esforço mental para qualificar algo como ilícito. Pior ainda é descobrir o verdadeiro sentido da norma. Esse deveria ser buscado na vontade do legislador ou extraída da própria da lei? Essas questões sintetizam a grande polêmica não resolvida entre subjetivistas e objetivistas, conhecida como o desafio kelsiano (FERRAZ JUNIOR:268).
O próprio HANS KELSEN (2005:73) esclarece que não se pode considerar o ilícito, denominado por ele de delito, um conceito jurídico, caso não venha expresso na lei ou no procedimento de sua criação:
Se precisamos definir o conceito de delito em conformidade com os princípios de uma teoria pura do Direito, então as "intenções da ordem jurídica" ou os "propósitos do legislador" podem fazer parte da definição apenas enquanto forem expressos no material produzido pelo procedimento legislativo, na medida em que se tornem manifestos no conteúdo da ordem jurídica. Caso contrário, o conceito de delito não será um conceito jurídico.
É certo, contudo, que a obra desse autor recebe críticas por "empobrecer o universo jurídico", de acordo com TéRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR (2003:99).
Apesar disso, parece-nos correto o entendimento de KELSEN de que o ilícito seja toda conduta cuja conduta oposta seja pressuposto da sanção, ou, em suas palavras, "a ação ou omissão determinada pela ordem jurídica, que forma a condição ou pressuposto de um ato de coerção estatuído pela mesma ordem jurídica, representa o fato designado como ilícito ou delito, e o ato de coação estatuído como sua conseqüência representa a conseqüência do ilícito ou sanção." (1994:124)
O ilícito em sentido amplo também pode ser encontrado considerando-se a norma de maneira dogmática, bem como levando em consideração a advertência de NORBERTO BOBBIO, para quem é mais apropriado tomar como objeto do estudo do direito o ordenamento e não a norma isoladamente (1999:19/31).
Mas qual seria o resultado de adotarmos essa atitude metodológica em relação ao exemplo do homicídio acima?
Ora, se ocorrido o homicídio, extrai-se do ordenamento o dever de se promover um devido processo legal e, preenchidos os requisitos da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, aplicar a pena. A ilicitude estaria na ausência do processo penal e, se condenado o culpado, na ausência da aplicação da pena.
Acresça-se que, se considerado o direito como se deve, ou seja, como um ordenamento, já se saberá que o homicídio é ilícito porque na Constituição, que é norma superior, está expresso (e não implícito) que os indivíduos têm direito á vida. Daí, decorre diretamente que é dever não lesar a vida.
Se se considerar o ilícito com a primeira acepção (conteúdo implícito da norma), então, sempre que houver dever de reparar haverá ilícito, pois o dever de reparar é uma conseqüência má, indesejada.
Se se considerar o ilícito na sua segunda acepção, como contrariedade á norma explícita estudada no ordenamento, saberemos que haverá o ilícito enquanto o indivíduo não reparar o dano causado, porque a norma impõe esse dever. Também encontraremos a ilicitude do dano em si, porque o ordenamento garante aos indivíduos direito á propriedade e á moral (p.ex.: art. 5.º, caput, V, X, XXII, da Constituição Federal).
Em sentido estrito, que é o que importa na responsabilidade civil, o ilícito se caracteriza sempre que um dever de indenizar não é cumprido.
Saliente-se que não se deve confundir ilícito com ato ilícito.
Este se encontra expressamente definido nos artigos 186 e 187 do Código Civil:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Confrontando esses dispositivos com o caput do art. 927, pode-se inferir que, para haver dever de reparar, é indispensável a ilicitude do ato, verbis: "Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."
Contudo, desde o Código Civil de 1916 já se sustentava que o dever de reparar poderia decorrer de atos lícitos, conforme se verifica na lição de CLÓVIS BEVILÁQUA (1940:661):
Na systematica do Codigo, o acto illicito é causa geradora de obrigação, como o contracto, e a declaração unilateral da vontade. O acto illicito presuppõe culpa lato sensu, do agente, isto é, a intenção de violar o direito alheio, de prejudicar a outrem, ou a violação de direito, o prejuizo causado por neligencia ou imprudencia.
Todavia o acto illicito não esgota as causas de responsabilidade civil, que não se origina de contracto nem de declaração da vontade. Ha casos, em que ella se impõe, não obstante ser licito o acto, de que resulta o damno, como nos casos de necessidade e de legitima defeza, quando, para a efficiencia desta, se faz necessario damnificar alguma coisa (art.s 160 e 1.520).
A idéia de damno resarsivel é, portanto, mais lata do que a de acto illicito. Todo acto illicito é damnoso e cria para o agente a obrigação de reparar o damno causado. Mas nem toda a obrigação de resarcir o damno provém de acto illicito, de acto praticado sem direito. (grifamos)
Nada obstante, entendemos que sempre que a norma determinar o dever de reparar, isso se dará porque existe um ilícito em sentido amplo, não necessariamente no fato que gerou o dever de indenizar, mas na omissão em si de indenizar, ou seja, enquanto a norma que determina a indenização não for cumprida.
Mas perguntamos: só existe dever de reparar diante de ato ilícito, ou seja, de ilícito em sentido estrito?
Vislumbramos a existência do dever de indenizar sem que sequer haja ato, quanto mais ato ilícito, por exemplo, nos artigos 936 a 938 do Código Civil:
Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.
Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.
Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.
Ainda mais clara é a previsão do art. 1.251 do Código Civil:
Art. 1251. Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em um ano, ninguém houver reclamado.
Parágrafo único. Recusando-se ao pagamento de indenização, o dono do prédio a que se juntou a porção de terra deverá aquiescer a que se remova a parte acrescida
Perguntamos: nas situações expostas nesses dispositivos, seria realmente necessário ficar divagando para saber se é lícito ou não um animal, uma ruína ou um objeto caído de um prédio causar o dano, ou receber acréscimo de terra sem indenizar?
Para que a vítima possa receber sua reparação, num primeio momento parece-nos que não. Note-se que para aplicabilidade desses artigos, sequer se cogita da ilicitude em sentido estrito do ato, uma vez esses dispositivos nem falam em ato.
Entretanto, no caso do art. 936, o dono do animal poderia sustentar, em tese, que seu animal o estava defendendo de uma agressão da vítima, com base no art. 188, I, do Código Civil:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
É exatamente esse artigo que costuma ser citado pelos autores que defendem a possibilidade de haver dever de reparar o dano em decorrêcia de ato lícito, conforme se percebe da própria citação de CLÓVIS BEVILÁQUA e também se verifica em CARLOS ROBERTO GONÇALVES (2003:30)
Nada obstante, enquanto é certo que não se perquirirá da existência ou não de ato ilícito no caso dos artigos 936 a 938 do Código Civil, nem sempre isso ocorrerá com relação a esse artigo 188, conforme se verá abaixo.
2.4.1 RELATIVIDADE DA ILICITUDE DO ATO
No tópico 2.6 infra ficará claro que é possível haver dano sem dever de reparar. Isso porque somente quando a lei assim determinar, é que haverá tal dever.
No tópico acima, afirmamos que ilícito em sentido amplo sempre haverá quando uma norma impuser o dever de reparar.
Analisaremos agora o que dispõe o art. 188 do Código Civil:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
Conforme visto na lição de CLÓVIS BEVILÁQUA supramencionada, o ato de legítima defesa que causasse dano á coisa ou a alguém seria um ato lícito que acarretaria dever de indenizar.
Pode parecer jogo de palavras, mas essa licitude somente existe frente ao ofensor ou culpado pela ofensa, e nos limites necessários para a remoção do perigo ou da agressão. Se um terceiro for lesado, haverá o dever de reparar por parte daquele que agiu "licitamente", embora com direito de regresso contra o culpado, consoante verificamos nos artigos 929 e 930 do Código Civil:
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito á indenização do prejuízo que sofreram.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.
Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I).
Dito de outra forma, o ato que é lícito perante o ofensor, é ato ilícito frente a terceiro. Mesmo em relação ao ofensor é ilícito na parte que excede a proporcionalidade.
Daí decorre que o terceiro lesado, para ter direito á indenização, deverá comprovar o ato ilícito, nos termos da regra geral do art. 927 do Código Civil.
Fenômeno semelhante ocorre com a posse, isto é, ela também é relativa (GONÇALVES, 2001, passim). Se um possuidor é esbulhado, o esbulhador não tem os interditos possessórios frente ao esbulhado. Mas o esbulhador é considerado possuidor frente a terceiros.
2.4.2 CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS E O ILÍCITO ENSEJADOR DA RESPONSABILIDADE
Para conhecer o ilícito, pressupõe-se conhecimento das normas.
Entre outras, devem ser destacadas as normas existentes no chamado "biodireito".
Analisando os princípios desse "ramo" do direito, teremos melhores condições de sintetizar hipóteses em que haverá a responsabilidade civil.
O Biodireito é o estudo sistematizado das normas existentes no ordenamento jurídico ligadas á Bioética, consoante se extrai de ARTHUR MAGNO E SILVA GUERRA (2005:4):
Como visto, então, a bioética nasceu, como a dimensão moral da Medicina, ampliando seus conceitos a diversas outras áreas, todas correlacionando avanços científico-biológicos com a ética propriamente dita. Isso mexeu com as relações sociais e, por conseguinte, fez surgir princípios e regras jurídicas, transmudando-se em Biodireito.
Nas palavras de GILBERTO COTRIM (2002:263), a ética é o estudo da moral:
A moral é o conjunto de normas que orientam o comportamento humano tendo como base os valores próprios a uma dada comunidade.
[...]
A ética (do grego ethikos, "costume", "comportamento") é a disciplina filosófica que busca refletir sobre os sistemas morais elaborados pelos homens, buscando compreender a fundamentação das normas e interdições próprias a cada sistema moral.
(destaques do original)
No dicionário, encontramos ética, entre outros significados, como a "parte da filosofia que estuda os valores morais e os princípios ideais da conduta humana" ou ainda como o "conjunto de princípios morais que se devem observar no exercícios de uma profissão." (MICHAELIS,1998:908)
JOSé ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO (In GUERRA, 2005:29) assere que "a Bioética passou a ser definida como estudo sistemático da conduta humana, na área das ciências da vida e do cuidado com a saúde".
A Bioética envolve os estudos da ética relacionada á vida, ao tratamento da pessoa humana, notadamente no campo das pesquisas científicas e da medicina, mas, segundo entendemos, não apenas da vida humana.
Para JOSé DE SOUZA FERNANDES (2004:21) a bioética não se confundiria com a ética médica
Vejamos, em primeiro lugar, os princípios da bioética e, após, uma sistematização do ilícito pela prática médica.
2.4.2.1 PRINCÍPIOS DA BIOéTICA E RESPONSABILIDADE
A Bioética é orientada por princípios cuja formulação original ocorreu no Relatório de Belmont, em 1978, segundo ARTHUR MAGNO E SILVA GUERRA (2005:7).
JOSé ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO (2005:38) também ressalta esse documento:
Os princípios básicos da Bioética tiveram grande importância em 1974, nos termos da decisão do Congresso norteamericano criando a National Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research, com o objetivo de realizar completa investigação e estudos tendentes a identificar "princípios éticos básicos", orientadores da investigação com seres humanos, nas ciências do comportamento e na Biomedicina, o informe final foi denominado Belmont Report.
Com a juridicização da bioética, tais princípios incorporam-se ao ordenamento jurídico.
ARTHUR MAGNO E SILVA GUERRA (2005:7-13), sintetiza da seguinte forma os princípios da bioética:
a) Beneficência e não-maleficência: determinam que se busque fazer o bem e evitar o mal.
Tem como origem a lição de Hipócrates: "auxiliar ou socorrer, sem prejudicar ou causar o mal ou dano ao paciente" (GUERRA, 2005:8).
Havendo uma situação de conflito, em que os meios necessários para fazerem o bem importem um certo mal, deve-se pesar ambos para que se obtenha o máximo de benefícios e o mínimo de danos. (GUERRA, 2005:8).
b) Autonomia: a pessoa humana deve ser respeitada como autônoma, capaz de se governar por si mesma.
Não basta, porém, simplesmente questionar a pessoa se ela aceita ou não o tratamento.
Pressupõe-se que ela seja plenamente informada sobre suas necessidades, bem como sobre os riscos do tratamento ou de uma atividade que será executada e terá efeitos sobre seu corpo. Essa informação, outrossim, deve ser esclarecedora. (GUERRA, 2005:10)
Estando a pessoa informada e esclarecida, será necessário ainda a obtenção de seu consentimento.
c) Justiça distributiva: determina, num primeiro momento, justiça na distribuição dos recursos a serem aplicados na área da saúde.
Em segundo lugar, impõe o tratamento justo dos pacientes, a distribuição igualitária dos benefícios advindos dos avanços da ciência médica.
d) Primado do direito á vida: embora não previsto explicitamente no Relatório de Belmont, pode ser considerado pressuposto dos outros princípios.
Para ENéAS CASTILHO CHIARINI JÚNIOR (2004), ainda existiriam outros princípios aplicáveis á bioética:
e) Ubiqüidade: princípio advindo do direito ambiental, parte do pressuposto de que as alterações do meio ambiente podem afetar os serem humanos, em todo o planeta.
Segundo o autor, aplicado no âmbito do biodireito, esse princípio visaria a preservar as característica genéticas da espécie humana, uma vez que quaisquer alterações poderiam ser propagadas aos futuros descendentes.
f) Cooperação entre os povos: também decorre, em parte, do direito ambiental, sendo aplicado no biodireito para que as nações colaborem entre si para impedir experimentos humanos em todo o planeta, mesmo porque, alterações ocasionadas em qualquer parte podem alastrar-se para o restante do globo.
Ainda haveria outro enfoque, no sentido de cooperação internacional para implementação do princípio da justiça.
g) Preservação da espécie humana: seria um reflexo do princípio do desenvolvimento sustentável existente no direito ambiental.
h) Precaução: havendo dúvidas sobre a possibilidade ou não de uma determinada atividade causar danos, deve-se optar por sua não realização.
i) Prevenção: correlato ao princípio da precaução, impõe que se tomem todas as medidas para impedir e minimizar eventuais efeitos danosos não previstos.
j) Dignidade da pessoa humana: para os autores que entendem que este princípio seria diferente do princípio da primazia da vida humana, afirmam que não basta defender a vida, mas também sua qualidade.
Com relação ao princípio da precaução, verificamos a existência de uma outra corrente, segundo a qual a incerteza científica sobre quais as conseqüências danosas decorrentes de uma determinada atividade nem sempre pode ser utilizada para impedir a realização desta. Para essa corrente, precaução significaria adotar medidas de prevenção ainda que não se saiba quais são os efeitos negativos de uma atividade (MACHADO, 2002:62).
Desses princípios, importarão para o direito apenas os que estiverem positivados.
Os demais, entretanto, poderão servir de auxílio na interpretação das normas.
2.4.2.2 CéLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS E O ILÍCITO MéDICO
Decidimos dedicar esse tópico ao ilícito decorrente da prática médica uma vez que, em princípio, somente entidades com conhecimentos científicos dessa área é que podem ser autorizadas a pesquisas e aplicação de células-tronco embrionárias, conforme art. 2.º da Lei de Biossegurança.
Caso uma pessoa física em caráter autônomo e independente realize essas atividades, ainda que tenha formação em medicina e esteja inscrita no respectivo conselho profissional, poderá ser responsabilizada objetivamente, em razão do que dispõe o art. 20, também da Lei n.º 11.105/05. Pior ainda será a situação do que, não sendo médico, pratique tais atividades.
A profissão do médico está entre aquelas sujeitas a disciplina especial, pelos riscos inerentes á sociedade decorrentes do seu exercício (CAVALIERI, 2003:367).
Para Jurandir Sebastião, citado por RUI STOCO (2004:528/9), o Código de ética Médica conteria as normas positivadas aptas a caracterizar o ilícito na prática médica:
O atual Código de ética Médica (Resolução n.1246/88) estabelece uma séria de normas de conduta profissional, de proibição ou de obrigação e, ainda, o rol de prerrogativas individuais ou em grupo. Como categoria profissional regulamentada em lei (inciso XIII do art. 5.º da CF/88, Decreto-lei n. 7.955, de 13.09.1945, Lei n. 3.268, de 30.09.1957, e Decreto n.44.045, de 19 de julho de 1958), cumpre ao órgão de Cúpula - Conselho Federal de Medicina- por competência delegada e mediante Resoluções, estabelecer e alterar as regras de conduta profissional de acordo com os avanços constantes da medicina e das novas necessidades do Estado e da civilização, como um todo -visto que a saúde é questão de interesse da própria humanidade.
Os princípios bioéticos do Relatório de Belomont apontados no tópico anterior estão positivados pelo Conselho Federal de Medicina.
O princípio da não-malificência pode ser notado no art. 29 do Código de ética Médica: "Art. 29 - Praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência."
A autonomia é notada no art. 32, onde se percebe que o simples consentimento do paciente não basta para excluir a responsabildiade: "Art. 32 - Isentar-se de responsabilidade de qualquer ato profissional que tenha praticado ou indicado, ainda que este tenha sido solicitado ou consentido pelo paciente ou seu responsável legal." Também nos artigos 40 e 41, na medida em que o consentimento pressupõe informação, para que o paciente tenha condições de exercer sua autogovernança: "Art. 40 - Deixar de esclarecer o trabalhador sobre condições de trabalho que ponham em risco sua saúde, devendo comunicar o fato aos responsáveis, ás autoridades e ao Conselho Regional de Medicina. Art. 41 - Deixar de esclarecer o paciente sobre as determinantes sociais, ambientais ou profissionais de sua doença."
Justiça distributiva vemos no artigo 35 quando estabelece tratamento diferenciado aos que se encontram em condições diferenciadas: "Art. 35 - Deixar de atender em setores de urgência e emergência, quando for de sua obrigação fazê-lo, colocando em risco a vida de pacientes, mesmo respaldado por decisão majoritária da categoria."
RUI STOCO (2004:531) sintetiza da seguinte forma o quadro de deveres do médico estabelecidos pela doutrina:
a) dever de aconselhar adequadamente o paciente;
b) obrigação de tomar os cuidados necessários e manter sigilo;
c) não cometer desvio ou abuso de poder (experiências médicas);
d) dever de informação, esclarecendo o paciente sobre a doença, os cuidados, as prescrições, os riscos possíveis e as precauções a serem tomadas;
e) manter o paciente informado da realidade do seu estado e dos riscos possíveis;
f) nos casos de cirurgia exigir o consentimento do paciente (art. 46 do Código de ética), salvo nas emergências, com informações completas sobre o procedimento cirúrgico e a técnica a ser utilizada;
g) não recusar atendimento ou omitir socorro;
Ao fim dessa sua exposição, referido autor chega á seguinte conclusão (STOCO, 2004:531): "O médico poderá ser responsabilizado em razão da infringência da lei e dos preceitos éticos, quando deles resultar danos."
Ele lembra (2004:531), contudo, que a atividade do médico é de meio e não de resultado, exceto na "cirurgia estética ou nos procedimentos embelezadores ou cosmetológicos":
Assim, o profissional obriga-se apenas a empregar todo o seu esforço e atenção e a utilizar as técnicas consagradas e aceitas, não devendo fazer experimentos ou experiências, dele se exigindo apenas o melhor tratamento e a diligência necessária.
Também é na mesma esteira a lição de SéRGIO CAVALIERI FILHO (2003:369):
Nenhum médico, por mais competente que seja, pode assumir a obrigação de curar o doente ou de salvá-lo, mormente quando em estado grave ou terminal. A ciência médica, apesar de todo o seu desenvolvimento, tem inúmeras limitações, que só os poderes divinos poderão suprir. A obrigação que o médico assume, a toda evidência, é a de proporcionar ao paciente todos os cuidados consciensiosos e atentos, de acordo com as aquisições da ciência, para usar-se a fórmula consagrada na escola francesa. Não se compromete a curar, mas a prestar os seus serviços de acordo com as regras e os métodos da profissão, incluindo aí cuidados e conselhos.
Logo, a obrigação assumida pelo médico é de meio, e não de resultado, de sorte que, se o tratamento realizado não produziu o efeito esperado, não se pode falar, só por isso, em inadimplemento contratual. Esta conclusão, além de lógica, tem o apoio de todos os autores, nacionais e estrangeiros (Aguiar Dias, Caio Mário, Sílvio Rodrigues, Antônio Montenegro), e é também consagrada pela jurisprudência.
Diante dessas conclusões, podemos, num primeiro momento, aferir que haverá responsabilidade civil na aplicação de células-tronco quando ocorrer um dano de forma ilícita, sem perquerir sobre a existência de culpa (art. 20 da Lei 11.105/05).
Esse ilícito se configurará pela infringência da lei e dos preceitos éticos (STOCO, 2004:531), embora o responsável possa não sofrer os efeitos da sanção nas hipóteses que serão delineadas no tópico 2.9 infra.
Responsável é o sujeito passivo da relação jurídica de responsabilidade. é a quem se aplica a sanção.
Não é necessariamente quem pratica uma conduta que cause dano, seja direto seja indireto.
Aliás, é esse aspecto que HANS KELSEN utiliza para distinguir dever de responsabilidade (1994:133/4).
Responsável é, em suma, quem a lei escolhe como obrigado a suportar a sanção, consistente, no mais das vezes, em reparar o dano.
Ao que tudo indica, o legislador optou por selecionar certas pessoas que, em tese, possuem o controle sobre certos fatores, ou seja, têm domínio sobre eles e, por conseguinte, tem condições de evitar possíveis danos por eles causados (o homem capaz, em sã consciência, tem domínio sobre seus atos; o dono do animal tem como deixá-lo preso; o proprietário do prédio pode realizar sua manutenção; o pai tem autoridade sobre o filho; o produtor tem como evitar que seu produto cause danos decorrentes de defeitos etc.).
Essas pessoas selecionadas passam a ser responsáveis em razão da simples imputação feita pela lei.
Com essa imputação, passam os responsáveis a ter indireta e implicitamente uma motivação para zelar por eles.
Por trás dessa opção do legislador de responsabilizar mesmo quem não esteja diretamente ligado a um dano, haveria uma constatação de que, caso contrário, poderia haver situações injustas, conforme esclarece CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (1998:85) sobre o fato de terceiro:
A teoria da responsabilidade civil assenta, em nosso direito codificado, em torno de que o dever de reparar é uma decorrência daqueles três elementos: antijuridicidade da conduta do agente; dano á pessoa ou coisa da vítima; relação de causalidade entre uma e outro. Dá-se-lhe o nome de responsabilidade por fato próprio ou responsabilidade direta.
Este princípio, porém, não satisfaz ao anseio de justiça, pois que muitas vezes ocorre a existência de uma dano, sem que o demandado seja diretamente apontado como causador do prejuízo, embora a análise acurada da situação conduza a concluir que a vítima ficará injustiçada, se se ativer á comprovação do proclamado nexo causal entre o dano e a pessoa indigitada como o causador do dano.
Vale lembrar, contudo, que, em regra, o fato de alguém ser responsável por atos de outrem não exclui a responsabilidade do próprio causador do dano.
A título de exemplo, o art. 932 do Códico Civil traz várias hipóteses de responsabilidade por atos alheios:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia
Logo em seguida, entretanto, verifica-se que o Código Civil estabeleceu a solidariedade entre o causador do dano e os responsáveis por este:
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos á reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932
Para nós, em se tratando de aplicação terapêutica de células-tronco embrionárias, importará mais o o disposto no inciso III desse art. 932.
Esse é um dos dispositivos legais que impõe á entidade responsável pelas pesquisas e aplicações terapêuticas a obrigação de ressarcir eventuais danos causados por seus prepostos ou empregados em razão do trabalho exercido.
De acordo com CLÓVIS BEVILÁQUA (1940:671), no Código Civil de 1916, a idéia a presunção de culpa dos empregadores, impondo a estes o ônus de provar o contrário. Mas o Projeto sofreu alteração no Senado, que atribuíu tal ônus ao prejudicado.
Apesar disso, a jurisprudência caminhou no sentido apontado pelo civilista, conforme se verifica na Súmula 341 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: "é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto".
Com o novo Código Civil, todavia, essa responsabilidade passa a ser objetiva, em razão do disposto no seu art. 933: "As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos."
No que diz respeito aos responsáveis em caso de ilícitos cometidos pela utilização de células-tronco embrionárias, existem alguns dispositivos na Lei n.º 11.105/05 que podem gerar certa controvérsia.
Isso porque o Congresso Nacional utilizou a antiga Lei n.º 8974/95, que tratava somente de organismos geneticamente modificados, para elaborar a atual Lei de Biossegurança.
Confrontando a revogada Lei n.º 8974/95 com a Lei n.º 11.105/05, verificamos que foram incluídos certos dispositivos relativos á pesquisa e aplicação terapêutica de células-tronco embrionárias sem se preocupar muito com a perfeita adaptação desses dispositivos ao restante da lei.
é o que se nota, por exemplo, no art. 2.º, caput, da Lei 11.105/05:
Art. 2º As atividades e projetos que envolvam OGM e seus derivados, relacionados ao ensino com manipulação de organismos vivos, á pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico e á produção industrial ficam restritos ao âmbito de entidades de direito público ou privado, que serão responsáveis pela obediência aos preceitos desta Lei e de sua regulamentação, bem como pelas eventuais conseqüências ou efeitos advindos de seu descumprimento.
§ 1º Para os fins desta Lei, consideram-se atividades e projetos no âmbito de entidade os conduzidos em instalações próprias ou sob a responsabilidade administrativa, técnica ou científica da entidade.
Embora faça referência somente a OGM, entendemos que também a pesquisa e aplicação terapêutica de células-tronco embrionárias deverão observar todos os preceitos da lei.
Daí, somente serem permitidas para pessoas jurídicas, conforme dispõe o caput do art. 2.º supramencionado, e vedadas para pessoas físicas em atividade autônoma e independente, nos termos do § 2.º desse mesmo art. 2.º.
Além disso, é necessária prévia autorização da CTNBio para essas atividades, a teor do que dispõe o § 3.º do art. 2.º da Lei 11.105/05, embora, se ocorrer um dano causado ilicitamente pela entidade, ainda que ela esteja regularmente autorizada, isso não afastará sua responsabilidade.
A responsabilidade das entidades também pode ser estendida a quem patrocinar ou financiar tais atividades, na hipótese do § 4.º do art. 2.º da Lei de Biossegurança:
§ 4o As organizações públicas e privadas, nacionais, estrangeiras ou internacionais, financiadoras ou patrocinadoras de atividades ou de projetos referidos no caput deste artigo devem exigir a apresentação de Certificado de Qualidade em Biossegurança, emitido pela CTNBio, sob pena de se tornarem co-responsáveis pelos eventuais efeitos decorrentes do descumprimento desta Lei ou de sua regulamentação. (grifamos)
Quanto ao certificado de qualidade, adiantamos que, se for apresentado um falso, o financiador ou patrocinador não poderá ser responsabilizado, salvo se comprovada má-fé.
O que deve ser estudado sobre o responsável é se o simples fato de constar na lei como tal autoriza que ele suporte a sanção, ou melhor, se para ser responsável basta estar apontado como tal.
Dito de outra forma, tendo em vista que a aplicação terapêutica de células-tronco embrionárias é regida por responsabilidade objetiva, bastará um dano decorrente dessa atividade para que haja dever de indenizar?
Antes de respondermos a essa questão, vejamos alguns esclarecimentos sobre as noções de capacidade e imputabilidade.
2.5.1 RESPONSABILIDADE, IMPUTABILIDADE E CAPACIDADE
Responsabilidade é suscetibilidade de estar sujeito a sanção. Por vezes, esta pode abranger também o cumprimento coercitivo do próprio dever originário inadimplido.
Responsabilidade pressupõe imputabilidade, que é a atribuibilidade, ou seja, possibilidade de atribuição. Para o que importa nesse trabalho, é possibilidade de atribuição de responsabilidade a um sujeito.
Em suma, imputabilidade é o conjunto de requisitos pessoais exigidos pela lei para que alguém possa ser responsabilizado. Esses requisitos dizem respeito a uma situação estática e não dinâmica. Verifica-se, conforme o caso, se alguém está na qualidade de proprietário, de pai, de empregador, de detentor das faculdades mentais etc..
Normalmente se vê o conceito de imputabilidade mais ligado á própria pessoa que pratica o ilícito, mas deve ser atrelado também á pessoa que responde por ele.
Nélson Hungria, citado por FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO (313), chega a afirmar que:
A distinção é bizantina e inútil. Responsabilidade e imputabilidade representam conceitos que de tal modo se entrosam, que são equivalentes, podendo, com idêntico sentido, ser considerados in abstracto ou in concreto, a priori ou a posteriori. Na terminologia jurídica, ambos os vocábulos podem ser indiferentemente empregados, para exprimir tanto a capacidade penal in genere, quanto a obrigação de responder penalmente pelo fato concreto, pois uma e outra são aspectos da mesma noção.
A imputabilidade, no âmbito penal, não é permitida aos menores de 18 anos, consoante expressa previsão do art. 228 da Constituição Federal.
Mas esse mesmo art. 228 os sujeita aos ditames da legislação especial, notadamente a Lei 8069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente.
Nessa Lei, verifica-se a possibilidade de aplicação de sanção ao menor, mesmo a de reparar o dano (art. 112, II).
Capacidade, nos termos do Código Civil, é a possibilidade de ser titular de direitos e obrigações, a teor de seu art. 1.º. E essa capacidade, chamada de capacidade de gozo, para as pessoas, começa com o nascimento com vida, ou seja, mesmo os menores são capazes de obrigações.
Mas para praticar atos jurídicos meramente lícitos e negócios jurídicos, a capacidade, chamada capacidade de fato, está sujeita aos requisitos dos artigos 3.º e 4.º do Código Civil.
Para os atos ilícitos, já na sistemática do Código Civil de 1916, conforme se percebe em seu art. 156, os relativamente capazes eram igualados aos maiores.
Porém, os absolutamente incapazes não podiam ser responsabilizados, o que levou SILVIO RODRIGUES (1995:305) a apontar a possibilidade de situações injustas quando o causador da ofensa, embora incapaz, fosse detentor de um bom patrimônio, enquanto o lesado fosse pobre.
Tal problema, contudo, foi contornado no novo Código Civil, que prevê em seu art. 928:
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.
Fica claro, portanto, a possibilidade da responsabilidade do menor e dos demais incapazes em geral.
Assim, se imputabilidade é relação entre a sanção e o responsável, tanto o menor impúbere quanto o louco podem ser considerados imputáveis, respeitadas as limitações estabelecidas pelo art. 928 do Código Civil.
Para HANS KELSEN, essa relação é entre a sanção e a ação, sendo que o indivíduo que praticou esta estaria apenas indiretamente vinculado áquela (2005:134).
2.5.2 APLICAÇÃO TERAPÊUTICA DAS CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS E RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
Constitui regra geral que, quando a ofensa possuir mais de um autor, todos serão responsáveis. Nesse sentido é a disposição do art. 942 do Código Civil e seu respectivo parágrafo único:
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos á reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932
Já vimos também que, se o causador do dano for um incapaz, incidirá a restrição contida no art. 928 do Código Civil:
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.
Em se tratando de aplicação terapêutica de células-tronco, os responsáveis pelos danos causados ilicitamente responderão de maneira solidária por força do que prevê o art. 20 da Lei n.º 11105/05:
Art. 20. Sem prejuízo da aplicação das penas previstas nesta Lei, os responsáveis pelos danos ao meio ambiente e a terceiros responderão, solidariamente, por sua indenização ou reparação integral, independentemente da existência de culpa.
(grifamos)
Em razão da solidariedade, os titulares do direito á indenização poderão exigir de qualquer um dos responsáveis ou mesmo de todos a reparação de seus danos, conforme estabelece o art. 275 do Código Civil:
Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.
Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores.
Aplicando-se a solidariedade, em regra, a dívida deve ser rateada em partes iguais entre os devedores solidários, salvo se houver convenção em sentido diverso, nos termos do art. 283 do Código Civil:
Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores.
Mas responsabilidade solidária não importa necessariamente que o devedor solidário deva arcar com o ilícito cometido por outrem.
Para esses casos, aplica-se o art. 934 do Código Civil:
Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.
Embora exista responsabilidade civil sem dano, para que a sanção abranja o dever de reparar é indispensável sua existência.
O dano é para o ilícito civil o que o resultado é para os ilícitos penais. No direito penal, existem crimes que exigem resultado, chamados crimes materiais, e crimes em que o tipo penal não exige tal elemento para sua consumação, os crimes formais.
No ilícito civil, o dano não é essencial, mas apenas o fenômeno que deflagra o dever de reparar.
Infere-se tal assertiva do que dispõe a regra geral do caput do art. 927, do Código Civil, que abre o título da "Responsabilidade Civil": "Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo." (grifamos)
Num primeiro momento, chegamos a pensar que a menção a dano nesse dispositivo seria uma redundância, pois o art. 186 do Código Civil, que define o ato ilícito, também faz menção a dano: "Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito." (grifou-se)
Ocorre que o art. 187 do Código Civil, que complementa a definição de ato ilícito, nada diz acerca do dano: "Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."
Verificamos, assim, que enquanto o ato ilícito, nos moldes do art. 186, sempre importará dever de indenizar, pois sempre terá um dano entre seus elementos, o ilícito na modalidade do art. 187 do Código Civil só ensejará o dever de reparar se causar dano, justificando-se, dessa forma, a repetição da expressão "causar dano" prevista no caput do art. 927 do Código Civil.
Mas nem todo dano implica dever de indenizar. Somente quando a lei assim determinar.
Em suma: não há dever de indenizar sem dano, mas há dano sem dever de indenizar.
SÉRGIO CAVALIERI FILHO, a respeito, afirma que "indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito" (2003:90).
A iminência ou ameaça de dano, como não poderia deixar de ser, também não geram direito á reparação. Mas se o interesse ameaçado de dano for juridicamente protegido, então haverá para o interessado a correspondente ação de direito material, que poderá utilizá-la de ofício -o que é raro no ordenamento- ou mediante intervenção judicial, consoante garantido pelo art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Dano e ameaça de dano são chamados por VILSON RODRIGUES ALVES de prejuízo. Para este autor, dano é "prejuízo sofrido" (2001:28).
Dano é a deterioração do patrimônio jurídico do sujeito de direito.
Deterioração é destruição, perecimento, e pode ser total ou parcial. é, em suma, causa de déficit.
Patrimônio jurídico abrange tudo o que pode ser objeto de direito e que seja titularizado pelo sujeito de direito.
Preferimos a expressão patrimônio jurídico a simplesmente "patrimônio", para que não haja confusão com o conceito mais restrito que este termo pode carrear: "conjunto dos bens de uma pessoa, suscetíveis e avaliação pecuniária" (CUNHA, 2003).
Isso porque o dano não necessariamente atingirá um bem.
Os bens são o conjunto de entidades reconhecidas pelo direito como úteis e idôneas a satisfazer interesse juridicamente protegido do sujeito e passíveis de avaliação pecuniária. Para SILVIO RODRIGUES "são coisas que, por serem úteis e raras, são suscetíveis de apropriação e contêm valor econômico" (1995:110).
Para nós, coisa, num primeiro momento, é conceito que exorbita da esfera da ciência do direito, prestando-se a designar tudo aquilo que existe. Num segundo momento, dentro da esfera jurídica, temos bens, definidos acima, como espécie de coisa. Num terceiro momento, coisas, dentro da esfera jurídica, são espécies de bens.
Tanto é que, na parte geral do Código Civil, estão regulados os bens. E, na parte especial, no Direito das Coisas, temos apenas direitos ligados a bens corpóreos.
Coisa, juridicamente, segundo CLÓVIS BEVILÁQUA (1940:269), é sempre corpórea, material, concreta: "Esta (coisa), no dizer magistral de TEIXEIRA DE FREITAS (Esboço, art. 317), é "todo objeto material susceptível de medida e valor". São os objetos corporaes, segundo preceitua o Código Civil allemão, art. 90."
No mesmo sentido, MARCOS BERNARDES DE MELLO, que também cita PONTES DE MIRANDA (2003:197).
Voltando ao que pode ser lesado, é certo que houve um tempo em que só se admitia ressarcimento por prejuízo aos bens da vítima, conforme lembra SéRGIO CAVALIERI FILHO (2003:90), mas atualmente o conceito de dano exorbita do patrimônio puro para atingir uma esfera "extrapatrimonial", em que se encontram, por exemplo, os chamados "danos morais", "danos estéticos" e os "danos corporais".
Ocorre que, como é cediço, certos danos extrapatrimoniais acarretam, por vezes, impossibilidade de se retornar ao estado anterior.
Diante disso, o ordenamento criou um crédito patrimonial, um acréscimo aos bens do sujeito de direito, como medida de compensação.
Assim, um dano moral enseja dever de indenizar. Mas a indenização consiste em valor pecuniário, ou seja, um bem.
Notamos que, ao considerar o dano como uma deterioração do patrimônio jurídico, deveremos aceitar como tal os efeitos decorrentes de uma doação, pois o patrimônio do doador diminui.
Como se vê, é possível ao próprio sujeito de direito causar dano ao próprio patrimônio, assim como este pode ser atingido por atos de outrem ou por fatos não humanos (tempestadades etc.).
Mas a redução patrimonial causada pelo próprio titular terá mais relevância para o direito quando o patrimônio estiver comprometido por obrigações. Daí, a figura da fraude contra credores, bem como da fraude á execução etc..
Convém que o aprofundamento desse tópico se dê com a divisão dos danos em patrimoniais e extrapatrimoniais.
O dano patrimonial é aquele que atinge a esfera dos bens do sujeito de direito.
Quatro artigos do Código Civil resumem quais são os bens:
Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.
Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:
I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;
II - o direito á sucessão aberta.
[...]
Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.
[...]
Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:
I - as energias que tenham valor econômico;
II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;
III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.
Os demais artigos cuidam de classificações sobre esses mesmos bens.
O dano, pelo menos na esfera puramente patrimonial, equivale á expressão "perdas e danos", especificadas no art. 402 do Código Civil: "Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar."
Com isso, se um indivíduo bater culposamente seu veículo em um táxi, fazendo com que o taxista fique sem seu carro enquanto aguarda o conserto, as perdas e danos abrangerão, além dos reparos no veículo, também a remuneração que ele deixou de auferir.
2.6.2.1 PERDAS E DANOS EXTRAPATRIMONIAIS?
O dano extrapatrimonial é aquele que atinge precipuamente os direitos da personalidade do sujeito de direito.
Pode-se dizer que os danos extrapatrimoniais também se desdobram em perdas e danos, ou melhor, que abrangem tanto o que o indivíduo perdeu quanto o que deixou de ganhar? Embora mais difícil de vislumbrar os "lucros cessantes extrapatrimoniais", é possível sua ocorrência. Ora, se é possível perder alguma coisa extrapatrimonial, também é possível deixar de auferi-la.
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