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Diante da atual problemática das execuções fiscais, a reforma apresentada pelo anteprojeto de lei deverá ser bem vista, uma vez que traz uma proposta para alavancar e dinamizar as execuções fiscais dos entes públicos, viabilizando e acelerando aquelas que têm possibilidade real de se concretizar e satisfazer o débito.
Esta, por ainda não ter sido aprovada e ainda estar sob estudo, deverá sofrer algumas modificações para melhor se adequar à realidade e solucionar as dificuldades atuais, utilizando-se de recursos tecnológicos para dar celeridade e, assim, agir em conformidade com o princípio da economia processual.
O trabalho desenvolve-se baseado em pesquisa doutrinária atualizada e jurisprudências referentes ao tema porque o anteprojeto de lei ainda está sob análise e sequer foi aprovado, podendo ser barrado e criado um novo anteprojeto ou sofrer modificações do texto original que será abordado. Não há pesquisa de campo, mas, em contrapartida, volta-se para realizar uma análise da proposta de reforma das execuções fiscais, esclarecendo as principais mudanças.
No que tange aos capítulos deste trabalho científico, estes se dividem de uma forma didática, com o fim de trazer um embasamento sobre o processo de execução fiscal, antes de abordar e explanar qualquer proposta para reformar o atual sistema.
Desta forma, divide-se o mesmo em quatro partes, onde se aborda no primeiro capítulo noções gerais sobre a execução fiscal para facilitar a compreensão e assimilação quando for abordada a reforma proposta para tal sistemática.
Estas noções gerais são feitas através de classificações, explanações conforme a doutrina majoritária e conceitos esclarecedores.
No segundo capítulo, realiza-se uma análise sobre a atual situação em que se encontra o Judiciário devido ao acúmulo de execuções fiscais fadadas ao insucesso.
No terceiro capítulo, aborda-se e se explana o anteprojeto de lei que propõe a alteração da Lei n.º 6.830/80, fazendo um elo causal com os outros dois capítulos, refletindo se a proposta sra benéfica a toda a sociedade jurídica ou apenas trará benefícios para determinados entes.
No quarto e último capítulo, aborda-se o anteprojeto de lei sobre o prisma constitucional, fazendo ligação com todo o trabalho e concluindo se este deverá ou não ser aprovado e colocado em prática.
A execução dos créditos da Fazenda Pública é chamada de execução fiscal por ter seu procedimento disposto na Lei n.º 6.830, de 22 de Setembro de 1980, conhecida como lei de Execução Fiscal - LEF.
Como está prevista em um regulamento especial, o processo executivo do crédito do Poder Público difere um pouco da execução dos créditos de particulares que possui seu procedimento regido pelo Código de Processo Civil.
A Fazenda Pública para ajuizar ação executiva fiscal e, consequentemente, reaver seus créditos resultantes de sua atividade, sejam de origem tributária ou não, deverá ter um título executivo que a norma específica atribuiu o nome de Certidão de Dívida Ativa – CDA.
Este título específico resultante de um negócio jurídico entre Fisco e particular tem força executiva, bem como é um documento formal que contém as mesmas informações do Termo de Inscrição em Dívida Ativa (TDA), oriundo do processo administrativo fiscal.
Importante ressaltar que os créditos da Fazenda Pública, que não são oriundos de sua atividade básica, ou seja, que não estão dispostos em lei, não serão cobrados através de um processo administrativo fiscal que gerará uma certidão de dívida ativa e, posteriormente, ajuizada uma execução fiscal.
Neste caso, a Fazenda Pública irá se valer dos mesmos procedimentos que o particular para constituir seu crédito e, posteriormente, após a sentença transitar em julgado, poderá ingressar com o cumprimento da sentença.
Pode-se dizer, entretanto, que há pouca diferença entre o rito processual executivo dos créditos particulares regido pelo Código de Processo Civil e o rito processual executivo fiscal, uma vez que ambos possibilitam a penhora de bens, embargos e eventual venda judicial dos bens penhorados para satisfazer o valor do crédito a que tem direito o credor.
2.1 Título executivo da Fazenda Pública
Os créditos da Fazenda Pública podem ter origem tributária ou não tributária e são quaisquer valores cuja cobrança seja atribuída por lei à União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas Autarquias.
A Lei n.º 4320/64, em seu artigo 39, parágrafo 2º descrimina e exemplifica o que seria o crédito de origem tributária e não tributária, uma vez que traz em seu texto que:
Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.
De uma forma sucinta e concordando com o doutrinador Araken de Assis, pode-se dizer que:
Os créditos não-tributários, enumerados exemplificativos no art. 39, § 2º da Lei 4.320/64, decorrem de quaisquer dívidas de particulares perante o Poder Público, enquanto os créditos tributários resultam da falta de pagamentos de tributos e seus encargos.
Demonstrado quais créditos podem constituir a certidão de dívida ativa, podemos afirmar que a Fazenda Pública para iniciar um processo de execução fiscal deverá estar munida de um documento formal que tem a característica de um título executivo extrajudicial formado unilateralmente, ou seja, sem a participação direta do devedor.
Ao afirmar que o título executivo da Fazenda Pública, certidão de dívida ativa - CDA, é unilateral, estamos enfatizando que este, para possuir certeza, liquidez e exigibilidade não precisa de consentimento ou aceite do devedor.
Para sua validade, é necessário, apenas, o prévio procedimento administrativo fiscal que é regido pelo Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972 - fase contenciosa, onde será concedido o direito ao devedor que participe deste, apresentando sua defesa e fazendo o contraditório.
Importante frisar que o título executivo que instrumenta a execução fiscal, certidão de dívida ativa, obrigatoriamente, deve conter os mesmos requisitos do termo de inscrição no órgão administrativo, sob pena de ser nulo e a execução fiscal ser extinta.
Por fim, ressalte-se que a certidão de dívida ativa é um ato jurídico estabelecido pela Lei como apto a ensejar o processo de execução fiscal e dispensar discussão sobre a existência do crédito.
No entanto, tem-se que a CDA tem a "presunção" de certeza e liquidez relativa devido à forma como é produzida, por ser um título produzido unilateralmente.
Sucintamente, pode-se dizer que a execução fiscal, segundo o doutrinador Hugo de Brito Machado, é "a ação de que dispõe a Fazenda Pública para a cobrança de seus créditos, sejam tributários ou não, desde que inscritos como dívida ativa."
Em outras palavras, afirma-se que o processo executivo fiscal nada mais é do que a ação em que a Fazenda Pública pede ao juiz que faça valer seu direito, reconhecido por um título extrajudicial, ou seja, pela certidão da dívida ativa, com dispensa do prévio processo de cognição, tendo em vista as características do título em que se funda.
Através do processo de execução, o credor busca satisfazer um resultado econômico objetivo, ou seja, produzir os mesmos efeitos que decorreriam da satisfação voluntária do direito.
No entanto, a Fazenda Pública para rever seus créditos inscritos em dívida ativa deverá ir à Justiça por um meio próprio e específico, ou seja, através do procedimento da execução fiscal, disposto na LEF. Não poderá ajuizar o processo executivo previsto no código de processo civil, uma vez que há uma legislação específica para este fim.
Sendo assim, esta não ingressará apenas com a execução de um título executivo, a execução por quantia certa regida pelos artigos 566, 646 e seguintes do Código de Processo Civil.
A lei especial n.º 6830/80 alterou o procedimento desta modalidade de execução, traçando-lhe regras próprias e concedendo ao Fisco certos privilégios para rever seus créditos judicialmente.
Alguns doutrinadores, como Luiz Rodrigues Wambier, entende que esta lei beneficia desproporcionalmente o Fisco e, consequentemente, deveria ter sua constitucionalidade examinada com rigor a luz do princípio da isonomia.
Importante lembrar que as entidades públicas, para rever seus créditos, deverão ajuizar ação executiva fiscal que é posterior ao processo administrativo fiscal que tramita nas dependências daqueles órgãos públicos.
É no processo administrativo fiscal que será constituído o crédito da Fazenda, bem como será gerado o título executivo, CDA, após ser dada a garantia constitucional ao devedor de contradizer e expor toda sua defesa.
Este processo, que apura o crédito da Fazenda Pública e que, ao final, inscreve este como dívida ativa, é de suma importância para a execução fiscal porque se houver irregularidades naquele, ou vícios insanáveis, o título estará comprometido e a ação executiva fiscal será passível de anulação.
Desta forma, o processo administrativo que antecede a execução fiscal deverá ter suas formalidades todas respeitadas conforme determina a lei.
2.2.1 Legitimidade ativa
A legitimidade ativa na execução fiscal é regulamentada pelo art. 1º da Lei n.º 6830/80, que elenca aqueles que podem propor execução fiscal, quais sejam:
Diante o exposto, pode-se assim dizer que o sujeito ativo nas execuções fiscais é sempre uma pessoa jurídica de direito público.
Importante ressaltar, embora não haja previsão expressa na lei, devem ser incluídas no pólo ativo das execuções fiscais as fundações públicas, se constituídas com as mesmas características de uma autarquia.
Nestes casos, podem também figurar no pólo ativo porque possuem a mesma natureza jurídica de uma autarquia pública.
No entanto, não se deve confundir aquelas com as sociedades de economia mista e as empresas públicas que não são pessoas legitimadas para ingressar com execução fiscal em virtude das mesmas serem pessoas jurídicas de direito privado.
Logo, estas deverão se utilizar do procedimento executivo previsto no código de processo civil.
2.2.2 Legitimidade passiva
De acordo com o art. 4º da Lei n.º 6830/80 , que elenca a legitimidade passiva do procedimento especial da execução fiscal, tem-se que esta poderá ser proposta contra o devedor reconhecido no título, ou seja, aquele indicado na Certidão de Dívida Ativa.
Porém, a Fazenda Pública também poderá promover ação executiva contra:
A execução fiscal será, inicialmente, promovida contra o devedor, ou seja, aquele que contraiu originariamente a obrigação para com a Fazenda Pública de lhe dar uma quantia certa.
No entanto, a Fazenda executará, também, o fiador no caso da fiança judicial, tratada pelo artigo 9º, inciso IV da Lei n.º 6830/80 e quando esta obtém caução fidejussória no parcelamento administrativo.
No caso da execução contra o espólio, a Fazenda Pública não precisará substituir a certidão de dívida ativa. Precisará, apenas, chamar o representante do espólio, através de citação, para dar continuidade à relação jurídica processual, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ:
TRIBUTÁRIO. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 2°, § 8°, DA LEI 6.830, DE 1980, E DO ART. 131.111, DO CTN.
1 O sujeito ativo tributário não está obrigado a substituir a certidão da dívida para continuar a execução contra o espólio.
2. Ocorrendo a morte do devedor, o representante do espólio é chamado ao processo como sucessor da parte passiva, dando continuidade, com a sua presença, pela via da citação, a relação jurídico-processual.
Importante ressaltar que ao se utilizar da terminologia "massa", o legislador estava querendo incluir, de forma genérica, as "massas" resultantes da falência, de insolvência e de liquidação das empresas.
No que se refere aos responsáveis, elencados no inciso IV do artigo 4º da Lei 6830/80, tem-se o entendimento da 2ª Turma do STJ que a Fazenda poderá direcionar a demanda contra o responsável, mesmo que ausente no título, como segue:
Ajuizada execução fiscal contra sociedade por quotas de responsabilidade limitada, e não localizados bens desta suficientes para o adimplemento da obrigação, pode ser redirecionado contra o sócio-gerente, hipótese em que este deve ser preliminarmente citado em nome próprio para se defender da responsabilidade imputada, cuja causa o credor deve traduzir em petição clara e precisa.
Assim, "se a sociedade por cotas de responsabilidade limitada for dissolvida irregularmente, os bens do sócio-gerente poderão ser alcançados, caso não sejam encontrados bens penhoráveis suficientes da empresa".
Quanto aos sucessores, o legislador estava se referindo àqueles decorrentes de lei, como por exemplo, o adquirente do imóvel.
No entanto, importante lembrar que o arrematante não é considerado sucessor em virtude dos tributos estarem inclusos no preço.
Por fim, destaca-se que o síndico, o comissário, o inventariante e o administrador, nos casos de falência, concordata, liquidação, inventário, insolvência ou concurso de credores se, antes de garantidos os créditos da Fazenda Pública, alienarem ou derem em garantia quaisquer dos bens administrados, respondem, solidariamente, pelo valor desses bens.
2.2.3 Foro da execução fiscal
A Lei n.º 6830/80 - LEF silenciou quanto ao foro onde deve ser requerida a execução fiscal. Desta forma, para sabermos onde será proposta a execução fiscal, aplica-se subsidiariamente a regra contida no artigo 578 do CPC.
Assim, tem-se que a execução fiscal deverá ser proposta no domicílio do devedor ou, caso este não existir, no de sua residência ou ainda no lugar onde forem encontrados os bens deste.
Importante recordar que o parágrafo único do citado artigo permite que a Fazenda Pública escolha o foro de qualquer um dos devedores quando houver mais de um. Poderá, também, escolher o foro de qualquer domicílio do réu ou do lugar onde se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem à dívida.
Destaca-se, entretanto, que a competência para processar e julgar a execução fiscal exclui a de qualquer outro juízo, inclusive o da falência, da antiga concordata, hoje recuperação judicial, da liquidação, da insolvência ou do inventário.
Convém, também, sublinhar que a regra da perpetuatio jurisdicionis incide na execução fiscal, ou seja, as alterações supervenientes do estado de fato e de direito, particularmente a alteração do domicílio do executado, em nada interfere na competência territorial.
Desta forma, se a execução fiscal foi ajuizada em uma comarca onde originariamente o devedor tinha residência, não será redistribuída para outra comarca, exclusivamente porque este mudou seu endereço. No entanto, o exeqüente poderá requerer a redistribuição dos autos para aquela comarca com o intuito de facilitar a penhora dos bens do executado.
Neste sentido é o que dispõe a súmula 58 do STJ que afirma que "proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada."
2.3 Procedimento da execução fiscal
A execução fiscal possui um universo jurídico próprio, com normas específicas, possuindo, desta forma, uma tramitação diferenciada das demais execuções elencadas no Código de Processo Civil, pois está regida por uma Lei especial e terá a aplicação, apenas subsidiária, deste código processual.
Importante recordar que em 22 de janeiro de 2007, a Lei n.º 11.382/2006 entrou em vigor, trazendo profundas alterações ao procedimento de execução previsto no CPC.
Entretanto, por mais que a sistemática deste código possa ser aplicada subsidiariamente às execuções fiscais, as alterações trazidas por esta lei, poderão ser aplicadas àquelas, desde que delimitado o âmbito de incidência das regras.
Todavia, face à especialidade trazida pela Lei n.º 6830/80, tem-se que a execução fiscal obedece ao rito sumário, com dispensa do prévio processo de cognição, haja vista as características do título em que se funda.
Desta forma, em consonância com o artigo 6º e respectivos parágrafos da Lei n.º 6830/80, a petição inicial da execução fiscal será diferenciada das demais, sendo mais simples e menos complexa.
Logo, a petição inicial da ação executiva fiscal deverá ser instruída com a Certidão da Dívida Ativa que deverá possuir os mesmos elementos do Termo de Inscrição, bem como indicará o órgão judiciário a que se endereça; o pedido, que de maneira mediata é o bem jurídico assegurado na certidão de dívida ativa e de forma imediata, a atuação de determinado meio executório; e o requerimento para a citação do executado.
Na execução fiscal, a Fazenda Pública não precisará, em sua petição inicial, mencionar as partes da relação processual, nem fazer exposição dos fatos e fundamentos.
Por se tratar de um rito especial, a Fazenda Pública substituirá o requisito de identificar as partes ao apresentar o título que fará parte integrante da petição inicial como se estivesse transcrita.
Quanto a causa petendi, bastará o credor (Fazenda Pública) alegar inadimplemento do título que juntou aos autos. Não precisará, sequer, juntar a memória de cálculo, exigida no rito comum da expropriação.
Este é o entendimento pacífico em os nossos Tribunais, conforme se observa abaixo:
Ementa CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL – CDA – MEMÓRIA DE CÁLCULO – INEXIGIBILIDADE – TAXA SELIC. I – A memória discriminada dos cálculos não é requisito exigível da petição inicial da execução fiscal, à vista do art. 6º da Lei 6.860, de 22.09.1980. Indispensável à instrução da execução é, sim, a Certidão de Dívida Ativa, que tem presunção de certeza e liquidez, ex vi do art. 3o do mesmo diploma. II – A taxa SELIC passou a ser aplicada aos créditos fazendários, devidos e não pagos, de qualquer natureza e contribuições sociais, cujos fatos geradores ocorreram a partir de 01.04.1995, como estabelecido pelo art. 13, da Lei 9.065, de 20.06.1995, combinado com o caput e do inciso I do art. 84 da Lei 8.981, de 20.01.1995. IV – Inocorre inconstitucionalidade na aplicação da taxa SELIC aos créditos fazendários, não se falando em desatendimento aos limites fixados no § 3o do art. 192, ao fato de tal dispositivo ainda pender de regulamentação (no mesmo sentido, v.g., inter alios, STJ, 1ª T., EARES N.º 439.256-MG, Relator Min. JOSÉ DELGADO, maioria, j. em 25.03.2003, DJ de 12.05.2003, p. 218). V – A determinação de incidência da SELIC não importa na negativa de vigência dos preceitos insertos nos artigos 161, § 1º e 167, parágrafo único, ambos do CTN, face à existência de expresso permissivo no sentido de que a lei venha dispor de modo diverso, no tocante aos juros de mora, ao regramento ali estatuído. (Grifo nosso)
Ementa PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO – EXECUÇÃO FISCAL –DETERMINAÇÃO DA APRESENTAÇÃO DO DISCRIMINATIVO ATUALIZADO DO DÉBITO – DESCABIMENTO – LEI 6.830/80 - O art. 6º. da Lei nº. 6.830/80, "Lei de Execuções Fiscais", estabelece que, para o ajuizamento de executivo fiscal, a petição inicial tem como elementos indispensáveis apenas o pedido, a menção do juízo e o requerimento para a citação. - Inexistência da obrigação de anexar planilha demonstrativa dos cálculos à Certidão da Dívida Ativa, bastando a indicação dos dispositivos legais. - Precedentes citados. - Agravo provido. (Grifo nosso)
Porém, o exeqüente deverá indicar o valor da causa na inicial, o qual equivale ao valor da dívida e encargos constantes da certidão da dívida ativa, quais sejam: correção monetária, juros, multa de mora e demais encargos.
Haverá, também, junto a estes encargos, os honorários advocatícios que serão arbitrados pelo juiz no montante entre dez e vinte por cento do valor da causa.
Uma vez elaborada a petição inicial e endereçada ao juízo competente, tem-se a fase da citação.
No contexto da ação executiva, o requerimento para citação representará a vontade de o credor atingir o patrimônio do obrigado por meio da tutela jurídica do Estado.
Logo, feito o requerimento, automaticamente a citação será realizada pelo correio com aviso de recebimento, em conformidade com o artigo 8 º, inciso I da Lei retro mencionada.
Ao receber a citação, o devedor será intimado para pagar a dívida com juros, multa de mora e encargos indicados na certidão de dívida ativa ou garantir a execução no prazo de cinco dias.
Ocorre que, com as inovações trazidas pela Lei n.º 11.382/2006, caso o executado efetue o pagamento integral da dívida, no prazo de cinco dias, a verba honorária arbitrada pelo juiz deverá ser reduzida pela metade.
Importante ressaltar que a LEF alterou a pessoalidade da citação, uma vez que o texto afirma que será considerado citado o devedor quando a carta for entregue no endereço do executado.
Saliente-se que a lei não mencionou que esta deverá ser entregue em "mão própria".
Logo, entende-se que a citação realizada pelo correio será válida após o recebimento da carta de citação no endereço fornecido pelo exeqüente, independentemente de quem venha a receber a mesma.
Neste mesmo sentido já decidiu a 1a Turma do STJ, afirmando que a citação postal, nas execuções fiscais, é válida até mesmo quando entregue a terceiro que não seja o devedor. Vejamos:
Processual civil. Execução fiscal. Citação postal. Entrega no endereço do executado. Validade. Citação por edital. Descabimento.
1. Nos termos do art. 8º, inciso I, da Lei de Execuções Fiscais, para o aperfeiçoamento da citação, basta que seja entregue a carta citatória no endereço do executado, colhendo o carteiro o ciente de quem a recebeu, ainda que seja outra pessoa, que não o próprio citando.
2. Somente quando não lograr êxito na via postal e for frustrada a localização do executado por oficial de justiça, fica o credor autorizado a utilizar-se da citação por edital, conforme disposto no art. 8º, inciso III, da citada Lei de Execuções Fiscais.
3. Agravo regimental desprovido.
Cabe informar que se não houver data da entrega, a citação postal se completará em dez dias a contar da entrega da carta na agência do correio.
No entanto, caso não retorne o aviso em quinze dias, contados da entrega da carta na agência do correio, far-se-á a citação por oficial de justiça ou por edital.
Importante frisar que o exeqüente somente poderá realizar a citação por edital nos casos do artigo 232 do Código de Processo Civil ou se o executado estiver fora do país, seja temporário ou definitivo, sendo neste caso obrigatória a citação editalícia.
Por fim, ressalta-se que no caso de deprecar-se, através de carta, a citação por oficial de justiça, em outra comarca, impossível ao juízo deprecado determinar a citação postal porque antes rejeitada no juízo deprecante.
Encerrando a fase da citação, verificamos que a Fazenda Pública, em conformidade com o artigo 53 da Lei n.º 8.212/91, poderá nomear os bens sobre os quais possa recair a penhora na inicial, realizando a constrição juntamente com a citação do executado.
Pois bem, caso o exeqüente indique os bens sobre os quais quer que recaia a penhora e o executado deixe de garantir a execução após sua citação, segundo a nova sistemática do Código de Processo Civil, o juiz determinará a intimação do executado para, no prazo de cinco dias, indicar o local em que se encontram os bens arrolados na inicial.
Importante ressaltar que a referida intimação será realizada na pessoa do advogado do executado. No entanto, caso não haja procurador constituído nos autos, será expedido mandado de intimação para o executado.
Caso o executado seja intimado e não indique o local em que se encontram os bens, tal ato poderá ser considerado como atentatório à dignidade da Justiça, cabendo fixação de multa no montante de até vinte por cento sobre o valor do débito. Esta será revertida a favor do exeqüente.
Ressalte-se que, ajuizada a execução fiscal, a prescrição será interrompida pelo despacho do juiz que ordenar a citação, bem como retroagirá à data da propositura da ação.
De acordo com o Código Civil, temos que a prescrição é a extinção da pretensão.
Segundo o Dr. Leonardo José Carneiro da Cunha, a prescrição "diz respeito a relações de crédito e débito, guardando pertinência com as ações condenatórias."
Seguindo seus ensinamentos,
O ajuizamento da demanda que verse sobre direitos a uma prestação depende da presença de uma pretensão, ou seja, de um alegado direito subjetivo exigível. E essa pretensão, via de regra, subordina-se a um prazo, dentro do qual deve ser exercida. Tal prazo é a prescrição, cujo significado indica a perda da pretensão.
Continuando seu raciocínio, no sentido de que a prescrição indica a perda da pretensão, afirma:
Consumada a prescrição, o que se esvai não é o direito de ação, mas sim a pretensão, isto é, a exigibilidade do direito de que se alega ser titular. O direito subjetivo mantém-se incólume, mas não pode mais ser exigido da parte contrária, eis que fulminada a pretensão, com a consumação da prescrição.
O despacho interruptivo da prescrição importará em ordem para, se não for paga a dívida nem garantida a execução, proceder-se à penhora, a qual poderá recair sobre qualquer dos bens do executado, com exceção daqueles que a lei declarar absolutamente impenhoráveis.
O executado, após a citação, poderá garantir a execução da seguinte forma:
Sendo assim, tendo garantido a execução, o devedor terá o prazo de trinta dias para paralisar a marcha do processo executivo e oferecer embargos à execução, levando ao juiz matéria de defesa, fazendo oposição à execução por entender ser indevida, excessiva ou alegando outra matéria que entenda ser útil.
O prazo para interposição dos embargos à execução será contado:
2.3.1 Petição inicial. Indeferimento e emendas
Tanto no processo executivo fiscal quanto nas execuções regidas pelo código de processo civil, o juiz poderá indeferir de plano a inicial.
No entanto, a única diferença importante de se frisar é que nas execuções fiscais, o recurso cabível contra o ato extintivo será, conforme o valor da causa, embargos infringentes que é analisado pelo próprio juiz que proferiu a sentença ou apelação nas ações que tenha o valor da causa maior que cinqüenta ORTN.
Quanto às emendas, tem-se que o órgão judiciário não permanecerá inerte perante as falhas da inicial ajuizada pela Fazenda Pública, intimando-a para regularizar a ação executiva sob pena de extinção.
Esta poderá emendar a inicial quando o juiz verificar que se encontra incompleta ou quando não possuir os documentos indispensáveis à propositura da execução.
Porém, antes de indeferir a inicial, o juiz concederá ao exeqüente um prazo de dez dias para corrigir e sanar o erro. Caso não atenda ao despacho retro, a Fazenda terá sua inicial indeferida.
A LEF permite que a Fazenda Pública possa emendar a inicial e substituir a certidão da dívida ativa até a decisão de primeira instância, não limitando quantas vezes este incidente poderá acontecer.
2.3.2 Expropriação
A expropriação na execução fiscal se utilizava, basicamente, das normas previstas no CPC, uma vez que este é aplicado subsidiariamente e a norma especial é omissa neste assunto.
No entanto, lembre-se que o procedimento de expropriação dos bens do executado foi quase que totalmente alterado pela Lei n.º 11.382/2006.
Porém, como as diretrizes daquela norma não contradizem à LEF, tem-se que quase todas as novidades daquela lei poderão ser aplicadas a fase de expropriação da execução fiscal, trazendo dinamicidade e economia processual.
A nova sistemática do CPC prevê três formas de se efetuar a expropriação dos bens do executado:
Quanto à adjudicação do bem, temos que esta sempre foi permitida pela LEF, tanto antes do leilão, onde seria adjudicado pelo preço da avaliação, quanto findo o mesmo. Neste caso, seria adjudicado pelo preço da avaliação no caso de não ter havido licitantes ou pelo valor da melhor oferta.
No que se refere à alienação por iniciativa particular, pode-se ressaltar que devido às alterações trazidas pela lei 11.382/2006, não sendo realizada a adjudicação dos bens penhorados, poderá o exeqüente requerer que eles sejam alienados por sua própria iniciativa ou por intermédio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária.
No caso da iniciativa da Fazenda, esta deverá trazer aos autos a proposta apresentada, a ser homologada pelo juízo.
Pode ocorrer, também, a utilização de corretor credenciado, na qual o juiz deverá fixar o preço em que a alienação deve ser efetivada, a forma de publicidade, o preço mínimo, as condições de pagamento, as garantias e a comissão de corretagem.
Importante frisar que a nova sistemática do CPC permite a alienação através do concurso de meios eletrônicos, na forma prevista pela regulamentação a ser editada pelos Tribunais.
Por fim, deve-se analisar a terceira forma de expropriação de bens prevista no CPC, comumente utilizada nas execuções fiscais, vez que prevista na própria LEF, qual seja, a alienação em hasta pública.
Nos termos do artigo 22 e seus parágrafos da LEF, a arrematação será precedida de edital, o qual deverá conter todos os requisitos previstos no artigo 686 do CPC.
A LEF elimina a diferença fundamental entre praça e leilão. Desta forma, todos os bens penhorados na execução fiscal, sejam móveis ou imóveis, alienar-se-ão em leilão público.
Importante lembrar que, nos casos em que o valor dos bens penhorados não exceder a sessenta vezes o valor do salário mínimo vigente na data da avaliação, será dispensada a publicação de editais, mas o preço da arrematação, em tal hipótese, nunca poderá ser inferior ao da avaliação.
Deverá conter no respectivo edital as datas do primeiro e do segundo leilão. A súmula 128 do STJ reza que: "na execução fiscal, haverá segundo leilão, se no primeiro não houver lanço superior à avaliação."
O edital deverá ser afixado no local de costume, que geralmente se localiza na entrada do edifício do foro e sua publicação se dará, gratuitamente, através da publicação uma única vez no órgão oficial.
A publicação do edital deverá ser feita no prazo não inferior a dez dias da data designada para o leilão, bem como não poderá ser superior a trinta dias da solenidade.
Após a expedição do edital, deve ser efetuada a intimação das partes, onde a da Fazenda Pública será pessoal, tal como dispõe a LEF. Já quanto a do executado a lei é omissa.
Sendo assim, alguns doutrinadores entendem que será efetuada em nome de seu advogado ou, caso não haja, poderá ser utilizada carta registrada, mandado, edital ou qualquer outro meio idôneo.
Em contrapartida, a súmula 121 do STJ reza que "na execução fiscal, o devedor será intimado pessoalmente, do dia e hora da realização do leilão".
Quando o bem penhorado for de propriedade de terceiro, que se tornou parte na execução fiscal, este deverá ser intimado do dia e hora do leilão. Porém, esta não substitui a intimação do executado.
Importante frisar que se a penhora recair sobre imóvel, o cônjuge do executado deverá ser igualmente intimado.
Outra inovação trazida pela Lei n.º 11.382/2006 é a possibilidade do procedimento de alienação em hasta pública poder ser efetuado através da rede internacional de computadores, utilizando-se de páginas criadas pelos Tribunais, ou por outras entidades que firmem convênio com eles.
A referida lei reformulou o prazo para pagamento integral do pagamento no caso do bem ser arrematado em hasta pública, ampliando para quinze dias. Ou seja, o arrematante, desde que apresente caução para tal, terá quinze dias para quitação do preço.
Além disso, no caso do bem ser um imóvel, o interessado em adquiri-lo pode apresentar uma proposta por escrito, ofertando, pelo menos, trinta por cento do valor do bem à vista, sendo o restante a ser pago em prestações, garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel.
Frise-se que, em tal caso, a proposta nunca poderá ser inferior ao preço da avaliação, bem como a proposta será julgada pelo juiz.
A adjudicação poderá ser feita pela Fazenda Pública, segundo a LEF:
A adjudicação, realizada antes do leilão, só poderá ser feita pelo preço da avaliação e nos casos em que a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos.
Importante lembrar que a Fazenda deverá depositar, no prazo de trinta dias, a diferença entre a adjudicação e o valor do crédito desta.
Após o pedido de adjudicação ser deferido através de decisão interlocutória, a secretaria da vara deverá expedir o respectivo auto e, a seguir, a carta de adjudicação.
Contra a adjudicação, apesar da Lei n.º 6830/80 ter silenciado, são cabíveis os embargos à adjudicação, previsto no Código de Processo Civil que deverão ser interpostos no prazo de dez dias a contar da assinatura do auto.
2.4 Recursos na execução fiscal
A execução fiscal também possui restrições e especificidades quando o assunto é recurso que atacará a sentença proferida.
A LEF dispõe que das sentenças proferidas nas execuções fiscais, cujo valor for igual ou inferior a cinqüenta ORTN, somente será admitido embargos infringentes e embargos de declaração, cujo efeito não é devolutivo, cabendo o julgamento, portanto, ao próprio juiz da causa, não vigorando o princípio do duplo grau de jurisdição.
Complementando o raciocínio acima sobre tais execuções, afirma o doutrinador Humberto Teodoro que "de sorte que nem o agravo de instrumento, nem o duplo grau necessário de jurisdição (recurso ex officio) tem cabimento."
Importante, no entanto, lembrar que quando há o caso de reunião de várias execuções, para efeito de recurso, considerar-se-á o valor de cada ação e, não, a soma de todos os valores.
A norma estipulou o valor de alçada em certa quantidade de obrigações reajustáveis, agora extintas, adotando uma escala móvel. Porém, ainda é possível calculá-la, desde que aplicando os indexadores sucessores do extinto índice ao valor da dívida na data do ajuizamento.
Para o doutrinador Araken de Assis, a norma pecou e foi bastante infeliz neste ponto, pois:
Ele despreza a previsão constitucional do duplo grau, a despeito da observação cediça de que os juízes erram, ante sua condição de pessoas humanas, e dificilmente reexaminam equilibradamente os próprios equívocos, salvo nos casos teratológicos.
No caso dos embargos de declaração, serão possíveis contra decisões interlocutórias e sentença, desde que haja nesta obscuridade, contradição ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz.
Tal recurso será interposto no prazo de cinco dias e possui efeito interruptivo para a interposição de qualquer outro recurso.
Já os embargos infringentes serão interpostos no prazo de dez dias a contar da data da leitura da sentença em audiência ou da intimação às partes, quando a sentença não for proferida em audiência.
Após o recebimento do recurso, o juiz concederá prazo de dez dias para o embargado se pronunciar e logo em seguida, o órgão judiciário julgará os embargos infringentes, acolhendo-o e alterando a sentença anteriormente proferida ou rejeitando-os e mantendo na íntegra a sentença atacada. Deste pronunciamento caberão embargos declaratórios.
O referido recurso não tem preparo e é dirigido ao próprio órgão judiciário que proferiu a sentença atacada, pois não haverá efeito devolutivo nem duplo grau de jurisdição.
Nos casos das execuções fiscais de valor superior a 50 ORTN, a sentença proferida poderá ser atacada por apelação, utilizando-se igualmente das regras esculpidas do CPC.
No entanto, a parte que ingressar com apelação, desde que seja no prazo de dez dias, será recebida como recurso próprio, tendo em vista o princípio da fungibilidade recursal.
Por fim, elucida-se que caberá recurso extraordinário diretamente para o STF da sentença proferida na execução fiscal ou nos embargos, uma vez que se trata de causas decididas em única instância.
Porém, não cabe recurso especial, pois semelhante impugnação exige provimento emanado do tribunal.
Atualmente, de uma forma genérica e global, tem-se que o processo judicial vem se arrastando aos longos dos anos, passando uma enorme desconfiança e insegurança em relação ao Poder Judiciário por parte de seu cliente: o cidadão brasileiro.
É cediço que o Judiciário está atravessando a "crise do processo", também conhecida, por outros doutrinadores, como "crise da efetividade".
Desta forma, tem-se que o processo executivo fiscal, bem como os demais processos judiciais, vêm enfrentando problemas, cada vez mais freqüentes, devido à morosidade da justiça, para tornar a execução efetiva e satisfazer o crédito da Fazenda Pública.
Segundo Maria Fernanda Erdelyi "a União leva cerca de 16 anos para ver a cor do dinheiro."
Ressalte-se, no entanto, que o problema da morosidade da Justiça está instalado não só nas execuções fiscais, mas em todas as demandas. Esta vem ocorrendo em todas as instâncias, desde o Juizado Especial, Justiça Comum, Justiça Federal até o Supremo Tribunal Federal.
Tal problema já foi admitido e reconhecido até mesmo pelo Supremo Tribunal Federal quando afirmou que há um congestionamento enorme, com uma taxa de 56%, conforme dado retirado da entrevista coletiva de imprensa com o Presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Nelson Jobim no seminário "A Justiça em Números" em 12/05/05:
3. Quais os dados que chamaram mais atenção? Primeiro, a taxa de congestionamento. Estamos com média nacional de 56%, o que significa que, de cada cem processos no ano de 2003, tivemos a capacidade, do sistema, de julgar em torno de 47, 48, o que mostra que o sistema não está funcionando. Repito: que não se veja nisso que você está examinando da perspectiva de que os juízes e os integrantes do sistema judiciário, são péssimos. Não. É o sistema que não funciona e que dispõe de gente que tem capacidade de fazê-lo funcionar.
Tal morosidade tem reflexos enormes na sociedade que passa a nutrir sentimentos de descrédito no Poder Judiciário e, o pior, daí nascem as concepções de que "o direito ficará para os meus netos" ou "o pobre nada consegue, o rico pode tudo".
Segundo o procurador geral da Fazenda Nacional, Luís Inácio Adams, em conversa com o professor Leon Fredja Szklarowsky durante entrevista conferida a revista consulex:
Hoje, 51% das ações judiciais em tramitação no Estado de São Paulo são execuções fiscais. No Rio de Janeiro, chega a 56% e, no âmbito da Justiça Federal, é de 38%. Isto representa, apenas nos dois Estados citados e na Justiça Federal, um total de 13 milhões de ações.
3.1 Situação atual da execução fiscal
A Fazenda Pública dispensa um determinado tempo, em torno de quatro anos, para efetuar a cobrança administrativa e gerar a CDA que poderá ser de origem tributária ou não.
Somente após a finalização deste e sem o pagamento espontâneo do devedor é que o Fisco poderá ir ao Judiciário e por meio da execução fiscal tentar satisfazer seu crédito.
O que ocorre, cada vez mais, é que os devedores não efetuam o pagamento na esfera administrativa ou sequer tentam acordar um parcelamento para evitar a cobrança judicial, uma vez que a morosidade judicial está transmitindo uma sensação de que o executado não sofrerá nenhuma constrição em seu patrimônio, resultando, após um determinado tempo, na prescrição da dívida.
Atualmente, as execuções fiscais ingressadas, devido à extrema morosidade do Poder Judiciário, que se encontra afogado em meio a milhares de processos executivos, resultam em uma parcela mínima de ações executivas que se transformam efetivamente em arrecadações do tributo.
Segundo notícia extraída do SINTAF/RS veiculada no jornal Valor Econômico, hoje, a execução fiscal está bastante lenta, bem como é ineficaz conforme ressalta o secretário da reforma do Judiciário Pierpaolo Bottini e o procurador-adjunto Rodrigo Mello:
A taxa de congestionamento do Judiciário é, em grande parte, resultado das ações de execução fiscal", diz Pierpaolo. Segundo o Rodrigo Mello, hoje as varas de execução fiscal são ocupadas basicamente pela função de procurar bens dos devedores. A medida mobiliza cartórios e oficiais de Justiça em vão, pois na maioria das vezes os devedores não são localizados nem têm bens para penhora.
É notório que a execução fiscal é morosa, mas o Judiciário não pode ser o único culpado porque esta passa por várias fases onde o devedor poderá ingressar com defesas e recursos, retardando enormemente a satisfação do crédito por parte da Fazenda Pública.
Desta foram, cada vez mais, a cobrança da dívida ativa termina sem resultados práticos, devido aos entraves que existem na Lei que tornam muito difícil a Fazenda chegar aos bens do executado e satisfazer suas pretensões.
A demora da execução fiscal contribui bastante para que os créditos "bons" indicados ao longo do processo se transformem em créditos "podres", ou seja, aqueles bens que ao chegarem ao leilão não despertarão interesse por se encontrarem, muitas vezes, obsoletos e ultrapassados.
De acordo com o ministro Guido Mantega, em artigo publicado na revista Consultor Jurídico, "as dívidas com a União somam R$ 600 bilhões. São mais de 2,7 milhões de devedores e 3,3 milhões de inscrições em cobrança judicial." No entanto, destes R$ 600 bilhões, somente um por cento consegue lograr êxito e retorna aos cofres públicos.
Veja alguns números para constatarmos o quão ineficaz está o atual processo executivo para cobrança dos créditos da Fazenda Pública:
Em 1999, o estoque da Dívida Ativa da União era R$ 125.286.782.346,90. Nesse mesmo ano, em sede de execução fiscal (Lei nº 6.830, de 1980), a Fazenda Nacional arrecadou apenas R$ 1.006.319.943,00. Ou seja, menos de 1% do total.
Em 2005, o estoque era de R$ 334.133.135.590,14 e a arrecadação em execução fiscal (Lei nº 6.830, de 1980), no mesmo ano, foi de R$ 1.628.312.870,31. Menos de 1% do total.
No anexo C estão as planilhas e quadros estatísticos retirados do sítio oficial da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional com todos os dados referente aos anos de 1997 até junho de 2007, demonstrando que o número de processos estão aumentando e a arrecadação diminuindo.
Agora, analisemos os números do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS):
Em 2005, o estoque dos débitos não parcelados foi de R$ 109,7 bilhões. Contudo, o valor arrecadado no mesmo ano pelo INSS em execução fiscal (Lei nº 6.830, de 1980) foi de 268,19 milhões. Menos de 1% do total.
Tendo em vista os dados acima, poder-se-ia argumentar que a propositura da execução fiscal incentive o devedor a parcelar o débito. No entanto, os números não confirmam esta tese, senão vejamos a arrecadação total da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), somando-se os valores obtidos em execução (Lei nº 6.830, de 1980), com os valores obtidos com o pagamento espontâneo decorrente de parcelamentos (Leis nºs 9.964, de 10 de abril de 2000, e 10.684, de 30 de maio de 2003):
Em 2005, o estoque era de R$ 334.133.135.590,14 e o total arrecadado pela PGFN foi de R$ 2.622.420.315,90. Como se vê, mesmo incluindo os pagamentos voluntários dos devedores que parcelaram suas dívidas, o montante arrecadado permanece inferior a 1% do total do estoque.
Diante te tal situação, a Comissão formada no âmbito do Conselho da Justiça Federal lança Anteprojeto de Lei de Execução Fiscal, visando reduzir o tempo de tramitação dos processos judiciais e ultimar a rápida arrecadação da receita tributária.
É importante lembrar que a Fazenda Pública também contribui para a lentidão do processo executivo fiscal, quando requer a suspensão do processo e permite que o mesmo fique paralisado nas secretarias sem nenhum andamento, sendo alcançados pela prescrição intercorrente.
Os processos executivos suspensos estão se avolumando nas secretarias rapidamente, aumentando a lentidão e contribuindo para a execução fiscal ser infrutífera e não lograr êxito.
Atualmente, um grande entrave que o Judiciário vem sofrendo é o fato das execuções fiscais se encontrarem paralisadas devido a Fazenda não realizar diligências para localizar seus devedores e informar quais bens são passíveis de penhora.
Até a pouco tempo, estas execuções fiscais suspensas ficavam paralisadas e os prazos prescricionais interrompido, levando a um volume de processos cada vez maior, até que a LEF sofreu alteração no ano de 2004, onde ficou estabelecido que o Juiz poderá reconhecer a prescrição intercorrente se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional.
Aos poucos, as execuções estão sofrendo mudanças que as tornam um pouco mais rápidas, uma vez que a Lei 11.382/2006 alterou o código de processo civil e possibilita que o juiz possa efetuar o bloqueio de quantias da conta bancária do devedor para garantir a execução.
3.2 Suspensão da execução fiscal
A suspensão do processo de execução consiste em uma situação jurídica temporária e provisória, onde o processo passará por uma paralisação em seu curso, não sendo possível a prática de nenhum ato processual novo, sob pena de nulidade.
No entanto, importante lembrar que o processo suspenso não deixa de existir e produzir seus efeitos, pois se encontra apenas "congelado" por um determinado período.
De acordo com o doutrinador Araken de Assis, pode-se dizer que a "suspensão do processo é o sobrestamento temporário da relação processual, ante uma crise provocada em seu curso regular por ato ou fato jurídicos."
A suspensão do processo executivo fiscal tem a finalidade de "congelar" o processo.
No entanto, finalizada a causa que a motivou, o procedimento retorna, automaticamente, seu curso normal, a partir da fase processual em que se deu a paralisação, com a intimação da Fazenda que deverá informar se houve o cumprimento da obrigação, bem como requerer o que entender de direito.
A eficácia da suspensão do processo é "ex nunc". Desta forma, depois de decretada a suspensão, haverá a paralisação da marcha processual, permanecendo todos os atos praticados até aquele momento como válidos e intactos.
O Código de Processo Civil traz os casos em que é permitida a paralisação da relação processual, bem como por quanto tempo, informando, inclusive, quais atos poderão ser praticados neste interregno.
Já na execução fiscal, a norma especial não foi tão clara quanto o CPC, apenas informando que esta poderá ser suspensa nos casos em que o exeqüente não localizar o devedor ou encontrar os bens sobre os quais possa recair a penhora.
No entanto, uma vez que o Código de Processo Civil é utilizado subsidiariamente, será aplicada a esta todas as regras lá expostas, além da prevista no art. 40 da LEF.
A doutrina classifica a suspensão processual em obrigatória ou voluntária.
Ocorrerá a primeira, ex lege, sempre que a suspensão for imposta pela lei, de forma cogente, diante de uma determinada situação processual, ou seja, quando ocorrer independentemente das vontades das partes, como é o caso da morte do representante da parte.
Quanto a suspensão voluntária ou convencional, esta decorre do ato de vontade ou ajuste entre as partes. É o caso em que há convenção das partes.
A causa da suspensão pode transmudar-se em causa de extinção do processo executivo, como é o caso em que os embargos são julgados procedentes ou mesmo no caso em que houve um parcelamento da dívida e o executado quitou todas as parcelas.
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