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Tratando-se de procedimento especial, o procedimento monitório rege-se pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhe, porém, supletivamente, as disposições do procedimento ordinário (CPC, § único, art. 272). Desta forma, a petição inicial que desencadear o procedimento monitório terá de conter os requisitos enumerados no art. 282, instruída com os documentos necessários ao ajuizamento da ação (arts. 283 e 1102b), dentre eles, obviamente, a procuração (art. 37) e o título injuntivo ou monitório (art. 1102a). Se a petição inicial for indeferida, a decisão respectiva terá a natureza de sentença, desafiando recurso de apelação (art. 296, CPC).Preenchendo a petição inicial ou requisitos elencados no art. 282, CPC, e estando instruída com a "prova escrita" antes referida (se não tiver deve ser exercida a atividade saneadora do art. 284, CPC, determinando-se a exibição do documento em dez dias, sob pena de indeferimento), o Juiz ordenará a expedição de mandado de citação para que o demandado pague soma em dinheiro ou entregue coisa fungível ou bem móvel (art. 1102b, CPC), dentro em quinze dias, podendo, em igual prazo impugnar a pretensão, via embargos. A ordem judicial deverá ser cumprida pelo requerido no prazo de quinze dias, cujo início obedece ao comando do art. 241 do CPC (permanente observância à norma do § do art. 272, CPC, no iter procedimental).Após efetivada a citação, poderá o requerido adotar três caminhos distintos, a saber: A um, acata a ordem judicial, pagando a soma em dinheiro ou entregando o bem móvel, hipótese em que receberá o beneplácito da isenção do pagamento de custas e honorários de advogado, tendo assim, criado a lei um estímulo para fazê-lo (§ do art. 1102c, CPC); A dois, queda inerte, sem apresentar defesa (embargos), no prazo que lhe foi concedido, descumprindo a ordem judicial, ficando precluso seu direito de impugnação à pretensão obrigacional do requerente, o que acarretará a conversão do mandado inicial (decreto injuntivo) em mandado (título) executivo, conseqüentemente, transformando o procedimento monitório em procedimento de execução forçada, na dicção do art. 1102c, CPC (vale dizer, execução para entrega de coisa - Livro II, Título II, Capítulo II - arts. 621 e seguintes do CPC; ou execução por quantia certa contra devedor solvente - Livro II, Título II, Capítulo IV - arts. 646 e seguintes, CPC). Nesta fase, a citação do devedor far-se-á por oficial de justiça (art. 222, d, CPC) ou, como professam minoria doutrinária e até mesmo, a jurisprudência, via editalícia (arts. 598 e 231 e seguintes, CPC), se o devedor não possuir bens penhoráveis, inviabilizando o procedimento citatório previsto nos arts. 653 e 654, do CPC;A três, o requerido opõe defesa, no prazo de 15 dias, através de embargos - não confundidos com os embargos do devedor, figura do processo de execução, arts. 736 e seguintes, registre-se -, onde argüirá toda a matéria fática e de direito que dispuser. Estes embargos suspendem a eficácia do mandado inicial (decreto injuntivo), não exigem prévia segurança do juízo e são processados nos próprios autos (§ 2º, art. 1102, c). Ofertado os Embargos, toda celeridade do procedimento monitório ficará reduzida, respeitando, doravante, as normas do procedimento comum.
2.1 OPOSIÇÃO DE EMBARGOS
A oposição dos embargos gera o contraditório, transcorrendo pelo procedimento ordinário, encerrado por uma sentença de mérito, que substitui o decreto injuntivo (mandado inicial, segundo o texto legal), seja para confirmá-lo, sob rejeição dos embargos, convertendo-se o decreto injuntivo em título executivo judicial, seja para reformá-lo (50) , sob acolhimento dos embargos (§ 3º, art. 1102, c). Acrescente-se que, rejeitados os embargos, através da sentença de mérito, passada em julgado, ter-se-á o título executivo judicial que possibilitará ao embargado a utilização do procedimento executivo para a entrega de coisa (arts. 621 e seguintes) ou do procedimento executivo por quantia certa contra devedor solvente (arts. 646 e seguintes), conforme a natureza da prestação obrigacional reclamada. Claro está que, nesta fase procedimental, o devedor poderá valer-se dos embargos à execução, fundada em sentença, restritos, todavia, à matéria relacionada na norma do art. 741 do CPC.Enorme dúvida surge ao analisar-se esta defesa apresentada pelo demandado, quanto a sua natureza. CRUZ E TUCCI (51) , destaca que "a doutrina não é pacífica quanto a natureza da manifestação apresentada pelo devedor", apontando ainda que "a despeito de se identificarem com verdadeira contestação, até porque inexiste ainda título executivo a ser desconstituído, não há dúvida de que os ‘embargos ao mandado’, à luz do disposto no art. 1.102c, correspondem a uma ação incidental sui generis".Ao nosso ver, os embargos no procedimento monitório aproximam-se mais da contestação do que dos embargos do devedor (52) , dado que estes possuem características incidentais, proposta pelo devedor executado em face do credor-exeqüente, objetivando anular ou reduzir o valor em execução, ou ainda, demonstrar e obter a declaração de ineficácia do título executivo ou iliqüidez, inexigibilidade ou incerteza da obrigação nele contida, enquanto aquele não traz nenhuma característica de ação, mas unicamente defesa apresentada pelo demandado, de índole processual e material, dada a inexistência ainda de título executivo, já existente no caso dos embargos do devedor no processo de execução.Na mesma toada, o insigne CARREIRA ALVIM (53) , traz mesma distinção a lume, afirmando que "à exceção do nome, os embargos No procedimento monitório nada tem em comum com os embargos do devedor no processo de execução, pelo que não são autuados em apartado, não estão sujeitos a preparo, nem condicionados a segurança do juiz. Não há, igualmente, impugnação do embargado, e, muito menos "embargado", porquanto, no procedimento monitório, quem ocupa análoga posição na relação processual é o autor (aquele em face de quem são opostos os embargos)".Questão tormentosa diz respeito a qual o prazo que o Autor, no procedimento monitório, teria para impugnar ditos embargos. Aplicando-se, tal entendimento, tendo natureza de contestação, sendo processado nos próprios autos e pelo procedimento ordinário (CPC, § 2.º, do art. 1102c), a impugnação terá: 10 dias, em havendo preliminares (CPC, art. 327) ou fatos desconstitutivos, extintivos ou modificativos do direito do Autor; ou, 05 dias, em não ocorrendo a situação anterior, quando se junta documentos (CPC, art. 398).
2.2 NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS
Somente haverá sentença, havendo embargos contestatórios do devedor, caso contrário, automaticamente, por força da lei, forma-se o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo, a partir de então, o feito seguirá sob o comando do processo de execução.No procedimento monitório, o mandado injuncional imbui-se de um comando sumário que, conquanto emitido condicionalmente, torna-se definitivo pela ausência de resistência do demandado, com o silêncio deste implementando a condição e dando margem à formação automática do título executivo judicial.Nesse procedimento, não deduzidos embargos pelo requerido, inexiste a possibilidade jurídica de ser prolatada qualquer sentença, acolhendo ou não o pedido, quer relativamente ao principal pleiteado, quer no correspondendo aos acessórios postulados. Não opostos embargos, ou rejeitados os mesmos liminarmente, a simples ausência de inconformismo do citado constitui de pleno direito e, de forma automática, o título executivo, com sedimentação, exclusivamente, nos elementos documentais acostados à peça pórtica. O mandado inicial, nessa hipótese, converte-se em mandado executivo.Admitida a ação injuncional e não deflagrados embargos pelo citado, não é dado ao magistrado emitir sentença, julgando procedente a ação ou fixando os acessórios incidentes, posto que convertido em título executivo, de pleno jure, o mandado inicial, nos exatos termos em que foi ele expedido.Ao fazer o controle da admissibilidade do procedimento monitório, controle esse indispensável, incumbe ao magistrado, em delimitando os termos da eventual formação do título executivo, disciplinar os acessórios a serem agregados ao principal do débito, e a data do início da respectiva incidência.Ultrapassada essa fase e silenciando o devedor, forma-se, de regra, o título executivo judicial, nos exatos termos do pedido inicial. Nada impede, contudo, que, havendo essa formação, o julgador, no início da execução propriamente dita, manifeste-se, por despacho, acerca dos acessórios efetivamente incidentes e sobre o marco inicial dessa incidência. Mesmo porque, implicará em extremada violência à consciência jurídica de qualquer magistrado, impor-lhe a lei a obrigação de, uma vez admitido o procedimento monitório, instaure ele o estágio executório, determinando o pagamento, pelo devedor omisso, de acessórios visivelmente ilegais, quer na exigibilidade, quer no marco inicial de incidência, apenas pela circunstância de não ter havido um rígido controle de admissibilidade do feito monitório.Também ao devedor é dado, em sede de embargos à execução, que não podem ser confundidos com os embargos à pretensão monitória, rediscutir os acessórios postulados na inicial e que, na ausência de oposição dele, passaram a integrar o título executivo judicial, inclusive no referente ao marco inicial dos mesmos.
2.3 JULGAMENTO DOS EMBARGOS
Como visto, o devedor poderá opor ou não embargos contestatórios ao mandado monitório. Se estes forem opostos e rejeitados, poderá ele defender-se novamente, agora, convertido o procedimento monitório em processo de execução, na forma do § 3º, do art. 1.102c, do CPC, através dos embargos do devedor à execução. Estes embargos são oponíveis contra título executivo judicial, constituído na forma especial definida em lei, permitindo apenas que sejam alegadas nestes embargos a matéria enumerada pelo art. 745, do CPC.Portanto, há limitação na cognição possível, no plano horizontal. A cognição é parcial, embora, no âmbito vertical, possa ser exauriente.Opostos os embargos ao mandado monitório e, ao final, rejeitados estes, a matéria a ser versada, agora nos embargos à execução – segunda fase -, devem limitar-se às matérias enumerados pelo art. 741, CPC, equivalendo à execução fundada em título executivo judicial em sentido estrito, tendo em vista que o demandado no procedimento monitório teve ampla liberdade de defesa, invocando toda matéria de defesa que lhe seria lícito deduzir em ação de conhecimento. 2.3.1 EMBARGOS PROCEDENTESAcolhidos estes, a sentença encerra o processo monitório e faz coisa julgada material sobre a lide existente entre credor e devedor da obrigação, com a condenação daquele nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios.2.3.2 EMBARGOS IMPROCEDENTESRejeitados os embargos, o juiz profere sentença de mérito, condenatória, que constituir-se-á, de pleno direito, como título executivo judicial. Ao transitar em julgado a sentença, dará ensejo ao processo de execução, na forma do Título II, Capítulos II e IV do Codex Processual Civil. Tratando-se de sentença de mérito, estará acobertada pela coisa julgada material, desafiando sua impugnação via da ação rescisória, caso traga consigo algum dos vícios anunciados pelo art. 485, do CPC.2.3.3 RECURSOA sentença que acolhe e a que rejeita os embargos monitórios, é impugnável via de recurso de apelação, em ambos os efeitos, devolutivo e suspensivo, dado que a hipótese não se enquadra no rol taxativo do art. 520, do nosso Codex Processual Civil (54) , posição essa que julgamos acertada, dada a natureza jurídica que se adotou acerca de tais embargos monitórios no presente trabalho. Inobstante, a matéria não é pacífica, havendo julgados, indicando a opinião esposada pelo grande mestre SÉRGIO BERMUDES, que entende que a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo, fundamentando no mesmo dispositivo citado (art. 520, CPC) (55) .
2.4 LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Não se pode olvidar que os embargos apresentados pelo requerido, pelo seu teor, podem revelar a temeridade, que é o dolo processual, e a litigância de má-fé (situações tipificadas no art. 17 do CPC), hipóteses em que o juiz, na sentença que os rejeitar, deverá condenar o embargante, até mesmo de ofício, a pagar ao embargado o valor indenizatório referido na regra do art. 18, caput, fixando-o desde logo, segundo as diretrizes estatuídas no Código (§ 2º, art. 18). A recíproca é verdadeira, ou seja, com os embargos, a litigância de má-fé do embargado poderá ficar evidenciada, atraindo-lhe idêntica sanção indenizatória, fixada na sentença que os acolher.
2.5 ÔNUS DA PROVA
A par da finalidade específica do procedimento monitório, que tem por escopo evitar perda de tempo e dinheiro na formação de um título executivo, mister esclarecer que os "embargos" à monitória (artigo 1.102c do CPC), meio pelo qual o devedor defende-se do pedido inicial, não se constituem como mero incidente, ao contrário do que ocorre com os embargos do devedor (artigo 736 do CPC), ação incidental, entretanto, autônoma, com peculiaridades próprias e procedimento diverso dos embargos ao monitório.Quando se opõem embargos do devedor, o ônus da prova é todo do embargante (artigo 333, II, do CPC). Recentemente, a jurisprudência já se manifestou a respeito do ônus probatório no procedimento monitório, onde restou entendido que tal procedimento não foge à regra do artigo 333, I e II, do CPC. Ao autor, a necessária apresentação da prova escrita e ao réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (56) . Existe No procedimento monitório, diversamente do que ocorre nos embargos do devedor, a repartição do ônus probante, daí os embargos no procedimento injuncional constituírem-se, pura e simplesmente, afastada a equivocada terminologia utilizada, em mera contestação.
2.6. DOCUMENTO UNILATERAL
Como é cediço, a finalidade do procedimento monitório é a constituição de um título executivo com fundamento em prova escrita, inequívoca, desprovida de força executória, que revele a existência de uma obrigação sem controvérsia factual, sem a necessidade de prévia e minuciosa análise da prova documental oferecida.Via de conseqüência, para sua admissibilidade, é, como regra, imprescindível a existência de um documento emanado pelo devedor, que retrate a obrigação por ele assumida, ou, pelo menos, um documento que, em si, traga prova suficiente à determinação de expedição do mandado monitório.Porém, observa-se, com freqüência, que a prova escrita que instrui o procedimento monitório, em muitos processos, apresenta-se prejudicada, para não dizer totalmente inútil, vez que inexistente, no documento, qualquer manifestação volitiva do devedor no sentido de reconhecer seu débito, bem como indícios de veracidade. Assim, em decorrência desta irregularidade, o débito não existe in integrum.É o que ocorre com a duplicata sem aceite e desacompanhada de qualquer documento assinado pelo devedor que comprove um reconhecimento da dívida, tal como um pedido assinado pelo mesmo.Já a nota fiscal, acompanhada do comprovante de entrega e recebimento de mercadoria, desde que não haja emissão de duplicata, é prova suficiente para autorizar a propositura do procedimento monitório.Não se quer, com isto, dizer que o documento unilateral nunca servirá como prova escrita, pois, se for emanado do próprio devedor, aí sim terá validade. Reconhecendo a impossibilidade de que o documento seja produzido pelo credor sem a concorrência de vontade do devedor, tem-se o aresto do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, da lavra do Juiz HERONDES DE ANDRADE, considerando-se a prova escrita, como requisito essencial (57) .Releva notar, que é evidente a impossibilidade de os documentos unilateralmente constituídos pelo credor, a não ser na execução fiscal, nas certidões de dívida ativa, possuírem eficácia de título executivo, uma vez que se encontram desprovidos de certeza, indícios de veracidade e, principalmente, consentimento do devedor. Neste sentido é a jurisprudência: "Sem prova escrita hábil, através da qual o devedor reconheceu a existência do débito, não cabe ação monitória" (58) .Ademais, "por documento escrito deve-se entender qualquer documento que seja merecedor de fé quanto a sua autenticidade e eficácia probatória" (59) .Ante o exposto, constata-se que os documentos que instruem o pedido, no procedimento monitório, não podem ser elaborados unilateralmente pelo credor, ou, se forem, devem conceber prova suficiente em si, para ensejar o juízo, embora sumarizado, mais que lhe impinja verossimilhança ao magistrado, sob pena de ser indeferido liminarmente o processamento da inicial, eis que não constituem prova escrita de obrigação devida ou assumida pelo devedor (60) .De qualquer forma, a nossa prova não é apenas documental, tem de ser consubstanciada através da escrita, o que a limita um pouco, porque sabemos perfeitamente que há uma série de documentos não escritos, como vídeos e documentos obtidos através de informática. No entanto, nosso procedimento monitório fica limitado à prova escrita.O juiz deve verificar, prima facie, a idoneidade da prova escrita. Essa é, efetivamente, uma análise que, embora sumária, o juiz deve fazer para se convencer da idoneidade da prova.Inadmite-se também a produção de prova testemunhal no procedimento monitório, visando comprovar a existência do crédito, diante da regra contida no art. 1.102 a, do CPC, conforme jurisprudência majoritária (61) .
1. A PROVA TESTEMUNHAL NOS EMBARGOS
Divergem os autores, quanto à faculdade do juiz em admitir nos embargos ao mandado a prova testemunhal. Prevalente a posição favorável a admissibilidade da prova testemunhal, desde que seja totalmente necessária à constituição da verdade em proveito da justiça e do não-sacrifício do instituto monitório, restando ao julgador decidir do cabimento ou não, observadas as disposições constantes do art. 400 e seguintes do diploma Processual Civil quanto à admissibilidade e valor da prova em discussão.
Inobstante, não é este o pensar de nossos tribunais pátrios, que, via de regra, vem decidindo pela inadmissibilidade nesta fase processual, da instauração do contraditório (62) .
2 OPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO
Questão não menos discutida, trata da possibilidade ou não da oposição de embargos à execução do Título Judicial constituído nesta fase processual. CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO (63) , conclui ser inadmissível a oposição dos embargos à execução no procedimento monitório, por entender que condiz de maneira clara e objetiva com o espírito desse procedimento, que nasceu em decorrência da extrema necessidade emergida da legislação Pátria, para o saneamento das relações sociais atualmente existentes.
Trata-se, pois, de tema deveras discutido nos meios jurídicos. Assim, não obstante debater tema diverso, a íntegra do voto proferido pelo ilustre Juiz IRINEU MARIANI (64) , relator do Acórdão unânime da 8ª Câmara do TARS, de 08.05.97, no Agravo nº 197037419, onde ele, citando Profª. ELAINE MACEDO, correlaciona concisamente a linha de raciocínio seguida pela corrente doutrinária favorável à oposição dos embargos à execução no procedimento monitório, dessa forma:
(...) O objetivo da ação monitória é "cobrar", com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel (CPC. art. 1.102a). Há duas fases.
A primeira é a ‘fase de conhecimento’, que embargada, ou não, resultando, se acolhida, na constituição do título executivo judicial. A segunda é a ‘fase executória’, em que acontece a cobrança propriamente dita, com a exclusão de bens se não houver pagamento (CPC. art. 1.102c e § 3º).
Cumpre definir a natureza jurídica dos embargos existentes na primeira fase. Conforme ensinamentos da eminente Magistrada Dra. Elaine Harzheim Macedo, o legislador não detalhou o processamento desses embargos, exceto que eles são processados nos próprios autos da ação injuncional, diferentemente da tradição do sistema, que os processa em autos apensos por reconhecê-los como "ação incidental ao processo executivo (...). Aqui no bojo do procedimento monitório os embargos não recebem esse tratamento, sua inserção nos autos da ação monitória decorre da simplificação ritual da ação em causa, onde não há tramitação prolongada. Com a oferta dos embargos, suspende-se a ordem de prestação da obrigação, nada mais havendo a perquirir no procedimento injuntivo. Todos os demais atos processuais a serem praticados decorrerão exclusivamente da ação de embargos, que passará a orquestrar tanto a atividade judicial como a atuação das partes litigantes (Revista da Ajuris 65/271).
Por conseguinte, embora os embargos se processem nos mesmo autos, e não em autos apartados, como historicamente regra o sistema, parece até bastante claro que a natureza jurídica não é contestacional, e sim de ação incidental, ou seja, não perde aquela que tradicionalmente lhe confere o sistema, tanto que, uma vez opostos fica suspensa a prestação determinada, todos os atos praticados decorrem da ação de embargos, e, no final, a lei diz que o juiz julgará procedente ou improcedente o pedido feito na ação monitória, mas que acolherá ou rejeitará "os embargos", tal como acontece quando eles são processados em autos apartados com "ação incidental’. De outra parte, se assim não for entendido, não é recusável a natureza reconvencional.
No tocante à matéria argüível, nos embargos dessa fase, diz a Dra. Elaine: ‘A matéria a ser argüida nos embargos é a mais ampla e completa. Não há nenhuma redução de conhecimento. É pela via de embargos que o demandado da ação monitória trará em discussão todas as questões de fato e de direito a serem resolvidas, ou ainda, por óbvio, questões processuais que entender de deduzir, como incompetência do juízo, por exemplo (op. cit., p. 272).
Enfim, toda a matéria de defesa pode ser argüida nesses embargos, seja no que tange à idoneidade da prova escrita em si, ao fim almejado, seja no que tange ao "quantum debeatur", no caso de cobrança de dívida. Este aspecto cuida precisamente do requisito da liquidez do título executivo (CPC. art. 586), ou seja, o que define o seu valor.
Vem, então, a segunda fase. Nesta, reabre-se ao devedor a oportunidade de o devedor valer-se dos "embargos à execução". Porém, não lhe ensacha discutir matéria outra que não, estritamente, aquelas do art. 741 do CPC, tal como leciona a mesma Dra. Elaine na p. 276. Por exemplo: poderá alegar excesso, desde que seja em relação ao título exeqüendo".
O que leva a conclusão de que, em amplitude defensiva, os embargos da fase de conhecimento do monitório, têm a mesma dos embargos à execução de título extrajudicial (CPC. art. 745, CPC). Aliás, em substância, a diferença nuclear entre execução e monitória está em que uma inicia com a penhora de bens e a outra, não.
Entretanto, dada a natureza dos embargos monitórios que se adotou no presente trabalho, viável serão os embargos à execução, após o julgamento dos embargos monitórios, em caso de prosseguimento da ação monitória.
3. NATUREZA DA DECISÃO INICIAL E DA SENTENÇA
Não resta dúvida que o ato que determina a expedição do mandado de pagamento (decisão inicial) é de índole jurisdicional, todavia, já no que diz respeito a sua natureza jurídica, constatamos um problema de difícil solução dadas as peculiaridades próprias que envolvem o procedimento monitório. Tal tema, dentre outros, é objeto de inúmeras divergências doutrinárias entre renomados juristas que se dispuseram a debater o instituto do procedimento monitório em nosso País.
Ao conceituarmos o procedimento monitório como sendo condenatória, de cognição formalmente sumária e com rito especial, somos levados, dada as circunstâncias extravagantes especiais que a revestem, a acreditar que a natureza da decisão inicial consubstanciada na expedição inaudita altera partes de um mandado ao oficial de justiça; configura-se apenas como um mero ato processual, onde a lei empregou a palavra mandado somente para designar o ato.
Nesse mesmo sentido, corrobora a sábia visão do emérito jurista CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO (65) , qual seja:
"(...) Mandado Monitório é a locução genérica que engloba as duas espécies indicadas no art. 1.102b do Código de Processo Civil. Não é uma sentença, não tem o conteúdo que caracteriza as sentenças (nada declara) e não põe fim a processo algum (art. 162, § 1.º) mas, como todo ato judicial, precisa ser motivado adequadamente, sob pena de nulidade (Const., art. 93, inc. IX).
Nem é novidade dar o nome de mandado a um ato do juiz, pois, assim é o mandado de segurança. Tanto lá como cá, esse ato resolve-se num comando ao demandado, para que faça algo (uma injunção). Lá, para que cesse a transgressão a um direito líquido e certo, fazendo algo ou abstendo-se de fazer. Aqui, para que pague ou entregue o bem devido (...)".
Uma vez embargado o mandado monitório, a sentença que rejeite ou acolha (declarando que o crédito é menor) supracitados embargos não poderá apresentar natureza genérica, ao contrário, esta deverá ser sempre líquida, estabelecendo o "quantum" obtido através da concretização do direito pleiteado. Dessa forma o legislador evitou um possível processo de liquidação, ato deveras incongruente com a finalidade pela qual a Lei teve sua origem, atentando-se para o indubitável retardamento temporal que tal processo traria ao procedimento em voga. Nessas duas hipóteses discorridas o juiz profere sentença de mérito, condenatória, constituindo-se de pleno direito como título executivo judicial.
A sentença que acolhe os embargos, dando-lhes provimento total do conteúdo aduzido por via de sua formulação, determina a finalização do processo monitório, fazendo, via reflexa, coisa julgada material sobre a lide existente entre credor e devedor da obrigação, assim como condena o autor da pretensão nas despesas processuais que deu causa e nos honorários de advogado.
3.1 RECORRIBILIDADE
O indeferimento liminar da pretensão inicial do procedimento monitório, onde o juiz julga extinto o processo sem o julgamento do mérito (art. 267, inc. I, do CPC), caracteriza verdadeira sentença, cabível, portanto, o recurso de Apelação.
Anote-se que na doutrina nacional, parte da doutrina sustenta que o ato do juiz que determina a expedição liminar do mandado de pagamento, enseja ao réu a possibilidade do recurso de Agravo, ante a posição por eles adotada, no sentido de que tal determinação constitui verdadeira decisão interlocutória.
A nosso ver, tal determinação do juiz, conforme alhures indicado, trata-se de mero ato processual, não sujeita a recurso algum, porquanto o meio adequado para impugná-la, é através dos embargos dispostos em lei de forma inequívoca (art. 1.102c do Código de Processo Civil), os quais traduzem, com mais precisão o espírito do próprio procedimento monitório, até porque não traz em si, prejuízo (66) algum ao Réu, ao contrário, através dos embargos monitórios, com ampla cognição, se lhe permite a defesa.
Ao atentarmos para a fase executiva, uma vez expedido o mandado de pagamento com a concretização do título executivo em face da inércia do devedor em satisfazer a obrigação, o julgador idealiza vários atos que configuram decisões interlocutórias, as quais são passíveis de recurso de Agravo.
No que atine ao processo dos embargos ao mandado não há dúvida que segue o sistema recursal normal adotado pelo Código de Processo Civil, em virtude de ser um processo comum de procedimento ordinário com cognição ampla.
Nosso Codex Processual Civil prevê as seguintes modalidades de intervenção de terceiro, a oposição, a nomeação à autoria, denunciação da lide e chamamento ao processo.
Há em comum entre tais institutos, é que os terceiros, que intervém no processo, através das figuras indicadas, ingressando no processo, assumem, via de regra, a condição de parte. Serão terceiros enquanto fora do processo existente.
No procedimento monitório, o demandado, ao opor-se à pretensão inicial e sem o autor obter a condenação antes do contraditório, abre-se um leque onde este poderá opor todas as exceções que entender cabível, em cognição plena, segundo os ensinamentos de JOSÉ AMIR DO AMARAL (67) , com ressalvas, por óbvio.
Como regra geral, a intervenção de terceiros é viável no procedimento monitório com exceções, o que, segundo se observa, não viabiliza de maneira satisfatória a "rapidez perseguida", ou seja, a celeridade que se buscava para a constituição do título executivo judicial, num primeiro plano, com a expedição do mandado de pagamento ou entrega, preenchendo, desta forma, lacuna que existia diante da ausência de executividade de inúmeros documentos escritos consubstanciados em dívida que goza de presunção de liquidez e certeza.
Diversamente é a lição trazida por CRUZ E TUCCI (68) , professando que se na ação monitória for encetada exclusivamente ao fiador, este certamente não poderá valer-se do chamamento ao processo, visto que a especificidade do procedimento traçado para tal tipo de demanda não comporta essa forma de intervenção.
Nos posicionamos diametralmente contrário à posição defendida por CRUZ E TUCCI, pois, ofertados os embargos, é lícito ao devedor usar dos favores inseridos no art. 77, do CPC, dado que, ofertados os embargos no procedimento monitório, a ação seguirá doravante o rito ordinário, sendo admissível a inclusão de terceiros na demanda, podendo a sentença condenar a todos, tanto aquele que foi chamado como o que o chamou. Registre-se que a semelhança do que ocorre no procedimento ordinário, não se formou ainda o título executivo judicial, existindo interesse do demandado em fazer uso do chamamento ao processo.
Além disso, destacamos ainda mais dois requisitos para viabilizar o chamamento ao processo no procedimento monitório. Admitido o chamamento, mister se faz a expedição de outro mandado de pagamento, este agora em nome daquele que foi chamado, bem como, de que a "prova escrita" que instruiu a inicial, conste também e necessariamente, o nome deste, isto é, que o documento hábil, que possibilitou a admissibilidade do procedimento monitório contra o demandado, possa também, em juízo de admissibilidade, admitir mesmo procedimento contra aquele que foi por este chamado ao processo.
4.1 OPOSIÇÃO
Ressaltamos a observação oportuna feita pelo Prof. CÂNDIDO DINAMARCO (69) , sobre o objeto do litígio instaurado no procedimento monitório, que pode ser alvo de ingresso de terceiro, desde que a esfera jurídica deste seja afetada no mesmo direito ou coisa, o que caracteriza a oposição, cuja previsão encontra-se nos artigos 56 e seguintes do CPC. O pressuposto genérico consiste em reunir as condições da ação e pressupostos processuais.
Os pressupostos específicos significam que a demanda seja de terceiro, que objetiva, no todo ou em parte, a coisa ou o direito controvertido e que exista litispendência.
No entanto, segundo se infere dos excertos doutrinários, defende-se a tese da não-admissão da oposição em sede de embargos do devedor, pois, a luz dos ensinamentos de LUIZ EDSON FACHIN (70) , se a execução estiver fundada em título judicial, a sentença que julgar os embargos decidirá sua procedência ou não, e caso admitida a oposição, rediscutir-se-ia a própria legitimidade das partes, quando a finalidade dos embargos é simples: impedir a execução, e a legitimidade já se fixou na sentença proferida no processo de conhecimento.
4.2 NOMEAÇÃO À AUTORIA
O art. 62 do CPC, estabelece que: "Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor".
Tem por finalidade a nomeação à autoria corrigir a ilegitimidade passiva da causa. É dever do réu, imposto pela lei, que não outorga mera faculdade a este, mas obrigação legal, o qual, descumprindo tal norma, sujeita o relapso a perdas e danos, na forma do art. 69, inciso I, do CPC.
Não há qualquer restrição quanto à nomeação à autoria em sede do procedimento monitório, existindo compatibilidade de rito e ausência de vedação legal, notadamente porque a sentença deverá incluir o autor e o réu (que foi nomeado), excluindo dos efeitos da coisa julgada o primitivo réu (que nomeou), o que, a par do acima dito sobre a oposição, é possível de ser feito na sentença condenatória a ser proferida.
4.3 CHAMAMENTO AO PROCESSO
Para NELSON NERY JÚNIOR (71) , tal possibilidade, inocorre com o instituto do chamamento ao processo (arts. 77 e segs. do CPC), pois, a faculdade atribuída ao réu, para que o terceiro, cuja obrigação pode ser igual ou até maior que a do requerido, forme com este litisconsórcio passivo, poupando, na verdade, a ação in rem verso e ampliando a condenação em mais devedores é vedada em sede do procedimento monitório. É que o chamamento ao processo deve ser julgado na mesma sentença que julgar a ação principal. A sentença que julga a ação principal não poderia condenar os chamados, que não são parte naquela relação processual, mas réus não ação secundária.
Daí a insurgência negativa de DINAMARCO, dizendo que não existe possibilidade de se produzir, no procedimento monitório, uma sentença como aquela indicada no art. 80 do CPC, quando nele o juiz não profere sentença alguma sobre a existência ou inexistência do direito do autor, sendo o chamamento ao processo um instituto peculiar ao processo de conhecimento, sendo inadmissível chamar terceiro ao monitório. (72)
Sábias as ponderações de SIDNEI AGOSTINHO BENETI (73) , ao afirmar que "o processo monitório vem colocar-se entre o processo de conhecimento e o processo de execução, em feliz encurtamento do processo de conhecimento, de modo a prescindir do cumprimento da fase instrutória e formalização da fase decisória e em adequada antecipação do processo de execução (...)".
Para superar o enfrentamento que se nos avizinha, mister reprisarmos a natureza jurídica do procedimento monitório, conforme alhures, para concluir-se quanto a admissão da integração de terceiros. GARBAGNATI (74) adverte que a única peculiaridade emergente do processo de natureza monitória é a de criar mais celeremente, mediante um procedimento especial, o título executivo. Sem dúvida, portanto, que sua natureza é de processo condenatório.
É o que se deflui pelo exame da redação atribuída ao artigo 1.102c, do CPC, pois este estabelece que, não ofertado defesa pelo demandado (embargos), no prazo legal, o mandado de pagamento ou de entrega da coisa, constituir-se-á, de pleno direito, em título executivo.
Analisada sua natureza jurídica, conclui-se que, a princípio, esta se coaduna com o chamamento ao processo, desde que na fase dos embargos (contestação), a serem apresentados logo após a citação do demandado no procedimento monitório, em resposta ao mandado de pagamento.
4.4 DENUNCIAÇÃO DA LIDE
No que tange à denunciação da lide, que significa a comunicação feita por uma das partes a terceiro de que o litígio está em juízo, impondo ao passivo denunciado situação jurídica que pode ser o responsável, sua aceitação no procedimento injuncional, cujas hipótese vêm elencadas no artigo 70 do CPC, também não é pacífica.
Numa análise primeira, adotadas as ponderações já discorridas, a denunciação da lide é viável no procedimento monitório, eis que este navega pelo rito ordinário, não existindo a vedação do artigo 280, I, do CPC. Sua inadmissibilidade nos embargos do devedor é pacífica, consoante já placitou o STJ (75) .
Nesta toada anda a jurisprudência, admitindo-a, como vemos em julgado recente proferido pelo TAMG, a denunciação da lide, no procedimento monitório, à seguradora (76) , decidindo o colegiado que "a comunicação do sinistro a seguradora, mesmo que só comprovada através de testemunha, bem como a juntada da respectiva apólice e do contrato social da pessoa jurídica segurada, são elementos suficientes para demonstrar a legitimidade desta para figurar no pólo ativo da lide. Em sede de ação monitória, o fato de constar da inicial um pedido condenatório, bem como de ter-se omitido o autor em requerer a denunciação da lide, não prejudica a formação do título executivo, o qual se aperfeiçoa com a improcedência dos embargos, nos termos do art. 1.102, § 3º, do CPC".
Divergindo, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO aduz ser inconcebível seu deferimento no procedimento monitório, sustentando que, julgamento algum, quanto ao mérito, é requerido e nem mesmo pode ser proferido, haja vista inexistir sentença meritória na ação em debate, onde o juiz não profere sentença alguma sobre a existência ou inexistência do direito do autor (77) .
Em contrapartida, ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, contrariamente ao sustentado por DINAMARCO, posiciona-se no sentido de que, no procedimento monitório, não há ainda título executivo a se desconstituir, mas, em razão da forma em que a dívida se representa, goza de presunção de certeza e liquidez, para os efeitos processuais previstos e, neste caso, os embargos poderão atacar a própria presunção e desconstituir o procedimento monitório ou, então, com o mesmo efeito e, mais ainda, declarar a inexistência da dívida (78) .
JOSÉ EDUARDO CARREIRA ALVIM, destoando também da posição de DINAMARCO, sustenta ter lugar no procedimento monitório a intervenção de terceiros, que admite, ainda, a assistência e o litisconsórcio, pois, quando deferido o mandado monitório contra devedores solidários, cabe apenas distinguir a hipótese em que venham a ser acolhidos os embargos interpostos por um só dos devedores, uma vez que a extensão da defesa dependerá da natureza do fundamento dos embargos e se disser respeito apenas ao embargante, não se estende aos demais (art. 739, § 3º, do CPC) (79) .
A sentença no procedimento monitório tem a mesma finalidade que a de uma ação condenatória – constituir título executivo judicial. Rejeitados os embargos, a sentença de mérito, condenatória, constitui-se de pleno direito como título judicial, sendo, pois, acobertada pela coisa julgada material.
Em conclusão, pensamos que, após o recebimento dos embargos como peça de defesa, a adoção do procedimento comum ordinário é de lei, por isso entendermos não existir, qualquer vedação para o deferimento da intervenção de terceiros no procedimento monitório.
Entretanto, na segunda fase, isto é, ofertado embargos do devedor, após constituído o título executivo judicial, entendemos não ser mais possível a intervenção de terceiros no processo, entretanto, com os embargos ofertados no procedimento monitório, estes não se identificam com aqueles, conforme discorremos acima, não vemos por isso, qualquer óbice que o demandado chame terceiros réus para integrarem o procedimento.
Também não é incompatível com o procedimento monitório a reconvenção (art. 315 do CPC), na medida em que, com o oferecimento dos embargos, que se dá no prazo de quinze dias, o feito converte-se em ordinário.
Assim, poderá o devedor reconvir ao credor, na medida em que ofereça embargos (80) e a reconvenção no mesmo prazo (artigo 297 do CPC) (22). Sendo uma modalidade de resposta do réu, a reconvenção, constituindo-se como ação judicial do demandado ao autor do pedido, em cumulação objetiva de ações, deve ser aceita no procedimento injuncional, apesar de ter este procedimento especial. Trata-se de cumulação objetiva de ações, não se confinando à defesa o reconvinte, que vai ao ataque, propondo uma outra ação.
E segundo orienta a melhor doutrina, desde que a ação que se processa seja compatível com o processamento da reconvenção, sua admissão não encontra óbice algum (81) .
Os embargos nesse caso, nada mais significam do que uma contestação (art. 297 do CPC) e, neste contexto, a reconvenção é de ser admitida, porquanto os procedimentos da ação principal e da reconvenção não precisam ser idênticos, mas hão de ser compatíveis entre si (82) .
Nada há de incompatível entre o procedimento monitório e o pedido reconvencional, na medida em que o rito comum ordinário afigura-se como o mais amplo de todos os demais e o deferimento teria como fundamento legal o artigo 292, § 2º, do CPC.
Aponta a jurisprudência dominante neste sentido, justamente para evitar-se qualquer violação ao preceito constitucional enunciado (83) , em abono à tese aqui esposada.
A jurisprudência mais abalizada, admite o litisconsórcio ativo, estando presente a conexão pelo objeto ou pela causa de pedir, nos termos do art. 46, do CPC, inclusive em sede do juízo trabalhista (84) .
7. O PROCEDIMENTO MONITÓRIO EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA
A interpretação doutrinária exposta por JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI (85) , diverge diametralmente dos entendimentos esposados pelo Prof. CARREIRA ALVIM, entendendo pela inviabilidade do ajuizamento do procedimento monitório em face da Fazenda Pública, anotando que "(...) verifica-se que o procedimento traçado para a execução por quantia certa contra a Fazenda Pública não se amolda, de modo algum, às particularidades que conotam o da ação ora examinada. Destarte, seria realmente impraticável admitir-se a emissão de uma ordem de pagamento, exarada no bojo do procedimento monitório, dirigida à Fazenda Pública. Basta atentar-se para a regra do inc. II do art. 730 do CPC, impositiva do "pagamento na ordem de apresentação do precatório", para concluir-se pela inadmissibilidade do procedimento monitório em face da Fazenda Pública.
O renomado HUMBERTO THEODORO JÚNIOR anota, num primeiro passo, que admite-se na Itália o manejo do procedimento injuntivo contra a Administração Pública, apontando, como exemplo, a repetição do indébito tributário, rejeitando, a seguir, a mesma orientação no ordenamento pátrio. São as seguintes as palavras do autor: "Pensamos que a orientação em tela não pode ser transplantada para o Direito Brasileiro, em face das características de nosso regime de execução contra a Fazenda Pública, que pressupõe precatório com base em sentença condenatória (CF, art. 100), o que não existiria, no caso de procedimento monitório não embargado. Além do mais, a Fazenda Pública tem a garantia do duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 475, II, CPC) e a revelia não produz contra ela o efeito de confissão aplicável ao comum dos demandados (art. 320, II, CPC)".
Assim, nada se aproveitaria do procedimento monitório, na espécie. Forçosamente, o processo teria de prosseguir, de forma ordinária, até a sentença de condenação (86) .
Diverge a jurisprudência dos tribunais pátrios, admitindo e inadmitindo o procedimento monitório face a Administração Pública, conforme se vê nos julgados colecionados.
"AÇÃO MONITÓRIA – Interposição contra a fazenda pública. Inadmissibilidade. Inteligência do art. 730 do CPC" (87) .
"APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO MONITÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL – PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO – FUNDAMENTAÇÃO ALTERADA – RECURSO IMPROVIDO – Descabe a ação monitória contra a Fazenda Pública, contra a qual deve haver título sentencial, com duplo grau de jurisdição, para pagamento por meio de ofício requisitório, tal como previsto no art. 100 da Constituição da República, e dotação orçamentária" (88) .
"REEXAME DE SENTENÇA – AÇÃO MONITÓRIA CONTRA MUNICÍPIO – FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL – EXTINÇÃO DO FEITO SEM EXAME DO MÉRITO – Não é cabível a propositura de ação monitória em face da Fazenda Pública, contra a qual não se admite ordem de pagamento e nem penhora, dependendo a execução de título judicial, emanado de processo de conhecimento, pois não há como ser expedido, desde logo, contra o Município, mandado para pagamento ou para entrega de coisa, como se sucede no procedimento monitório" (89) .
"AÇÃO MONITÓRIA – DOCUMENTOS HÁBEIS – ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM – INEXISTÊNCIA – Inexiste óbice em que se promova contra município a ação monitória prevista no art. 1.102, a, do CPC. Se os documentos que instruem a inicial se consubstanciam em notas de empenho e cheques, sem eficácia executiva, perfeito é o ajuste entre estes e o procedimento previsto no citado art. 1.102, a, do CPC, não havendo risco de colisão entre o procedimento da monitória e o de execução previsto no art. 730 do CPC, sendo este, aliás, uma seqüência natural do primeiro, caso acolhido e constituído o título executivo. Se a municipalidade, através de certidão, registra com clareza e precisão que tanto as notas de empenho quanto os cheques que instruem a inicial foram lançados em sua contabilidade, como gastos dos apelados, induvidoso o débito do município-apelante para com os apelados, impondo-se a sua quitação" (90) .
"AÇÃO MONITÓRIA – FAZENDA PÚBLICA – PAGAMENTO EM MOEDA NACIONAL – REFORMA DA SENTENÇA – Ação monitória proposta contra a Fazenda Pública para obtenção de pagamento em dinheiro. Cabimento. Possibilidade. O processo monitório não é incompatível com as regalias processuais, com a modalidade própria de efetivação dos créditos contra a Fazenda Pública judicialmente exigidos através de precatórios, e nem afronta a qualidade em que a mesma se apresenta em Juízo. Reforma do julgado" (91) .
"PROCESSUAL CIVIL – INEXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – OMISSÃO NO TRIBUNAL A QUO NÃO SANADA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ADUÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS LEGAIS AUSENTES NA DECISÃO RECORRIDA – SÚMULA Nº 211/STJ – AJUIZAMENTO DE AÇÃO MONITÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – POSSIBILIDADE – ART. 1.102A, "B" E "C" , E PARÁGRAFOS, DO CPC – PRECEDENTES – 1. Recurso Especial contra acórdão segundo o qual "é cabível o procedimento monitório contra a Fazenda Pública, máxime se apresenta a defesa de embargos, oportunizada a ampla produção de prova e a observância dos demais trâmites legais". 2. Ausência do necessário prequestionamento quanto aos arts. 475 e 730 do CPC, 1º, 2º e 62 da Lei nº 8.666/93 (com as alterações da Lei nº 8.883/94), e 60 da Lei nº 4.320/64. Dispositivos legais indicados como afrontados não abordados, em nenhum momento, no âmbito do voto-condutor do aresto hostilizado. Incidência da Súmula nº 211/STJ. 3. A norma que introduziu a ação monitória no Código Processual Civil (art. 1.102a, 'b' e 'c', e parágrafos) revelou-se absolutamente omissa quanto à possibilidade de ser utilizada frente à Fazenda Pública, ou por ela. Pelo fato do regime brasileiro de execução contra o Estado possuir características especiais, conferindo-lhe privilégios materiais e processuais que são indiscutíveis, evidencia-se, não obstante tais peculiaridades, que os preceitos legais instituidores do procedimento monitório não comportam uma leitura isolada, necessitando que sejam cotejados com os demais comandos do nosso ordenamento jurídico a fim de que se torne viável a aplicação do mesmo em face dos entes públicos. 4. Não havendo óbice legal expresso contra a sua utilização perante a Fazenda, não cabe ao intérprete fazê-lo, face ao entendimento de que é regra de hermenêutica jurídica, consagrada na doutrina e na jurisprudência, a assertiva de que ao intérprete não cabe distinguir quando a norma não o fez, sendo inconcebível interpretação restritiva na hipótese. 5. A decisão proferida em sede do procedimento monitório (art. 1.102b, do CPC) tem eficácia de título executivo judicial, mesmo quando não haja interposição de embargos. A necessidade de observância da disciplina do art. 730, do CPC, não induz o raciocínio de que a execução pressupõe título judicial (RESP nº 42.774-6/SP, Rel. Min. Costa Leite, DJU 19/09/94). 6. Embora parte da doutrina irresigne-se contra a expedição initio litis do mandado de pagamento ou de entrega da coisa contra o Estado, tal argumento deve sofrer atenuações em sua interpretação. Nada impede que a Fazenda reconheça o seu débito e efetue a obrigação exigida pelo credor, cumprindo voluntariamente a ordem injuntiva, sem desrespeitar o sistema do precatório. Para tanto, basta o reconhecimento da condição de devedora. 7. Não cumprido o mandado para pagamento ou entrega da coisa, à Fazenda é facultado o oferecimento de embargos (art. 1.102c do CPC). Tal hipótese evidencia-se mais tranqüila, eis que estes serão processados pelo procedimento ordinário, assegurando-se amplamente o contraditório e ensejando a possibilidade de farta discussão dos fatos, ampliando sobremaneira o âmbito cognitivo do magistrado e a defesa da devedora. Se rejeitados os embargos, após submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição, prossegue-se a execução, em caso de quantia certa, de acordo com os termos do art. 730 e seguintes, do CPC, e em obediência ao sistema dos precatórios previsto no art. 100, da CF/88. 8. Se a Fazenda não apresentar embargos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo, prosseguindo-se, igualmente, no caso de quantia certa, o rumo traçado pelo art. 730 e seguintes, devendo adequar-se, no particular, às regras do art. 1.102c, caput, parte final, e § 3º, parte final, todos do CPC, protraindo-se o pagamento pelo precatório nos termos do art. 100, da CF/88. 9. Na hipótese de não interposição de embargos, com a conseqüente conversão do mandado de pagamento em título executivo, comungo do entendimento que defende a possibilidade de, nos casos em que a Fazenda figurar no pólo passivo da demanda, haver reapreciação da decisão pelo Tribunal. Assim, resguardadas estarão as prerrogativas do Estado de que contra ele não prevalece a regra da confissão ficta e a incidência dos efeitos da revelia, por se tratar de direito indisponível (art. 320, II, do CPC). 10. Precedentes desta Corte Superior. 11. Recurso Especial não provido" (92) . (Destaques nossos).
Em conclusão, em que pese o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante se vê no julgado acima transcrito, observa-se que, com todos esses mecanismos de tutela processual conferidos ao Poder Público, quando demandado em juízo de acertamento, torna-se inviável, a aplicação do procedimento monitório contra a Administração Pública. Seu único efeito, diante da impossibilidade de penhora sobre o patrimônio público, seria o de dispensar o processo de conhecimento para reconhecer-se, por preclusão, o direito do autor, independentemente de sentença. Ocorre que a Fazenda não se sujeita a precatório sem prévia sentença, e contra ela não prevalece a confissão ficta deduzida da revelia.
Ademais, não se admitira viável, a expedição do mandado monitório, com ordem de pagar ou entregar a coisa, face ao disposto no art. 100, da Constituição Federal.
8. CONFLITO DE COMPETÊNCIA – JUIZADOS ESPECIAS
De plano assinalamos ser inviável o procedimento monitório nos Juizados Especiais Cíveis, dado ser ele, efetivamente, um procedimento sumário, na medida em que há um corte na atividade cognitiva: alicerçado apenas na alegação e prova apresentada pelo autor, emitindo o juiz uma ordem, inaudita altera parte, enquanto que a lei atribui aos Juizados Cíveis um procedimento especial, sendo, portanto, incompatível, além do que, de acordo com a legislação, não se encontra na competência do Juizado Especial, o procedimento monitório, consoante remansosa jurisprudência.
"CONFLITO DE COMPETÊNCIA – Juizados Especiais. Ação Monitória. Lei nº 9.099/95 – Consoante concluiu a Seção Civil, "a ação monitória não é da competência do Juizado Especial" (Conclusão décima-primeira). Ademais, "em princípio, as causas de procedimento especial de jurisdição contenciosa ou voluntária, elencadas no Código, ou na legislação processual extravagante, afora aquelas expressamente previstas no art. 3º, não estão compreendidas na competência dos Juizados Especiais" (Primeira conclusão)" (93) .
9. A TUTELA ANTECIPATÓRIA E O PROCEDIMENTO MONITÓRIO
A partir da Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994 que deu nova redação ao art. 273, do Código de Processo Civil, surge a indagação a ser respondida: qual o papel relegado ao procedimento monitório?
Terá ele ainda alguma utilidade ou restou absorvida pelos amplos termos da tutela antecipada?
A questão se coloca justamente pelo fato de que o procedimento monitório tem por finalidade a constituição, pela via judicial, de um título executivo, o que se tornaria despiciendo pela possibilidade de se conseguir a tutela antecipada em termos amplos, como prevê o art. 273, do diploma processual supracitado.
Entretanto devemos ressaltar que o campo de atuação do monitório continua inatingido pela antecipação de tutela que, embora tenha sido contemplada em termos amplos, estipulou requisitos a serem cumpridos e, sendo assim, sempre haverá utilidade para o credor servir-se do procedimento monitório, que não exige, por exemplo, a reversibilidade da medida.
Em que pese Inexistir previsão legal de como deverá ser procedida a citação do demandado no procedimento monitório, limitando os artigos 1.102a, 1.102b e 1.102c, a traçar as linhas gerais quanto ao procedimento, não há, pelo menos em tese, impedimento a que se empregue todas as formas de citação previstas no Codex processual civil.
Dessa posição não destoa parte da doutrina e jurisprudência, como se vê na decisão adiante em destaque, relatada pelo eminente Desembargador do Distrito Federal Dr. EDUARDO DE MORAES OLIVEIRA.
"NATUREZA JURÍDICA DO PLEITO MONITÓRIO – O fato de no mandado correspectivo, em ação monitória, o Requerido ter de optar entre o pagamento ou entrega da coisa, ou ainda, ofertar embargos, não retira da causa a natureza de processo de conhecimento e, portanto, cabível a citação do réu por todo e qualquer meio admitido em direito, incluindo, pois, o procedimento edital. Não se olvide que o propósito da Ação Monitória, no específico (com ou sem embargos), será o de transmudar o começo de prova escrita em título executivo judicial e na execução forçada reabre-se ao executado oportunidade de defesa, no estrito do artigo 741, do CPC, incisos I a VI, podendo discutir ou rediscutir a falta ou nulidade de citação" (94) .
A citação por edital, deve-se considerar que: Se em um processo de conhecimento, em que muitas vezes o autor possui documentos e provas controvertidas, é permitida a nomeação de curador especial, nas hipóteses legais, por que razão, não seria permitida tal nomeação nos procedimentos monitórios, os quais devem ser instruídos com documentos sem eficácia de título executivo, que entretanto evidenciam, trazem indícios, de uma relação jurídica havida entre as partes?
Não há razões plausíveis para criar-se obstáculos no tocante à aplicação ampla do procedimento monitório, mesmo sendo este de cunho especial. Deve-se, sim, facilitar a sua aplicação, por se tratar de um instrumento que visa a agilização da prestação jurisdicional, além do que, este procedimento está inserido no Código de Processo Civil, e pelo mesmo deve ser regido.
Não foi por outra razão que o STJ vinha, reiteradamente (95) , entendendo pela admissibilidade da citação por edital em ação monitória, resultando na edição da súmula nº 282, cujo enunciado determina: "Cabe a citação por edital em ação monitória".
11. CONVERSÃO DA EXECUÇÃO EM MONITÓRIA
Elemento que tem sido discutido é a verificação de ser o procedimento especial decorrente do monitório de caráter obrigatório ou facultativo para o autor, de modo a poder eleger tanto a via especial quanto a via comum da ação ordinária.
Dentre as balizadas vozes da doutrina processual civil ressai o posicionamento firme da ilustre Desembargadora FÁTIMA NANCY ANDRIGHI (96) no sentido de que "ao titular de direito enquadrável no procedimento especial da ação monitória há que ser observado o princípio da disponibilidade do rito, face às suas peculiaridades; acrescentando-se que o rito imposto pela nova Lei à ação monitória não figura entre aqueles considerados irredutivelmente especiais, eis que, obedecido procedimento inicialmente especial, este converte-se em ordinário, havendo embargos ao pedido".
Embora possua algumas ressalvas pessoais quanto aos fundamentos que balizam tal opinião, inequivocamente que a própria característica de conversão do procedimento monitório especial em procedimento comum, pela mera oposição de embargos, enquanto não julgados estes, justifica que o autor possa eleger, desde logo, o procedimento comum, pela ação ordinária, como modo de promover sua pretensão à cobrança de determinada obrigação, instituída em prova escrita, que não se constitua em título executivo, caracterizando, assim, a via especial do procedimento monitório, como de caráter eletivo pelo autor, segundo sua discricionariedade, ainda quando isto apenas decorra da dúvida do autor, em relação à consistência do documento que possua, como meio de prova suficiente.
Logicamente, o que não se permite de modo algum é a via do procedimento especial decorrente do procedimento monitório, quando ausentes os requisitos próprios de tal, caso em que o Juiz poderá indeferir a petição inicial, seja por inepta, seja por falta dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo (CPC, artigo 267, incisos I e IV).
Compete lembrar que o próprio magistrado ao recepcionar a exordial, verificando a impossibilidade de alcançar a prestação jurisdicional em razão de nulidade (prescrição ou ausência de pré-requisitos obrigatórios) pode ele próprio, na impossibilidade de converter o rito, indeferir a inicial e extinguir o processo.
Entendemos que não haveria impedimento se o requerimento autoral nesse sentido for deferido antes da citação e da penhora.
Estabelecida a relação processual e o contraditório, todavia, não se haveria de cogitar dessa conversão. Não é possível alterar-se o pedido e a causa de pedir, sem o consentimento do réu (art. 264 do CPC).
Há que se esclarecer que não se está postulando a simples modificação do rito procedimental, mas sim a substituição do processo que fora inicialmente eleito pelo próprio credor (art. 295, VI do CPC) por outro, de natureza diversa. A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, orienta-se precisamente nesse sentido: "Nos termos da jurisprudência do C. STJ, não é possível a conversão da execução em ação monitória depois de ocorrer a citação" (97) .
12. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS
A incidência de correção monetária deve se dar a partir do não pagamento da dívida, se coincidente, com a data vencimento do título ou documento que representa o crédito do autor, valendo-se aqui, da incidência da súmula 43 (98) , do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, equiparando-se a inadimplência ao ilícito civil. Não é a correção monetária qualquer plus, somente recomposição do valor da moeda no tempo.
Na mesma esteira, e invocando ilícito, poderia se admitir os juros de mora, igualmente, também a partir do não pagamento da dívida ou cumprimento da obrigação de entrega, invocando-se o art. 398, do CC/2002 (99) e também a própria dicção da súmula 54 (100) , do STJ. Poderia se conceber, no mínimo e em argumento subsidiário, a incidência dos juros de mora desde a citação inicial da monitória (CC/2002, art. 405).
13. O PROCEDIMENTO MONITÓRIO E A JUSTIÇA DO TRABALHO
De início, não podemos esquecer que o crédito a ser invocado deve ter gênese0 em relação de emprego, postulado por trabalhador ou empregador, à luz do art. 114 da CF/88. Incluem-se, também, aquelas relações que, embora não sejam de emprego, submetem-se à competência da Justiça do Trabalho por expressa determinação legal, a exemplo das situações definidas no art. 652, III, da CLT e Lei n.º 8.984/95.
Conforme enfatizamos outrora, as portas da execução trabalhista não se abrem aos portadores de títulos executivos extrajudiciais, mesmo que derivados de conflitos imersos em sua competência. Assim, surge a primeira hipótese de cabimento da ação em estudo.
Títulos de crédito inadimplidos decorrentes da quitação de salários ou verbas rescisórias, acordos extrajudiciais, termos de compromisso e ajuste de conduta, cap13 cláusulas de acordos e convenções coletivas estipulando a aplicação de multas e penalidades em favor de sindicatos ou trabalhadores, enfim, tudo aquilo que porventura pudesse ser tipificado no rol do art. 585 do CPC pode respaldar pleito de tutela monitória.
Igualmente justifica a pretensão, a presença de peças escritas ou subscritas tão-só pelo devedor, onde há o reconhecimento de uma obrigação ora exigível, podendo ser utilizado, inclusive, atas de audiências onde, em depoimento, ocorreu confissão nesse sentido. Vale aqui lembrar que algumas empresas, quando em dificuldades financeiras, emitem "cartas de crédito" ou "vales" para cumprir com suas obrigações trabalhistas noutra época, documentos que se prestam, perfeitamente, para os fins aqui expostos.
Reconhecidamente, são raríssimas as ocorrências de obrigações destinadas à entrega de coisas fungíveis. O Ministro do TST, JOÃO ORESTE DALAZEN cita, em artigo comentando o tema, a possibilidade de empregador rural comprometer-se, por escrito, a gratificar o empregado com uma saca de café, ou uma cabeça de gado, a cada seis meses.
No que tange à obrigação de entrega de bem móvel, pode ocorrer a hipótese de postulação, pelo empregador, acerca da devolução de utensílios, ferramentas, veículos etc., recebidos pelo empregado para a consecução do contrato, ou no sentido inverso, quando o obreiro não recebeu pertences deixados no local de trabalho, fatos que devem estar, por óbvio, devidamente documentados.
A petição inicial deverá respeitar, além do mínimo exigido no art. 840, § 1º, da CLT, a especificação do valor cobrado (devidamente corrigido, anexando, se necessário, memória de cálculo) ou do bem móvel a ser entregue. Tratando-se de entrega de coisa fungível, igualmente é recomendável já conter a exordial, em caso de inadimplemento, o valor arbitrado para o bem, assim como o da indenização por perdas e danos (CPC, arts. 627 e 631).
Os documentos que respaldam a pretensão já devem acompanhar a peça de ingresso, em atendimento aos comandos do art. 1.102b e 787 consolidado.
A tutela requerida diz respeito à imediata expedição de mandado dirigido ao devedor para que cumpra a obrigação assumida.
Caso o reclamado não seja encontrado pelo meirinho, ou dificulte a realização, procede-se a citação por edital, na forma do art. 841, § 1º e 880, § 3º, ambos da CLT.
É importante assinalar que, tal qual o procedimento monitório cível, a citação editalícia, na justiça do trabalho, por haver disposição expressa neste sentido, viabiliza a citação editalícia.
Feito isso, caso não cumpra a ordem judicial e nem ofereça embargos, dê-se prosseguimento a regular processo de execução.
Desta forma, não há óbice quanto ao uso do procedimento monitório para haver créditos ou entrega de coisa na justiça trabalhista.
1. DOS PONTOS CONTROVERTIDOS NO PROCEDIMENTO MONITÓRIO
1.1 DUPLICATAS SEM ACEITE
Invocando a experiência comum, nos termos do art. 371, III, do CPC, a jurisprudência tem admitido até mesmo instruir-se o pedido monitório, por duplicatas de serviços emitidas e acompanhadas de faturas e as notas fiscais correspondentes, validando tal prova para comprovação do crédito do autor, mesmo que estas não se encontrem com o aceite do devedor.
"AÇÃO MONITÓRIA – PEDIDO INSTRUÍDO POR DUPLICATAS DE SERVIÇOS EMITIDAS E ACOMPANHADAS DE FATURAS E NOTAS FISCAIS CORRESPONDENTES – VALIDADE DA PROVA DO DÉBITO, AINDA QUE SEM O ACEITE DO DEVEDOR – INTERPRETAÇÃO DO ART. 371, III, DO CPC" (101) .
1.2 HONORÁRIOS
No que pertine aos honorários advocatícios previstos em contratos profissionais, a jurisprudência não os tem admitido como prova, para instruir o procedimento monitório, caso estejam desacompanhados do demonstrativo e prova de liquidez do crédito.
"AÇÃO MONITÓRIA – CONTRATOS PROFISSIONAIS – HONORÁRIOS – DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO – AUSÊNCIA – Não tem cabimento ação monitória sobre honorários previstos em contratos profissionais, sem cálculo demonstrativo e prova bastante da liquidez do crédito. O instituto monitório (art. 1.102, a, b e c do CPC, acrescentado pela Lei nº 9.079, de 14.07.95), como processo de cognição sumária, tem requisitos imprescindíveis, a começar pela petição inicial (art. 282 do CPC) instruída com prova escrita do crédito (art. 283)" (102) .
1.3 COISA JULGADA
Situação interessante, a merecer destaque, é o caso do julgamento improcedente do pedido monitório, em vista da falta de provas dos fatos constitutivos do direito do autor, quando este intenta ação ordinária de cobrança, com diversidade de causa de pedir. Ora, para que ocorra coisa julgada, como pressuposto processual, que impeça a ação subseqüente, é necessário que haja identidade da causa de pedir. Havendo discrepância das causas de pedir e sendo divergentes os fundamentos da sentença, não faz coisa julgada, nos termos do art. 469, III, do CPC.
Diversamente, no caso da sentença que desacolhe os embargos, julgando-os improcedentes, no tocante a sua eficácia declaratória, qualifica-se, quer perante a legislação processual em vigor, quer em cotejo com o art. 5º, inciso XXXVI, da Carta Constitucional, pela impossibilidade de nova discussão sobre o que foi declarado. Em nenhum processo posterior, seja incidental de embargos à execução ou ação ordinária, poderá ser retomada a discussão sobre a relação de direito material, porquanto presente a autoridade da coisa julgada.
"AÇÃO MONITÓRIA PRECEDIDA DE AÇÃO DE COBRANÇA CUJO PEDIDO RESTOU JULGADO IMPROCEDENTE À GUISA DA AUSÊNCIA DE PROVAS DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO AUTOR – DIVERSIDADE DAS CAUSAS DE PEDIR – ALEGAÇÃO DE COISA JULGADA – DESCABIMENTO – I – Para que a coisa julgada se configure como pressuposto processual impeditivo de ação subsequente, mister se faz a identidade dos elementos ‘trea eadem’ da ação. II – Divergindo as causas de pedir e sendo os fundamentos da sentença respaldado na verdade dos fatos percebidos pelo juiz, segundo a falta de provas dos autos, não há que se falar em coisa julgada. Incidência do art. 469 do CPC. III – Apelo conhecido a que se nega provimento" (103) .
1.4 CONTRATO DE FINANCIAMENTO E CONTA CORRENTE
No tocante ao contrato de financiamento e o saldo devedor em conta corrente, é pacífica a jurisprudência, quanto a admitir, como prova para instruir o pedido monitório, esta modalidade de contrato firmado entre instituição bancária e o devedor.
A matéria vinha sendo objeto de exame nos tribunais Estaduais, com inúmeros julgados admitindo que a instituição bancária com crédito em conta corrente junto ao correntista, demonstrado através de extratos demonstrativos, embasasse o procedimento monitório, formando assim forte corrente jurisprudencial, que não considerava o contrato de abertura de crédito em conta corrente, como título de crédito extrajudicial.
Adiante selecionamos alguns julgados, admitindo e negando tal possibilidade:
"EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CONTRATO DE FINANCIAMENTO – DESPACHO – AÇÃO MONITÓRIA – CASSAÇÃO – O contrato de financiamento firmado, entre instituição bancária e o devedor, desde que assinado por duas testemunhas, se enquadra no inciso II do art. 585 do CPC, constituindo título executivo extrajudicial" (104) .
"AÇÃO MONITÓRIA – O credor pode optar pela ação monitória quando não estiver convicto de estar em condições de apresentar uma escorreita conta gráfica com o contrato de abertura de crédito em conta corrente. Assim precavê-se em relação à conhecida corrente jurisprudencial que não considera o aludido contrato como título executivo extrajudicial em nenhuma hipótese. Apelação provida" (105) .
1.4.1 A QUESTÃO APRECIADA PELO STJ
O Superior Tribunal de Justiça, já havia editado a súmula 233 (106) , encerrando a controvérsia quanto a não se tratar de título executivo, o contrato de abertura de crédito, mesmo que acompanhado do respectivo extrato.
Resulta com isso que os extratos de conta corrente, são aptos a embasar a ação monitória, mesmo em se tratando de contrato de conta corrente – cheque especial ou quando se tratar de contrato de crédito rotativo, neste sentido firmou posição o STJ, através da Sumula 247: "O contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória".
Antes mesmo da edição da Súmula 247, o STJ já vinha entendendo que: "Admite-se a executividade do contrato de abertura de crédito, acompanhado de extratos, desde que os lançamentos fiquem devidamente esclarecidos, explicando os cálculos, os índices e os critérios adotadas para a definição do débito. É preciso que o credor informe o devedor dos lançamentos que efetuou, durante todo o tempo da execução do contrato, a fim de que este possa conferir a regularidade de tais lançamentos, uma vez que são de variada natureza (juros, correção monetária, custo de serviços, etc.), obedecem a critérios e índices diversos, e muito especialmente porque são feitos unilateralmente" (107) .
1.5 AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
A jurisprudência posiciona-se contrária a designação de audiência de conciliação, instrução e julgamento no procedimento monitório, após o oferecimento da inicial, visto que, na forma dos arts. 1.102, a e c, do CPC, deve o juiz, atendidos os pressupostos processuais e demais requisitos do procedimento, superado o juízo de admissibilidade, determinar a expedição do mandado de pagamento ou entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel, incabível tal designação.
"AÇÃO MONITÓRIA – PROCEDIMENTO – Designação de audiência de conciliação, instrução e julgamento após o recebimento da inicial. Inadmissibilidade. Inteligência do art. 1102, a e c, do CPC após o advento da Lei 9079/95" (108) .
1.6. ARRESTO E O PROCEDIMENTO MONITÓRIO
Também inadmite a jurisprudência, a medida cautelar de arresto no procedimento monitório, antes da conversão prevista no art. 1.102c e § 3º, do CPC, haja vista que, na forma do art. 814, Código de Processo Civil, este não autoriza o pedido de arresto de bens, diante da inexistência ainda do título executivo judicial.
‘EMBARGOS INFRINGENTES – INDEFERIMENTO DE INICIAL – AÇÃO CAUTELAR DE ARRESTO – HIPÓTESES LEGAIS (ART. 814, CPC) AUSENTES – CRÉDITO BASEADO NA EXISTÊNCIA DE AÇÃO MONITÓRIA AINDA NÃO SENTENCIADA – PREVALÊNCIA DO VOTO MINORITÁRIO – RECURSO PROVIDO – A existência de ação monitória, embargada e ainda não sentenciada, não autoriza o pedido de arresto de bens, na forma do art. 814, Código de Processo Civil" (109) .
1.7. PROCEDIMENTO MONITÓRIO E O AVALISTA
Repousa em mares calmos, a posição da doutrina, com relação a responsabilidade do avalista da cambial prescrita, entendendo cessar esta uma vez prescrita a executividade do título de crédito, ou seja, decorrido o prazo legal para o ajuizamento da ação executiva por quantia certa, restando ao credor promover o monitório dirigindo-o apenas ao devedor.
"TÍTULO DE CRÉDITO – PRESCRIÇÃO CAMBIÁRIA – RESPONSABILIDADE DO AVALISTA – CESSAÇÃO – AÇÃO MONITÓRIA – CARÊNCIA DE AÇÃO EM RELAÇÃO AO AVALISTA – Uma vez prescrito ou caduco o título de crédito, ou seja, decorrido o prazo para o ajuizamento da execução por quantia certa sem que tal direito tenha sido exercido, cessa a responsabilidade do avalista. O credor poderá promover ação cognitiva em relação ao devedor" (110) .
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