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HIRSCH fala que é fato, é realidade. "Si se observa la discusión actual com mayor precisión, también se comprueba que la propria capacidad de acción, en contra de lo que se afirma para o derecho penal, está ampliamente reconocida en otros ámbitos. Pues la propia capacidad de acción de la corporación es afirmada no sólo para el derecho civil - en el cual, en vista de su mera orientación hacia la responsabilidad, posiblemente rijan otros parámetros -, sino también para el derecho contravencional com sus sanciones punitivas para el castigo de delitos de orden. En verdad, con relación a la objeción que aquí se analiza, se trata por ello de que la propia capacidad de accion delictiva, en principio reconocida, no puede ser suficiente, cualitativamente, para el ilícito de los delitos criminales".[91] HIRSCH adota uma concepção própria dos conceitos de ação, realizando uma negação dos elementos estruturais dos conceitos tradicionais de ação.
Argumenta com base na realidade social, que a aceitação da culpabilidade da pessoa jurídica, da empresa, ou das corporações, é fato, é realidade, e ainda mais, que existe um juízo ético acerca do tema. Num intuito de demonstrar sua teoria, diz HIRSCH que "es recomendable, por ello, considerar las cosas con mayor precisión. Si se observa la realidad social, se adverte que se habla con toda frecuencia de la culpabilidad de una corporación. Se habla, por ejemplo, de la culpabilidad de una empresa química que por dejadez desagua sustancias tóxicas en un río, que ha destruido de esa forma los peces y puesto en peligro el suministro de agua potable. O se habla de la culpabilidad de una empresa, como de la antigua IG-Farben, con relación a la explotación y muerte de trabajadores. También es frecuente la utilización de la palabra "culpabilidad", respecto de la conducta de estados. La cuestión de cuál de las partes de un conflito bélico fue culpable del inicio de la guerra no es sólo un tema de interés histórico. El art. 231 del Tratado de Versalles, en el cual las entonces potencias vencedoras imputaron al Imperio Alemán la culpabilidad por el inicio de la 1º Guerra Mundial, significó un grave reproche, el cual, por su unilateralidad, fue sentido, como se sabe, como la "mentira de la culpabilidad por la guerra", y constituyó una pesada hipoteca para la República de Weimar. Y la culpabilidad con la que el Imperio Alemán se cargó luego realmente, durante la época del nacionalsocialismo, nos es todavía tan próxima, que no es necesario que la exponga con más detalle".[92]
São todas situações de reprovação ética submetidas a um juízo de valor. Para HIRSCH a realização de um juízo de culpabilidade - em face de uma ação de pessoa física em detrimento da pessoa jurídica -, representa um núcleo ético, que no caso da pessoa jurídica é realistamente reconhecido. é a demonstração fática de que a culpabilidade da pessoa jurídica (diante dos casos relatados) não representa algo eticamente indiferente. Numa tradução livre do seu pensamento a afirmação de que, "uma culpabilidade coletiva, uma culpabilidade sumária dos sócios individuais não é o que se deriva, portanto, da culpabilidade da associação. Unicamente é possível uma responsabilidade coletiva, de forma tal que os prejuízos que se derivam da culpabilidade da associação para uma corporação, sejam também perceptíveis mediatamente para seus membros".[93]
GUNTER HEINE,[94] propugnando por fundamentos da responsabilidade penal da empresa, demonstra um pensamento cético quanto aos argumentos de culpabilidade própria da empresa e no campo das sanções referente a aplicação de medidas de segurança, em função de uma premissa da pessoa física. Não consegue admitir uma comparação entre pessoa física e jurídica, portanto, entende ser tais teorias destinadas ao fracasso. Para HEINE o problema central da responsabilidade penal da empresa é gerado na dispersão das atividades operativas, da posse da informação e do poder de função. "Ahora bien, la capacidad de un individuo para obrar como autor desaparece, en las modernas formas de agrupación, en razión de la descentralización y la diferenciación funcional de las compentencias. En la era del lean management o del top quality management, dicha capacidad para obrar como autor puede descomponerse, penalmente, en funciones estratégicas y operativas: una gran empresa moderna adquiere, finalmente, capacidad de actuar mediante la coordenación de diversas tareas más o menos autónomas, relativas a las secciones empresariales y a las divisiones administrativas".[95] HEINE entende que a empresa se encontra fundada numa complexidade tamanha que uma utilização de conceitos que põem em comparação pessoa física e jurídica levaria a uma irresponsabilidade individual de caráter estrutural.[96] Na sua doutrina a empresa possui uma série de mecanismo que geraria: condutas encobertas, indução a erro etc., estabelecendo-se uma espécie de irresponsabilidade individual organizada.[97]
HEINE diante desse ceticismo expõe os modelos básicos de responsabilidade penal afirmando que, "La multiplicidad de cautelas diversas que mundialmente permiten estatuir la responsabilidad de las empresas, se pueden resumir en tres modelos. En el primero (el acto del órgano como acción incorreta de la empresa), el hilo condutor es la clásica teoría de la identificación: una corporación debe ser identificada con las personas que de manera activa son responsables por ella. En el segundo (organización deficiente de la corporación), se pone en relación un determinado desarreglo social (por ejemplo, un delito económico o un acto de enriquecimiento de la empresa) con una organización deficiente de la corporación. A diferencia del primeiro, no es necesario que se verifique si el acto es obra de un representante de la empresa. Pero, si deben presentarse deficiencias en su organización. En el tercero (principio de causalidad), se renuncia completamente a la prueba de tales errores. Aún más, es suficiente comprobar la organización compleja de una empresa para poder imputarle, como causante, determinados desordenes sociales; por ejemplo la violación de determinados valores limites fijados por el Estado. Los limites entre un modelo y otro no son rígidos"[98]
Quanto ao ato do órgão como ação incorreta da empresa,[99] numa representação de falta própria da organização, o entendimento de HEINE é o de que sua conversão em perturbações sociais não devida, com freqüência, representa a decisão de uma única pessoa senão ao desenvolvimento defeituoso da empresa. Já sobre a organização deficiente da corporação,[100] o ponto de partida desta concepção é a responsabilidade por um dever de vigilância. Não se trata mais de um comportamento pessoal errado a respeito do controle, senão de uma culpabilidade de organização da empresa mesma devido a uma equivocada ponderação dos riscos empresariais. A idéia de HEINE é que concernente ao princípio de causalidade, com respeito a ditos âmbitos especiais, vários países renunciaram completamente a verificar os erros cometidos na ou pelas empresas e exigem a garantia absoluta a respeito das disposições que o Estado ou autoridades competentes estabelecem sobre as empresas, de maneira específica. "Las fronteras de este modelo están delimitadas: debe garantizar únicamente la observancia de las disposiciones estatales. Sin embargo, cada vez está más en boga la idea que, tratándose de la moderna sociedad industrial, el Estado já no puede fijar más de manera definitiva los riesgos.[101]
HEINE procura formular um esboço de sua doutrina da responsabilidade penal da pessoa jurídica, partindo do entendimento da necessidade de estabelecimento de critérios de imputação pautados na teoria da elevação do risco específico do âmbito da empresa.[102] Trata-se da individualização do risco por ramo de atividade empresarial, mais do que isso, de critérios de imputação para os procedimentos empresariais de exploração baseados na tecnologia. é a denominada doutrina da produção de novos riscos técnicos, em que a empresa figura como garante do controle[103] em substituição ao controle ou disposições de segurança. Estipula-se, para uma responsabilidade penal, dois pressupostos: como condição necessária deve existir uma administração incorreta do risco ou atividade de risco defeituosa;[104] e como condição suficiente a materialização do perigo típico da empresa,[105] ou, por exemplo, um perigo comum, um dano ambiental especialmente grave. Numa negação do exame do comportamento individual. "La materialización de los pelogros típicos de la empresa (resultados) han de ser considerados por el condiciones objetivas de punibilidad. Esto puede explicarse por el hecho que el resultado en el derecho penal de las empresas no es producto de un comportamiento dominado por la voluntad de un autor, sino que es percibido como consecuencia de procesos acumulativos de una administración deficiente generada durante largo tiempo. La relación entre esta condición objetiva de punibilidad y la administración defectuosa do risco se rige (en lugar de una causalidad estricta) por una teoria del aumento del risco propio de las organizaciones".[106]
Para HEINE o significado da autoria por parte da pessoa jurídica, recebe a terminologia de domínio de organização funcional-sistemático,[107] no intuito de realizar uma substituição do domínio do fato individual. Quer representar que, quando a empresa não toma a iniciativa a eliminar os riscos, tem-se então o domínio de uma organização defeituosa, o que caracteriza um risco típico da atividade empresarial ocasionando a imputação e a condição objetiva de penalização. "Esto se justifica por el hecho de que no se trata de una coordenación de sucesos puntuales, en función de la experiencia social establecida (como en el derecho penal individual), sino del dominio de situaciones de risgo que parecen ser concretamente previsibles. De acuerdo con esto, han de determinarse también de modo funcional-coletivo el dolo, la culpa y la conciencia de la ilicitude de la empresa".[108] A determinação de tais elementos se aufere numa forma funcional conforme a categoria de empresa. A interpretação de HEINE é a de que os elementos subjetivos do direito penal individual já não se estabelecem como um conhecimento real do autor, senão que se fixam de acordo com critérios sociais. "Finalmente, la categoria de la culpabilidad por la conducción de la empresa, en tanto forma de responsabilidad específica de la empresa, obliga al juez a justificar, a diferencia de lo que sucede en materia civil o administrativa, que ha considerado la "individualidad" de la empresa concreta".[109]
KLAUS TIEDEMANN,[110] um dos mais conhecidos adeptos da responsabilidade penal da pessoa jurídica, formula a proposta de uma culpabilidade por defeito de organização. Mas antes, algumas linhas de sua teoria. TIEDEMANN fala de uma tendência inevitável de uma uniformização legislativa acerca da responsabilidade penal da pessoa jurídica, principalmente, em ambiente de integração. Sua doutrina é de realização do binômio política criminal e dogmática jurídico-penal. Diz que a sociologia ensina que o agrupamento contribui como ambiente e terreno propício a um clima que facilita e incita o cometimento de delitos ligados a sua existência. A criminalidade de empresa (econômico, ambiental, organizado etc.) coloca o direito penal clássico num estado de hipertrofia, de total incapacidade de realizar seus fins nessas matérias. Exigindo, cinco poderes de frente: "1) responsabilidade civil do empregado; 2) medidas de segurança em direito, que moldam o direito administrativo (sistema moderno); 3) sanções de caráter administrativo, financeiro e de outra natureza que formam quase um sistema penal de pagamentos; 4) uma verdadeira resposta criminal em obediência ao princípio que rege o universo das pessoas físicas; 5) medidas de caráter penal, administrativo e/ou civil no sentido de destituição temporária no exercício da função, dissolução da agrupação etc.".[111]
O pensamento de TIEDEMANN quanto a polaridade direito penal clássico e direito penal moderno, é o de que sua distinção de natureza se transforma cada vez mais, com uma intervenção direta no âmbito de funcionamento da empresa. A criminologia crítica exerce uma forte pressão para um controle maior sobre a atuação desses agrupamentos. As sanções existentes não apresentam mais uma solução para o problema de tal criminalidade, não consegue cumprir com o seu papel. TIEDEMAN lembra que, "a multa como espécie sanção, constitui uma medida de direito civil, tal idéia é rechaçada pelos ordenamentos jurídicos modernos. O pensamento na Europa é o de estabelecer medidas punitivas e de repressão. Já as medidas administrativas quase penais têm ou procuram estabelecer o binômio de prevenção e retribuição. Uma das penalidades empregadas deve ser uma diminuição de sua publicidade, e uma restrição em negociar com a Administração pública".[112] TIEDEMANN fala em uma doutrina da identificação[113] - que vem a ser uma racionalidade dogmático jurídico-penal responsabilizar as atuações desses agrupamentos. O que quer significar um salto de qualidade entre os sistemas: dogmático e pragmático.
O pensador da Escola de FREIBURG expressa a idéia de desenvolver uma dogmática jurídico-penal para injetar nova dose de oxigênio na ciência penal, com novos mecanismos de combate a tal criminalidade. é, definitivamente, abandonar o procedimento jurídico-penal clássico e admitir que não há outro caminho que não a construção de uma nova dogmática penal. O que obriga uma incursão ao estudo do que o autor tem chamado de culpabilidade por defeito de organização. A reforma da lei alemã de contravenções administrativas, sendo substituída pela denominada lei de luta contra a criminalidade econômica de 1986,[114] que veio introduzir a multa aplicável a uma pessoa jurídica, fez TIEDEMANN levantar a argumentação de se imputar a ação de uma pessoa física como sendo uma ação própria da pessoa jurídica. A partir daí TIEDEMANN encontra a capacidade de ação da empresa, partindo em busca de uma formulação da culpabilidade da empresa.
A expressão do pensamento de TIEDEMAN é a de que a culpa da pessoa jurídica é a sua própria culpa, não a da pessoa moral, mas da jurídica, o que é uma culpa determinada prevista nos direitos civil e administrativo. Essa culpabilidade própria da pessoa jurídica é fundada na imputação da responsabilidade extra-penal, que sofre transportação. Existindo três modelos: "1) responsabilidade dos órgãos ou responsáveis pela pessoa jurídica para atuação legal, em função da ação ou omissão no mundo dos negócios; 2) por todos os atos das pessoas que atuam em nome da empresa ou em favor de si mesma, concepção pragmática que atua na União Européia; 3) um modelo misto que atua tanto de um lado quanto do outro imputando responsabilidade as pessoas que têm poder ou não, para agir em norma da empresa, introduzindo um responsabilidade parcial".[115] A posição de TIEDEMANN consiste em adotar uma responsabilidade dos órgãos e representantes, com a existência de um membro que exerça controle e vigilância sobre a atuação das empresas no mundo dos negócios, com base no modelo da Convenção de Bruxelas e no Direito alemão, para uma melhor compreensão das infrações cometidas. O entendimento de TIEDEMANN nasce da visão de que uma exigência de culpabilidade na esfera administrativa é de menor significado do que a exigência do direito penal material. Portanto, busca por um conceito de culpabilidade diferente da responsabilidade individual, baseada numa reprovação ética, fundada numa categoria de elementos sociais e jurídicos.
ZUGALDIA ESPINAR[116] fala em capacidade de ação e de culpabilidade da pessoa jurídica como forma de fundamentar sua penalização. O pensador da Escola de GRANADA, entende que o tema da responsabilidade penal da pessoa jurídica constitui um exemplo de oposição entre dogmática jurídico-penal e política criminal, como já havia escrito em 1980 um artigo denominado: Conveniencia político criminal e impossibilidad dogmática de revisar la fórmula tradicional - Societas delinquere non potest. "Convencido de que el Derecho Penal y, por ello, la dogmática jurídico penal, debía ser el vehículo (no el obstáculo) para realizar los necesarios fines de política criminal en relación a la prevención del delito (con independencia de quienes fuesen sus autores), en em mismo proponía que se determinara en qué delitos y bajo qué condiciones debían imponerse sanciones penales a las personas jurídicas y que, para hacerlo posible, se revisarn los conceptos tradicionales de acción (como comportamento humano), de culpabilidad (como juicio bio-psicológico) y de pena (como castigo retributivo de la culpabilidad)".[117]
Para ZUGALDIA ESPINAR, conforme o desenvolvimento das relações sócio-econômicas, a dogmática corre o risco de ficar falando de ficção como se fosse realidade, ou seja, fora do jogo. "Em mi opinion, la estructura de la teoria jurídica del delito de la persona jurídica vendría a ser análoga - valga el paralelismo que se estabelece con fines esclusivamente ejemplificadores - a la de los delitos impropios de omissión (comisión por omisión): en primer lugar, sería necesario comprobar la realización de una acción o una omisión por parte de la persona jurídica; en segundo término, habría que comprobar que esa acción u omisión ha sido realizada por la persona jurídica de forma culpable; en tecer lugar, habría que comprobar la concurrencia de los critérios que permiten imputar (poner a cargo) de la persona jurídica la actividad de la persona física (v.gr.: relación existente entre la persona física y la persona jurídica, relación de la persona jurídica con la infracción, si la infracción ha supuesto un beneficio para la persona jurídica, necesidad de la sanción a la persona jurídica para prevenir el delito, etc.).[118]
ZUGALDIA ESPINAR analisa a questão da responsabilidade penal da pessoa jurídica partindo de duas premissas metodológicas fundamentais: a) uma primeira, em que afirma que os dogmas da dogmática não são senão decisões e eleições primeiras de cadeias argumentativas não suscetíveis de uma fundamentação última (e, por conseguinte, não excluem outras decisões racionalmente fundamentada). Aqui realiza uma crítica aos estudos metodológicos de GRACIA MARTIN, [119] para quem os conceitos de ação e culpabilidade são únicos, afirmando que tais concepções são - logicamente - possíveis, porém não excluem nem muito menos outros conceitos distintos de ação e culpabilidade; b) uma segunda, em que tão pouco lhe parece metodologicamente correto - como propõe GRACIA MARTIN - perguntar-se pela capacidade de ação e de culpabilidade das pessoas jurídicas partindo de um conceito de ação e de culpabilidade já dado - e exclusivamente válido - para as pessoas físicas: a resposta a questão será inexoravelmente negativa, porém simplesmente porque a pergunta está mal formulada. Pelo contrário, o que procede é perguntar se pode existir um conceito de ação e culpabilidade válido (também ou exclusivamente) para as pessoas jurídicas.[120]
O que faz ZUGALDIA ESPINAR afirmar da necessidade de algumas reformas fundamentais numa adoção do princípio societas delinquere potest quando leciona que, "ahora bien, acepta la formula Societas delinquere potest por exigencia político-criminais y limados dos clásicos impedimentos dogmáticos que la impedían, la articulación de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas em nuestra legislación exige todavia despejar algunas incógnitas y remover alguns obstáculos tanto procesales (particularidades del proceso cuando el acusado sea uma persona jurídica) como sustantivos (sistemas de numerus apertus o de numerus clausus, elección del círculo de personas jurídicas - públicas o privadas - que pueden ser penalmente responsables, tipos de sanciones aplicables para que la sanción no sea um capítulo más degastos previsibles, adopción de medidas que impidan que la persecución de la persona jurídica sirva de coartada para la no persecución de las personas físicas que actuaron en su ámbito, concreción de los criterios de imputación del hecho de la persona física a la jurídica, etc) y en estos ámbitos la discusión está lógicamente abierta".[121]
DAVID BAÍGUN[122] é outro dos defensores da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Numa brincadeira que pode representar bem o que acontece no mundo moderno, em palestra no IBCCRIM, chegou a relatar que encontrou um amigo peruano no MAX PLANCK para estudar direito colombiano e brasileiro, quando deveria viajar aos respectivos países. Aqui far-se-á referência a três artigos de sua autoria publicados nos anos de 1995, 1996 e 1997, e abaixo citados.
Para DAVID BAÍGUN o que existe é uma ligação direta no mundo moderno entre as grandes corporações e o Estado, o que faz surgir a perspectiva da atuação criminosa por partes destas empresas, com uma identificação no campo financeiro, primeiramente. Afirma que, "durante os anos setenta aproximadamente 75% a 80% da economia americana ficavam nas mãos das grandes empresas, num número não superior a mil".[123] Numa doutrina de que a integração surge como fator fundamental para a expansão das corporações, tornam-se grupos transacionais. Na sua opinião, trata-se de atuação de pessoas coletivas de ofensividade social muitas vezes irreparáveis. Não são pessoas individuais, são grupos coletivos, o que faz surgir uma problemática para a imputação e a conduta delituosa, figurando como uma impossibilidade de se utilizar o modelo penal clássico.
DAVID BAÍGUN entende que a ação é outro problema que vai cair na teoria da vontade, já que surge de uma decisão (em alguns casos) de uma coletividade. O direito penal convencional é um instrumento inadequado para exercer um controle sobre as condutas da pessoa jurídica. O novo que aparece na sua doutrina, é a proposta de criação de um centro de normas que formule projetos de lei direcionado para tal campo de intervenção. Pois, o centro da discussão se encontra na dicotomia de trasladar teorias e dispositivos do direito penal clássico, ou formular, elaborar uma nova teoria com princípios e instrumentos próprios para tal responsabilização. A idéia de uma controle jurídico-penal da empresa requer uma atitude de abandono do sistema convencional, na sua opinião. Aparece como necessidade político-criminal, pois o sistema convencional está voltado para o garantismo e a proteção dos direitos humanos, o que por natureza vai favorecer tais criminosos econômicos. A doutrina de DAVID BAÍGUN é de uma negação do princípio da intervenção mínima, no seu pensamento, se for utilizado vai favorecer a conduta da empresa, assim como é inadequada a via administrativa. Sustenta que as condutas das pessoas humanas como o diretor da empresa, pode receber uma responsabilização pessoal, enquanto a pessoa jurídica poderá ser responsabilizada por um outro sistema. Cabendo um responsabilização para um sistema e outra para o convencional.
O pensador da Escola de BUENOS AIRES, fala de uma ação epstemológica da pessoa jurídica, é de natureza diferente, não é individual e sim institucional cercada por elementos próprios. Apresenta três que demonstram sua teoria: "1) órgão regulativo ou regulação normativa - identificar o órgão com poderes e competência para tomada de decisões através de votação de seus integrantes; 2) organização - os problemas típicos das grandes empresas como uma comunidade com fins: racionais e reais (Max Weber), isso é produzido nos grandes grupos, na comunicação se refere aos códigos e aos conflitos de poder: horizontal e vertical; 3) o interesse econômico - que é a terceira unidade real, nesses grupos o interesse econômico é sobre determinante: é a ganância, a acumulação, a dominação, o poder. O que move o motor da organização é a ganância".[124]
Um fenômeno interessante identificado por DAVID BAÍGUN é o da alienação. Lembra o autor que é um conceito originário de desprendimento de dominar o produto em relação ao consumidor. Aponta que há um elemento interessante que chama de segunda alienação, também de fectização, reificação, que se produz uma primeira alienação em matéria de incorporação entre produto e produtor, depois uma segunda alienação, que é o desprendimento originário da ganância das organizações que pode ser resumida assim: as relações entre acionistas + ganância + diretores.[125] é um fenômeno da sociedade moderna que se dá por desprendimento do titular originário, jogando a responsabilidade para o titular subsequente, que é o diretor, gerente, supervisor etc. O fenômeno da segunda alienação tem a característica de que a decisão nasce sempre de uma coletividade ou grupo, uma decisão institucional. A situação institucional não pode ser nunca igualada á ação individual, por isso a criação de um novo sistema é imperativo.
DAVID BAÍGUN em poucas palavras delineia sua teoria da responsabilidade penal da pessoa jurídica quando leciona que, "nuestra óptica se apoya en una visión diametralmente opuesta. Debemos abandonar la pretensión de recurrir al sistema convencional y elaborar, en cambio, ante el hecho delictivo protagonizado por el ente delictivo, un nuevo esquema com dos vías de imputación: una, que aprehenda la persona jurídica como unidad independiente y otra, que se dirija a las personas físicas que la integran, aplicando en este segundo supuesto el modelo de la teoría tradicional. El punto de arranque de esta construción se apoya en la naturaleza cualitativamente distinta de la acción de la persona jurídica que, por razones de claridad en la nomeclatura, denominamos acción institucional. Es obvio que el ser humano actúa tanto en la ejecución como en la elaboración de la decisión institucional, pero ésta se halla determinada por otras unidades reales: en primeira línea, la que se genera en el ámbito normativo; en segundo jugar, la que nace de la própria organización y, en tercer término, la que se identifica con el interés económico que gobierna las anterioes. El componente individual no queda apartado del objeto de análisis, pero su tratamiento forma parte del que corresponde al entramado de cada una de ellas, es uno de los vectores de la integración de cada unidad".[126]
Uma síntese da teoria baiguniana pode ser assim esboçada, com palavras próprias: a imputação na tipicidade com tipos únicos, tipos comissivos, há uma vontade institucional diferente do dolo individual, é um dolo diferenciado, uma vontade diferenciada. A ação institucional é uma vontade inerente da própria pessoa jurídica, sem a qual ela não poderá continuar a existir, pois, diferente da individual que seus anseios são outros. DAVID BAÍGUN vai falar de elementos normativos com significação jurídica do tipo - que quer afirmar não caber uma argüição do erro de proibição, em face do campo de atuação da pessoa jurídica que é identificado e determinado. No seu pensamento, o que faz resolver o problema da imputação, não havendo erro de significação jurídica. A pessoa jurídica não sofre de elemento jurídico da justificação, nem do estado de necessidade e da legítima defesa. No âmbito da culpabilidade, o entendimento de DAVID BAÍGUN é o de que não cabe falar de culpabilidade, mas sim de responsabilidade social, e estipula dois elementos: atribuídade - (JIMéNEZ ASÚA e BACIGALUPO) no sentido de imputação; e, exigibilidade - que significa o respeito, valoração do ordenamento jurídico para a sua atuação econômica lícita
Um ponto controvertido que surge é o do sistema de penas. Existindo uma opinião unânime entre os defensores da responsabilidade penal de que deve ser diferente. Com aplicação de multas, suspensão de atividade por tempo determinado, o controle sobre a administração da empresa por determinado tempo, interdição judicial e obrigação de auditoria, desconstituição da pessoa jurídica etc. Ainda há a chamada terceira via, que é a reparação de danos. DAVID BAÍGUN apresenta pensamento contrário a terceira via, por entender do difícil alcance de um resultado como, por exemplo, o caso da bomba atômica. Definitivamente, demonstra ser não aceitável a doutrina da terceira via.
DAVID BAÍBUN alerta para os problemas que surgem numa teoria da responsabilidade penal da pessoa jurídica, o que vai de encontro aos mais recentes estudos de outro pensador argentino, que é ZAFFARONI. Entende que os problemas residem na necessidade real de um Estado competente, que funcione. DAVID BAÍGUN chega a ironizar quando lembra que o Estado não consegue sequer realizar matérias nucleares como: educação, saúde, moradia etc. Faz a defesa da especialização, quando menciona sobre ser necessário um grupo especializado como advogados, promotores, juízes, economistas, sociólogos etc. E lembrando sempre de um Estado sanado, sem corrupção, e fundamentalmente um sistema processual de investigação de autoria, com estrutura processual capaz de realizar um trabalho investigativo dentro do tempo, pois os vestígios somem de uma maneira célere, a autoria institucional desaparece.
SILVINA BACIGALUPO[127] realiza uma profunda investigação do tema responsabilidade penal da pessoa jurídica, enfocando os problemas fundamentais que lhes são apontados como causas de uma não aceitação da penalização, elabora uma proposição de um novo delineamento da responsabilidade penal da pessoa jurídica, com a formulação de requisitos como exigências numa modelo de garantismo penal. Aqui far-se-á apenas algumas incursões na sua tese, mais precisamente no que denominou de presupostos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas desde una perspectiva prelegislativa,[128] numa incursão fundamental do que chamou de proposta lege ferenda.[129] Uma tese (proposta legislativa) que propõe uma série de critérios de permissão a imputação de delito ás pessoas jurídicas próprias, de forma a satisfazer as necessidades político-criminais numa luta contra a criminalidade de empresa "la aceptación del modelo propuesto facilita notablemente la posibilidad de considerar a lãs personas jurídicas o a los entes colectivos como posibles sujetos del derecho penal".[130]
A proposta de lege ferenda de SILVINA BACIGALUPO traz uma série de questões pertinentes para uma imputação de injusto á pessoa jurídica: "em primer lugar, a quiénes se debe dirigir la ley penal?, a) a qué colectivos?, b) qué vinculación debe existir entre el que actúa y la persona jurídica?, es decir, cuestiones relativas a los destinatarios de la ley penal. Em segundo lugar, cuáles son los presupostos de la responsabilidade?, a) presupostos de la imputación del representante a la persona jurídica, b) cuestiones de personalidad y realización de "propia mano", es decir, los presupostos de la responsabilidad".[131] A pensadora da Escola AUTÓNOMA DE MADRID lembra que sua proposta se amolda a todos os sistemas de responsabilidade penal da pessoa jurídica existentes, com uma inclinação direta aos sistemas que têm como marco a prevenção geral positiva. Os destinatários da lei penal (requisito primeiro), referente a uma política de determinação da individualidade do ente coletivo, o que quer significar uma diferenciação das pessoas jurídicas existentes no ordenamento jurídico. O que envolve previsões de Direito Civil e Direito Comercial, com as figuras jurídicas de direito privado, direito mercantil e direito público.
SILVINA BACIGALUPO faz menção as sociedades em fase de constituição e sociedades de fato, diz que "las sociedades en fase de constitución y las sociedades de hecho deberán ser consideradas sujetos destinatarios de la ley penal toda vez que de hecho se encontren organizadas en forma semejante al de una persona jurídica".[132] Admitindo também uma responsabilidade penal no caso de transformação da sociedade, num entendimento que a transformação não exclui a imposição de uma sanção penal áquela que é considerada nova sociedade, figurando como imperativos o momento da ação se anterior ou não a transformação e a identidade da pessoa coletiva, esta última sob exame do caso concreto.
Após o cumprimento do primeiro requisito, surge, então, os pressupostos de responsabilidade, pressupostos de imputação penal, que figuram como determinantes para um sucesso da responsabilidade penal das pessoas coletivas, assim como de fundamental importância para o magistrado no momento da aplicação da pena. é ponto fundamental, pois, envolve o âmbito de pessoas com capacidade de representação "El âmbito de personas que dentro de la estructura de una sociedad tienen capacidad para representarla juridicamente se encuentra determinada por la ley. En este sentido, se debe considerar con capacidad de respresentación y, por lo tanto, con capacidad de dar lugar a responsabilidad penal las aciones llevadas a cabo por un órgano o un miembro del órgano de representación de las personas jurídicas, por la Junta General directiva de una sociedad sin capacidad jurídica o por un socio con capacidad de representación de una sociedad civil. En este sentido, según lo establecido por la ley, las acciones antijuridicas deben ser cometidas en la "esfera de direción" de una sociedad, puesto que ésta está integrada por los miembros que ostentan capacidad de representación jurídica. En concreto se estabelece lo seguiente".[133]
SILVINA BACIGALUPO expressa uma idéia de determinação da culpabilidade fundada na questão político-criminal de prevenção geral positiva, "una vez establecidos los presupostos de comprobación de la antijuridicidad del hacho, es necesario establecer también los presupostos de la culpabilidad de la persona jurídica. Como ya se ha tenido oportunidad de exponer, un modelo de culpabilidad basada en aspectos de prevención geral positiva facilita notablemente la cuestión. En este sentido, habría que afirmar la existencia de culpabilidad y, por lo tanto, la necesidad de imponer una pena cuando saí lo exija el restablecimiento de la vigencia de la norma".[134]
JEAN PRADEL[135] fala que com o novo Código Penal francês, em vigência desde 1º.03.1994, consagrando a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, perguntou-se tratar de uma evolução ou revolução. "lembramos somente que, ao menos, na França, a doutrina majoritária é favorável a que as pessoas jurídicas possam ser penalmente responsáveis, o que foi, antes de tudo, um elemento que pesou na decisão dos autores do novo Código Penal".[136] Uma questão apontada como fundamental é a da necessidade de dolo/culpa do órgão da pessoa jurídica ou dolo/culpa da própria pessoa jurídica, que surge como espinho da dogmática jurídico-penal, e como fundamento próprio da responsabilidade.
JEAN PRADEL fala da existência de dois sistemas no direito francês: "o elemento subjetivo de uma infração (dolo ou culpa) somente se concebe em uma pessoa física que pode, e somente ela, ter um comportamento reprovável de sorte que a pessoa jurídica, incapaz ela mesma de dolo ou culpa, somente pode ser responsável por reflexo ou ricochete; ou, ao contrário, consideramos que a pessoa jurídica, tendo vida própria, pode cometer um crime mediante culpa ou dolo distintos do elemento subjetivo das pessoas físicas. Enfim, é necessário escolher entre a tese do ricochete da responsabilidade da pessoa física sobre a pessoa jurídica e aquela da culpa distinta do ente jurídico, que teria um comportamento diverso daquele de seu dirigente".[137]
O entendimento de JEAN PRADEL é o de que o Código Penal francês recepciona a tese (primeira) da culpabilidade da pessoa humana, o que faz entender que a pessoa jurídica recebe uma culpabilidade por reflexo. A disposição contida do art. 121-2[138] do Código Penal francês, consagra a tese do ricochete, assim se apura a culpabilidade da pessoa jurídica. Na doutrina de JEAN PRADEL se discute, ainda, três outras questões: "a) incidência de causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade beneficiando a pessoa física; b) sentido a se dar á expressão "por sua conta"; e, c) efeitos da dissolução ou de uma mudança de estatuto da pessoa jurídica após o cometimento da infração".[139]
Quanto a primeira, envolvendo exclusão de ilicitude e culpabilidade, JEAN PRADEL fala que existe "uma corrente doutrinária que entende que um ente jurídico poderá ser condenado mesmo que seu dirigente tenha sido declarado irresponsável e em apoio á sua tese ela cita dois exemplos: veja-se, primeiro, o caso de uma estação de depuração de uma comuna que conduziu á poluição de um rio, porque as finanças municipais não permitiram a sua manutenção conveniente; o prefeito não pode ser condenado porque, para ele, esta situação se constituiria em caso de coação irresistível, em virtude da exigüidade das finanças municipais. Segundo exemplo: a absolvição de um diretor, acometido de graves problemas mentais, não impede a condenação da pessoa jurídica que não foi diligente ao ter conservado ao posto diretivo um doente mental".[140]
O posicionamento adotado por JEAN PRADEL é o de que a questão encontra resolução em si mesma, pois, trata-se de um problema genérico da escolha entre dolo/culpa, já que a pessoa jurídica é responsabilizada juntamente com o seu responsável estatutário, no caso deste está sob a égide de uma exclusão de ilicitude, logo ela também será atingida.
Quanto a segunda, a expressão "por sua conta" contida no art. 121-2 como forma de responsabilização é dessecada por JEAN PRADEL em três situações distintas e com o apontamento da situação adequada: "a) para simplificar as coisas, é preciso primeiramente indicar os três casos que são manifestamente estranhos á expressa por sua conta da pessoa jurídica. Se, inicialmente o órgão ou representante age em seu único interesse ou no interesse de um terceiro, a pessoa jurídica não pode ser responsável, podendo mesmo ser vítima; veja-se, por exemplo, o dirigente de uma sociedade que desvia fundos em seu proveito próprio ou em proveito de terceiro. A solução é a mesma em um segundo caso: aquele do dirigente que age no interesse de uma minoria dos membros da pessoa jurídica ou no interesse dos empregados, e não no interesse do ente jurídico em geral. A terceira hipótese de não implicação da pessoa jurídica é aquela em que a pessoa física agiu no interesse geral, no interesse do Estado; b) em outros casos, ao contrário, a pessoa jurídica será implicada porque a infração foi cometida por sua conta. Neste sentido, o caráter bastante vago da expressão levou a doutrina a dizer que é preciso não se perder em conjecturas sobre a interpretação desta condição, pois as situações de responsabilização da pessoa jurídica são muito diversas".[141]
Quanto a terceira e última, versando sobre dissolução ou mudança de estatuto da pessoa jurídica, que envolve um fator fundamental para resolução da problemática que é momento da ação, JEAN PRADEL com base no art. 1844-8 do Código Civil francês, expressa o entendimento de que na hipótese do momento da ação ter ocorrido após a dissolução da pessoa jurídica não há interesse de processá-la, já que segundo as regras do diploma civil francês a dissolução ocasiona em liquidação. Já na hipótese da conduta ter sido realizada antes da dissolução, o interesse do Ministério Público processa-la sofre uma diminuição pela previsão do art. 133-1 do diploma penal francês, que determina uma paralisação da execução penal, prevendo exceção para aplicação algumas penas como, por exemplo, multa, custas judiciais e, eventualmente, confisco de seus bens.
Restando, portanto, como interesse a questão da mudança estatutária. Diz JEAN PRADEL que, "esta modificação pode primeiramente ser moderada: a pessoa jurídica muda de estrutura jurídica. Uma sociedade anônima se transforma em sociedade de responsabilidade limitada ou vice versa. Esta pessoa jurídica continua subsistindo. Como expressa o art. 1844-3 CC, a transformação regular de uma sociedade em uma sociedade de outra forma não leva á criação de uma nova pessoa jurídica. Há o mesmo com a prorrogação ou qualquer outra modificação estatutária. A substância da pessoa jurídica subsistindo, nada impedirá, por exemplo, de processar a sociedade de responsabilidade limitada por uma infração recentemente cometida pela sociedade anônima. Não poderíamos admitir que, através do viés de uma mudança estatutária da pessoa jurídica, seus dirigentes pudessem riscar com um traço de caneta o passado penal desta pessoa jurídica".[142]
A criminalidade empresarial, criminalidade do mundo dos negócios, criminalidade econômica, criminalidade moderna, é fundamentalmente para TERRADILLOS BASOCO, uma criminalidade de empresa, na sua doutrina a empresa aparece como marco da intervenção penal. "Quizá la más sobresaliente de estas peculiaridades radica em que denominados conflictos sociales se producen dentro del âmbito de la empresa. En contra de lo que ocurre en la criminalidad socio-económica en general, que afecta a intereses más globales e difusos y a sujetos pasivos más indeterminados e indeterminables".[143] A globalização, ou o processo de globalização da economia, já que se entende se tratar apenas de uma nova forma de poder, uma espécie de período de re-colonização[144], agora dos países subdesenvolvidos e emergentes, representa na doutrina do pensador da Escola de CÁDIZ, o marco da desregulação ou desregulamentação, "los argumentos criticados encuentran, no obstante, una palanca de impulso en la omnipotente corriente globalizadora, que se acredita como el marco idóneo y como referente de la desregulación. Lo que obliga a detenerse sobre las características reales de ese fenómeno que conocemos como globalización o como mundialización".[145]
O pensamento de TERRADILLOS BASOCO é o de que existe "um processo de crimnalização que é exercício de poder, no entanto, de maneira desigualmente distribuída nos diversos mercados do mundo, e de que este poder não pode responder a pautas únicas, nem se pode aceitar como "natural", senão como fruto de uma decisão artificial em que se manifesta a desigual distribuição do poder de definição".[146] Sua idéia é a de que, uma política criminal voltada para "a exploração de menores, atentados ao meio ambiente, o subemprego dos imigrantes, os ataques empresariais a liberdade sindical"[147] nos paises desenvolvidos, não significa um procedimento uniforme quando se fala dos países emergentes, pelo contrário. A expressão de sua idéia é que a globalização não permite falar de uma política criminal unitária. Mesmo diante de tal realidade, pode-se identificar uma avassaladora tendência desregulamentadora no âmbito econômico (é como se estivesse havendo uma privatização de diversas esferas do direito), que afeta tanto o sistema de fontes reais de produção do direito quanto seus conteúdos normativos. "Aqui procede recurrir al concepto, acuñado por Capella, de soberano privado supraestatal difuso, titular de um poder de hecho y nacido no del acuerdo internacional, sino de la conjunción de las grandes compañias transnacionales y de los conglomerados financeiros. El G7, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, entre otras instituciones, son así el titular privado de un poder supraestatal que interactúa con los Estados a cuyas instituciones impone sus proprias políticas y que porduce efectos de natureza pública".[148]
Trata-se de complexidade lógica inimaginável. A lógica mercantil impõe, simultaneamente, outra mutação do sistema de fontes: em coerência com os processos de desregulação, a relevante função da lei (estatal) passa a ser assumida pelos contratos, geralmente atípicos.[149] é a constatação da perda, por parte do Estado, do monopólio da produção normativa, é como se o Estado implementasse um processo de abertura de concessão desta produção aos (note bem) determinados entes coletivos supra-estatais. TERRADILLOS BASOCO citando MERCADO PACHECO vai, inclusive, dizer que o Estado perde "el monopólio de la aplicación de derecho: frente al modelo procesal proprio de la condificación revolucionaria, se impone la información de la justicia, que se confia a mecanismos extraestatales o extrajudiciales de resolución de conflictos, como es el caso de los arbitrajes privados. El sistema penal asume así un papel residual, representado por una justicia togada, popular por gratuita, pero lenta y no especializada, práticamente reservada para los menesterosos".[150]
Sem dúvida o processo de globalização da economia, com o fenômeno dos programas de integração econômica, com a formação dos ambientes supranacionais, passou a representar um cenário extraordinário para a expansão das grandes empresas, que se tornaram multinacionais, transnacionais, verdadeiros conglomerados, enxergando na política de desregulação um caminho promissor para o enriquecimento sem causa. Nesta sociedade cassino,[151] fenômenos econômicos como a livre circulação de mercadorias e capitais, passaram a receber o significado de veículo condutor da criminalidade moderna através da empresa. Os escândalos econômico-financeiros não estão ao alcance da espada do poder estatal, a vida é fundamentalmente econômica, existindo uma desvalorização do trabalho, um desprezo pela materialização dos direitos sociais, uma substituição da economia real pela financeira. O fenômeno da comunicação de massas é cada vez mais expandido e direcionado para um controle social no acesso a informação e na formação da opinião pública, na manipulação da verdade.
TERRADILLOS BASOCO fala que uma política de descriminalização das condutas modernas como, por exemplo, o meio ambiente, a exploração de menores e os comportamentos ante-sindicais, como forma de redução dos custos, condiciona a um fluxo de inversões. E este fluxo de inversões condiciona as opções político-criminais. E o Estado aparece como personagem principal do enredo, pois "o Estado asume la obligación de no obstaculizar el camino de las empresas hacia la máxima competitividad, ha de potenciar, siquiera sea indirectamente, sus actividades, relajando el control sobre las mismas, y ha de asumir los costes de la libre disponibilidad de la mano de obra. Un derecho penal económico que refleje esa realidad no pude ser agresivo frente a condutas como las crisis fraudulentas de empresa. O, lo que es lo mismo, hará la vista gorda frente a la multiplicación, fraudulenta, del número de desempleados".[152]
O pensamento de TERRADILOS BASSOCO acerca do direito penal da empresa como ramo do direito penal econômico, vem de meados dos anos noventa, quando já escrevia "el Derecho penal de la empresa es rama del Derecho penal económico cuya partida de nacimiento hay que datar a mediados de nuestro siglo. Cierto que el crecimiento económico-financeiro característico del XIX se constituyó en teatro privilegiado de operaciones ilícitas que algunos novelistas diseccionaron genialmente, hasta el punto de que se ha podido decir que Balzac es un especialista de la quiebra, como lo es Zola de la especulación. Pero verdaderamente no habrá una tentativa de sistematización del estudio de la delinquencia socio-económica, y de su regulación específica, mas que una vez entrado el siglo XX".[153] Os estudos de TERRADILLOS BASOCO têm inspiração e segue os temas apontados e sugeridos por ASTOLFO DI AMATO,[154] em obra clássica da literatura jurídico-penal italiana, em que o pensador italiano procura realizar uma delimitação do que possa ser entendido como um Direito Penal da Empresa.
TERRADILLOS BASOCO fornece uma máxima abrangência ao Direito Penal Econômico (como criminalidade de empresa), que enfeixa uma categoria de delitos determinada pela natureza do estatuto social da empresa (crimes: societário e falimentar) e outros que são determinados pela natureza das atividades econômicas perpetradas pela empresa. Estes poderão ser delitos contra sujeitos econômicos (crimes contra a propriedade industrial/intelectual, concorrência desleal, consumidor, relações de trabalho, livre concorrência e os crimes ambientais), ou, de outra banda, crimes cometidos contra Instituições (crimes financeiros, tributários e, eventualmente, contra a administração pública).
A exigência da tese de TERRADILLOS BASOCO é a de que ela reúne uma série de categorias de bens jurídicos que se faz necessário uma análise integrativa, realizando uma negação da análise produzida de modo desvinculado, qual fossem situações estanques, desplugadas de um macro-sistema político, ideológico, social e econômico determinante de um particular modelo de intervenção sobre o indivíduo, a pena criminal. Ocorre que a criminalidade individual (na sujeição ativa e/ou passiva) é muito mais severamente reprimida do que a de índole econômica (onde existe necessariamente uma sujeição passiva coletiva e uma eventual despersonalização individual no pólo ativo), o que, por certo aponta para a existência dos grandes paradoxos do direito punitivo.
O Direito Econômico e o conseqüente Direito Penal Econômico da era pós-moderna e contemporânea de final de século e começo de novo milênio, representa algo totalmente diferente daquele fenômeno surgido no início do século XX objeto de estudos dos filósofos alemães. O que antes era possível, atualmente já não o é mais, o propósito de estabelecer um conceito imutável seja do Direito Econômico ou do Direito Penal Econômico é algo realistamente não recomendável. O que antes não se admitia, como uma propositura de autonomia da ciência penal econômica, hoje é pauta de discussão acadêmica e doutrinária, como também representa preocupação da formulação político-criminal e da dogmática jurídico-penal. E mais do que nunca, identifica-se um déficit de investigação criminológica (inter) nacional do fenômeno penal econômico, que o mantém ligado a terminologias vazias como: direito penal do mundo dos negócios, criminalidade empresarial, criminalidade econômica, criminalidade moderna, criminalidade organizada, criminalidade de empresa, a criminalidade do White collar etc.
A sua identificação remota, com o surgimento do que ficou conhecido como sendo Direito Penal extravagante, acessório ou secundário, que também é chamado de direito penal administrativo, não comporta mais tal conceituação numa visão global do Direito Penal Econômico, corroborando a idéia de EDUARDO CAVALCANTI, a problemática do fenômeno penal econômico não pode ser submetida a uma análise divorciada dos demais temas jurídico-penais de relevante conflagração, que estabelecem atualmente pontos fundamentais de discordância entre o Direito Penal Clássico e o Direito Penal Econômico, não é admissível um exame desprovido do ambiente contextual, sobretudo das condições culturais e sociais.
A problemática do fenômeno penal econômico, assim como da sociedade moderna é de extrema complexidade. Pois, por primeiro, requer-se a constatação de uma existente não-subordinação da política criminal frente á dogmática jurídico-penal. Como sustentado por FIGUEIREDO DIAS, a primeira sendo vista como a ciência que delimitou seu objeto a partir do que já foi especificado pelo Direito Penal, gozando, portanto, atualmente de uma posição de autonomia e transcendência em relação ao domínio jurídico-criminalmente relevante. Na atualidade o que se tem é uma relação de igualdade (política criminal e dogmática jurídico-penal) de importância para a ciência penal, cada uma com a sua tarefa peculiar, mas associativa; por segundo, daí resultar um retrato dos tópicos filosófico-jurídicos do Direito Penal Moderno (EDUARDO CAVALCANTI). Tal relação de igualdade fazendo exteriorizar os pontos fundamentais do Direito Penal a partir da Modernidade. Torna-se um processo evolutivo, já que se identifica uma relação genética entre Modernidade e Pós-Modernidade.
A Pós-Modernidade exercendo influência direta sobre o Direito Penal Econômico, num destaque da maneira pela qual esse novo paradigma filosófico atinge as nuanças conflituosas (sistemas: clássico e moderno), desse fenômeno que tem sido denominado de ramo específico do Direito Penal, precipuamente daquelas questões destacadas da dogmática jurídico-penal. O que faz amarrar um ponto de fundamental importância identificado nas relações intrínsecas (criminologia, política criminal e dogmática jurídico-penal) entre Modernidade e Direito Penal Econômico, com a conseqüente identificação do surgimento do Tecnicismo Jurídico.
Todo esse arcabouço faz determinar a importância do Direito Penal Econômico na nova era, impõe á doutrina e á legislação um reexame constante e periódico (geralmente voltado para a ampliação) do seu conceito; provocou o surgimento da terceira geração de bens jurídicos, não mais individual ou social, mas coletivo e difuso; acrescentou contributos de fundamentação aos aspectos de constitucionalidade das espécies delituosas de perigo, mais precisamente dos delitos de perigo abstrato; faz determinar de uma vez por todas o Direito Penal Econômico como objeto de investigação interdisciplinar, envolvendo criminologia, dogmática e sociologia-jurídica.
Os instrumentos fornecidos pelo Direito Penal Clássico - para um combate á criminalidade moderna -, são identificados e demonstram um verdadeiro estado de hipertrofia, o que provoca uma preocupação por parte das instâncias operacionais (agências policiais, advocacia, magistério jurídico, ministério público, magistratura etc.) do Direito Penal. Surge, então, uma visão do Direito Penal Econômico no campo da realidade estatal e econômica do mundo globalizado, enxergando sua problemática (sistema dualista) residindo seja na autonomia ou nas possibilidades de conversações, que têm recebido da doutrina ás terminologias de: expansão sem freios da intervenção penal (GIORGIO MARINUCCI e EMILIO DOLCINI e KLAUS LUDERSSEN); expansão moderada da intervenção penal (SILVA SÁNCHEZ), função exclusiva de proteção subsidiária aos bens jurídicos fundamentais e defesa dos direitos, liberdades e garantias das pessoas (FéLIZ HERZOG, HASSEMER e FIGUEIREDO DIAS), ou ainda a chamada ordenação social imbuída em garantir a paz, a continuação da existência humana e a conservação da liberdade (CLAUS ROXIN). O posicionamento adotado no presente trabalho dissertativo, como iniciação de uma construção teórico-doutrinária, foi o do entendimento do Direito Penal Econômico como disciplina autônoma.
Procurou-se, objetiva e especificamente demonstrar de forma doutrinária a autonomia do Direito Penal Econômico, com a estipulação de pontos teóricos fundamentais como: a demonstração da racionalidade da Teoria do Direito Penal Econômico numa comprovação de sua indispensabilidade para o sistema legislativo global, determinando a separação definitiva entre Direito Penal Econômico e Direito Penal Clássico, a emissão de uma Carta de Alforria para o Direito Penal Econômico, seja pelo bem jurídico protegido, seja pelas estruturas internas, seja pelos desideratos penais tradicionais de prevenção e repressão; a demonstração da especial legalidade dos delitos econômicos numa diferenciação irrefutável com os delitos clássicos, envolvendo aceitação das normas penais em branco, interpretação analógica, ruptura do princípio da taxatividade, qualidade de bem jurídico tutelado etc.; uma definição das estruturas clássicas do Direito Penal em seu novo perfil, no estabelecimento de um conceito dinâmico, atual e próprio para legalidade, tipicidade, ilicitude, culpabilidade, concurso de pessoas, penas e seus substitutivos.
A comprovação é a de que não existe mais um Direito Penal Econômico nacional, num momento de desenvolvimento e expansão de um poder planetário (ZAFFARONI), fundado nos objetivos da globalização econômica, constata-se que a existência do Direito penal Econômico é internacional, a criminalidade econômica não enxerga fronteiras. A demonstração é a da ausência de um exame criminológico (inter) nacional, de uma política criminal e sua conseqüente dogmática jurídico-penal no sentido da criação de um sistema penal econômico organizado e de caráter transnacional, que fez do século XX o século do crime (JOSé ARBEX JR. e CLAUDIO JULIO TOGNOLLI) econômico, o inevitável reconhecimento da existência de uma globalização do crime (JEFFREY ROBINSON) econômico. Surgindo, como desafio a criação de um sistema penal econômico constitucional fundado na Constituição do Estado, e a criação de organismos internacionais com base na universalidade da jurisdição
O Direito Penal Econômico diante do processo de globalização da economia e da formação dos blocos de integração regional, obriga á identificação de uma aproximação ou contaminação dos sistemas jurídicos. é o caso do embate clássico travado entre os princípios societas delinquere non potest e societas delinquere potest, que envolve a responsabilidade penal dos entes coletivos representando tema polêmico na doutrina e no ordenamento jurídico pátrios. Representa uma tradição do direito anglo-saxão e do sistema do common law, que se espalha pelos sistemas ocidentais de forma a representar uma necessidade irrenunciável para os próximos decênios de anos.
Em outras palavras, quer significar o Direito Penal Econômico como Direito Penal da Empresa delimitado (ASTOLFO DI AMATO e TERRADILLOS BASOCO), representando passo fundamental para a criação do sistema penal econômico constitucional nos países ocidentais. Aqui, pode-se identificar perfeitamente os dogmas do sistema penal clássico na visão do garantismo de que não existe um ius puniendi (LUIGI FERRAJOLI e VICENTE GRECO FILHO), tratando-se de um dever do Estado reparar a situação originária, que não reconhece uma teoria para o Direito Penal Econômico e outra para o Direito Penal Clássico, começando pela admissão ou não da responsabilidade penal da pessoa jurídica; o enfoque da responsabilidade penal: objetiva e subjetiva; a utilização ou não da imputação objetiva num âmbito extremamente propício etc. .
A sociedade do terceiro milênio, é uma sociedade de riscos acentuados (NIKLAS LUHMANN, ANTHONY GIDDENS, ULRICH BECK e JEAN GIMPEL), representada pela insegurança jurídica extremada, pela composição de sujeitos passivos (SILVA SÁNCHEZ), pela inevitabilidade do processo de globalização da economia na formação dos blocos regionais. é uma sociedade da integração supranacional, inaugura a era da incerteza (KENNETH GALBRATH, ERIC ROBSBAWN e ILYA PRIGOGINE), da minimização dos deveres do Estado e do fim da soberania na formulação clássica do conceito. Mas também, presencia a sua subdivisão no embate entre civilização capitalista versus civilização comunitária, que quer representar os modelos de sociedade fechada (capitalista) e sociedade aberta (comunitária) (KONDER COMPARATO), sendo que os modelos são incompatíveis.
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