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O correio eletrônico nasceu da transmissão de uma mensagem efetuada entre dois computadores de forma experimental em Cambribge, Massachusetts realizada com sucesso mais que, porém, não alcançou grande importância naquele momento. Seu inventor Ray Tomlison para diferenciar o nome do usuário no computador em que trabalhava socorreu-se ao arroba @ que em inglês significa at (em tal lugar), pois o signo teria pouco uso e não se confundiria com outras instruções. Assim teve início um dos mais importantes, rápidos e econômicos meios de correspondência que atualmente é enviado e recebido por milhões de pessoas em todo o mundo.
O e-mail pode ser concebido como um mecanismo disposto por meio eletrônico que tem como finalidade principal a transmissão de conteúdo à distância. É um sistema mediante o qual podemos enviar e receber mensagens por intermédio de uma caixa de correio de uma pessoa até a caixa de correio de outra permitindo a emissão e recepção de mensagens. É um meio utilizado para enviar correspondências elaboradas em um computador a outro através da rede, um similar ao correio postal com papel pelo quais as pessoas podem enviar mensagens a um receptor, ou á vários receptores simultaneamente.
Segundo Montero Navarro(1) o e-mail pode ser identificado pelas seguintes características:
Suas principais vantagens são:
A Lei Modelo das Nações Unidas sobre Comércio Eletrônico de 1996 estabelece que "por mensagem de dados" se entenderá a informação gerada, enviada, recebida e arquivada ou comunicada por meios eletrônicos, óticos ou similares, dentre outros como o intercâmbio eletrônico de dados (EDI), o correio eletrônico, o telegrama, o telex ou o tele fax (Art.2, inc. a).
Atualmente, provido de um computador, um programa de comunicação e um modem para a linha telefônica, podemos estabelecer contatos (enviar e receber mensagens) com qualquer pessoa independente de sua localização que poderá ser um dos quatro cantos do mundo, ao custo de uma chamada local, apenas conhecendo a direção eletrônica do destinatário escolhido. Em virtude disso o e-mail tem sido considerado como o modelo de comunicação moderna.
Demonstração cabal do auge da importância do e-mail é a validade probatória do documento eletrônico dada, por exemplo, pela França em recente modificação do Código Civil, onde dispõe em seu artigo 1316-3 que:
"L'écrit sur support électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier." (O escrito em suporte eletrônico tem a mesma força probante que o escrito de papel). E no artigo 1316-1 que dispõe: "L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité." (O escrito em forma eletrônica é admitido como prova com igual força que o escrito em suporte de papel, salvo a reserva de que possa ser devidamente identificada à pessoa de que emana e que seja gerado e conservado em condições que permitam garantir sua integridade).
Como podemos observar da leitura do artigo é dada igual força probatória ao documento eletrônico nas mesmas circunstâncias que o escrito em suporte de papel, porém devendo cumprir três condições fundamentais segundo Salord(2):
a) identificação do autor do documento
b) o processo de geração do documento deve garantir sua integridade
c) o processo de conservação do documento deve garantir sua integridade.
As inovações tecnológicas atuantes permitem gerar documentos que cumpram com todos os requisitos de um documento de suporte de papel. Os meios que proporcionam a criptografia – entre eles especialmente a firma digital – pois através dela poderemos emitir documentos que cumpram com todos os requisitos da nova legislação. Tome-se em consideração que, paralelamente a esta norma, devem emitir-se normas sobre firma eletrônica para efeitos de permitir a identificação dos firmantes/autores dos documentos assim como integridade destes últimos. É indissolúvel, em tal sentido, o tratamento normativo de um e outro elemento.
Assim com equiparação da validade do suporte de papel ao eletrônico o e-mail passa a ter fundamental importância para o direito no sentido de transformar-se em um elemento criador de várias situações legais na área jurídica servindo em um futuro próximo como prova no processo, por exemplo.
Recentemente e nesta mesma linha de pensamento o legislativo criou e o executivo sancionou a lei nº. 11.341 de 07 de agosto de 2006 que alterou o parágrafo único do art. 541 do Código de Processo Civil - Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, passou a admitir que as decisões disponíveis em mídia eletrônica, inclusive na Internet, sejam válidas como prova de divergência jurisprudencial em uma clara demonstração de que a tendência do legislador é, gradativamente, equiparar em sua integralidade a validade jurídica do suporte de papel ao do suporte eletrônico.
Portanto da mesma forma que o suporte de papel passou a ter semelhante validade a do documento eletrônico o correio postal também foi equiparado ao correio eletrônico ressalvando-se as peculiaridades de cada um é possível encontrar-mos nas legislações de vários países a proteção à correspondência postal que ensejará uma série de perquirições quanto a sua aplicação ao e-mail. Por isso há necessidade de conhecermos a legislação que protege o correio tradicional para que através de sua análise possamos adequá-las de forma correta ao correio eletrônico uma vez que tem a mesma natureza jurídica, a de correspondência.
Uma série de normas nacionais e internacionais dão proteção à inviolabilidade do correio. No Brasil o artigo art. 5o, inc. XII da Constituição da República reza que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal." O bem constitucionalmente protegido é a liberdade das comunicações e a reserva sobre a comunicação emitida, com independência do contido na mesma. O direito abarca tanto a interceptação em sentido estrito (que supõe a apreensão física do suporte da mensagem – com conhecimento ou não do mesmo – ou captação, de outra forma, do processo de comunicação) como pelo simples conhecimento antijurídico do comunicado (abertura da correspondência alheia guardada por seu destinatário, por exemplo).
IV. 1- Tratados e Convenções Internacionais
Segue a proteção através de tratados e convenções internacionais como, por exemplo, o das Organizações das Nações Unidas (ONU) que na Declaração Universal dos Direitos Humanos de dezembro de 1948 estabelece em seu artigo 12 que:
"Artigo 12. Nada será objeto de ingerências arbitrárias em sua vida privada, sua família, seu domicílio ou sua correspondência, nem de ataques a sua honra ou a reputação. Toda a pessoa tem direito a proteção da lei contra tais ingerências ou ataques".
Em 1966, o direito ao sigilo da correspondência foi incluído no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, cujo artigo 17 reza:
"Artigo 17- Nada será objeto de ingerências arbitrárias em sua vida privada, sua vida familiar, seu domicílio ou sua correspondência, nem de ataques ilegais a sua honra e reputação. 2. Toda a pessoa tem direito a proteção da lei contra essas ingerências ou esses ataques".
Na Organização dos Estados Americanos (OEA) através da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem:
"Artigo 10 – Toda a pessoa tem direito a inviolabilidade e circulação de sua correspondência".
Na Convenção Americana de Direitos Humanos também conhecida pelo nome de "Pacto de São José da Costa Rica" em seu artigo 11 declara que:
"Artigo 11- Proteção da honra e da dignidade
2- Nada pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ataques ilegais a sua honra e reputação.
3- Toda a pessoa tem direito a proteção da lei contra essas ingerências ou esses ataques.
O Conselho da Europa por intermédio da Convenção Européia de Direitos Humanos que a nível europeu marcou a pauta de importantes futuras convenções, celebrada em 03 de setembro de 1953, em seu artigo 8 dispõe:
Artigo 8: 8.1. Toda a pessoa tem direito ao respeito de sua vida privada e familiar, de seu domicílio e de sua correspondência.
IV. 2- Constituições Européias
Na Itália a Constituição da República aprovada pela Assembléia Constituinte em 22 de dezembro de 1947, e que entrou em vigor em 01 de janeiro de 1948 em seu artigo 15 dispõe:
Artigo 15. A liberdade e o segredo da correspondência ou de qualquer outra forma de comunicação são invioláveis.
Na Alemanha a Carta Magna germana em seu artigo 10 consagra o segredo às comunicações:
Artigo 10: 1. Será inviolável o segredo da correspondência (Briefgeheimnis), assim como o do correio e telégrafos.
Na Espanha a Constituição é uma das poucas Cartas políticas que consagra expressamente à proteção a correspondência das pessoas frente ao uso da informática, o qual se vê refletido em seu artigo 18 que consagra:
Artigo 18.
3- Será garantido o segredo das comunicações, e, em especial, a dos postais, telegráficos e telefônicos, salvo resolução judicial.
4- A lei limitará o uso da informática para garantir à honra à intimidade pessoal e familiar dos cidadãos e do pleno exercício de seus direitos.
IV. 3- Na América do Norte
A Constituição norte-americana não contém nenhuma disposição expressa que proteja este direito. No entanto o que podemos perceber é que a partir da IV e V emenda tem sido desenvolvido este direito tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência. Assim as disposições constitucionais mais importantes em matéria de proteção à privacidade são as seguintes:
"IV Emenda.- O direito dos indivíduos a estarem protegidos contra as buscas não razoáveis a sua pessoa, casa, documentos e efeitos pessoais não serão violados. Nenhuma ordem judicial poderá ser emitida sem causa provável apoiada por declaração juramentada, e deverá descrever expressamente o lugar a ser registrado e as pessoas que serão detidas".
"V Emenda- Nenhuma pessoa.... será compelida em nenhum caso criminal, a ser testemunha contra si mesmo"
Uma das normas mais importantes quanto à proteção da correspondência na Internet é a Lei de Privacidade das Comunicações Eletrônicas. o ECPA, segundo a sigla em inglês, que protege todas as formas de comunicação eletrônica, incluindo a comunicação telefônica de voz e as comunicações digitais de computador como o correio eletrônico e das mensagens armazenadas em boletins eletrônicos.
IV. 4- Na América Latina
A Constituição Política da República do Equador, aprovada em 1998, reconhece o direito a inviolabilidade da correspondência em seu artigo 23:
Artigo 23.- Sem prejuízo dos direitos estabelecidos em sua constituição e em seus instrumentos internacionais vigentes, o Estado reconhecerá e garantirá as pessoas o seguinte:
13- A inviolabilidade e o segredo da correspondência. Esta só poderá ser retida, aberta e examinada nos casos previstos na lei. Será guardado em segredo os assuntos alheios ao feito que motivem seu exame. O mesmo princípio será observado com respeito a qualquer outro tipo de forma de comunicação.
A Constituição do Chile de 1980 reza em seu artigo 19:
Artigo 19- A Constituição assegura a todas as pessoas:
N 5- A inviolabilidade de violar de toda a forma de comunicação privada. A violação só poderá ser feita nas comunicações e documentos privados interceptando-se, abrindo-se nos caso e formas determinados pela lei.
A Constituição da Colômbia promulgada em 1991 dispõe em seu artigo 15 que:
"Artigo 15. A correspondência e demais formas de comunicação privada são invioláveis. Só podem ser interceptadas ou registradas mediante ordem judicial, de acordo com as formalidades estabelecidas em lei"
A Constituição Política do Peru vigente a partir de 1993 consagra o direito o direito a inviolabilidade da correspondência. Vejamos:
"10. O segredo e a inviolabilidade de suas comunicações e documentos privados.
As comunicações, telecomunicações e seus instrumentos só podem ser abertos, incautos, interceptados ou sofrerem intervenção através de ordem judicial motivada do juiz, com as garantias previstas em lei"
A recente constituição da República Bolivariana da Venezuela de 1999 refere-se concreta e especificamente em seu artigo 48 sobre o segredo das correspondências dispondo que:
"Artigo 48. Será garantido o direito ao segredo e inviolabilidade das comunicações privadas em todas as suas formas. Não poderão ser interferidas sem ordem de um Tribunal competente, com o cumprimento das disposições legais e preservando-se o segredo privado que não guarde relação com o correspondente processo"
Assim podemos constatar que o direito a privacidade no que concerne ao envio de correspondência é regra comum nas legislações e tratados da grande maioria dos países e que por isso deve ser respeitada, não implicando necessariamente que esta seja estática e invariável, pois necessita de uma maleabilidade frente a inovações trazidas pela comunicação eletrônica. Por isso o trabalho do jurista é redobrado, pois requer a construção de arcabouços jurídicos que permitam a utilização de preceitos velhos sem que os mesmos sirvam de instrumentos para a legitimação de situações de injustiça e violação de direitos dos cidadãos.
O passeio pela legislação alienígena serve para que tenhamos a noção da dificuldade que enfrentaremos para dissecar idéias que permitam a utilização justa do correio eletrônico e ao mesmo tempo legitimar procedimentos lícitos praticados por empresários não deixando que os mesmos pratiquem abusos no exercício de seus poderes em relação a seus subordinados.
Apesar de não termos dúvidas de que o correio postal e o eletrônico tem a mesma natureza, ou seja, a de correspondência ressalvando-se suas peculiaridades encontramos em doutrina e em decisão judicial posicionamentos divergentes e que por isso achamos necessária abordagem para melhor esclarecer nosso ponto de vista.
O que mais nos chamou atenção foi o entendimento do Juiz Douglas Alencar Rodrigues quando diz ao proferir seu voto em decisão sobre justa causa e utilização de e-mail pelo empregado que "não há como reconhecer a existência de direito a privacidade na utilização de equipamentos concebidos para a execução de funções geradas por contrato de trabalho" e, ainda, "Considerando os objetivos que justificam a concessão de e-mail pelo Reclamado, não há como equipará-lo as correspondências postais e telefônicas, alcançadas pela tutela constitucional inscrita no artigo 5º, inciso XII, da CF".
A Ementa de seu voto diz o seguinte:
EMENTA: RESOLUÇÃO CONTRATUAL. SISTEMA DE COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA. UTILIZAÇÃO INDEVIDA. ENVIO DE FOTOS PRONOGRÁFICAS. SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA. QUEBRA. INOCORRÊNCIA. Se o e-mail é concedido pelo empregador para o exercício das atividades laborais, não há como equipará-lo às correspondências postais e telefônicas, objetos da tutela constitucional inscrita no artigo 5º, inciso XII, da CF. Tratando-se de ferramenta de trabalho, e não de benefício contratual indireto, o acesso ao correio eletrônico não se qualifica como espaço eminentemente privado, insuscetível de controle por parte do empregador, titular do poder diretivo e proprietário dos equipamentos e sistemas operados. Por isso o rastreamento do sistema de provisão de acesso à internet, como forma de identificar o responsável pelo envio de fotos pornográficas a partir dos equipamentos da empresa, não denota quebra de sigilo de correspondência (art. 5º, inciso XII, da CF), igualmente não desqualificando a prova assim obtida (art. 5º, inciso LVI, da CF), nulificando a justa causa aplicada (CLT, art. 482). (TRT-DF-RO 0504/2002)- Acórdão 3º Turma).
Apesar do brilhantismo do juiz temos outro posicionamento sobre o assunto que ora descreveremos. Ressalvando que em momento algum pretendemos ser o dono da verdade. Almejamos apenas evoluir o estudo sobre essas questões buscando assim uma solução mais coerente e justa para os que clamam por justiça.
Portanto entendemos que as diferenças entre as duas comunicações não podem ser consideradas de maneira radical, pois apesar de terem suas peculiaridades ambas devem respeito à ordem legal vigente. Devemos nos ater que estamos diante de uma nova realidade que não pode ser desconsiderada. Além disso, consideramos que os velhos institutos não estão aptos a resolver tais questões de maneira satisfatória. Por isso, para resguardar o respeito a alguns princípios elevados a esfera constitucional poderemos estatuir algumas diferenciações no momento da aplicação e confrontação com outros direitos de mesma ou superior hierarquia.
Sabemos que além da garantia constitucional, a violação de correspondência também é prevista pelo Código Penal Brasileiro em seu artigo 151 onde dispõe: "Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem". Pena de detenção, de 1 (um) há seis meses, ou multa.
A respeito cabe aduzir que na legislação espanhola, por exemplo, o Código Penal já equipara em seu artigo 197.1 o correio postal e correio eletrônico, castigando a vulneração da intimidade de outro por parte de quem "sem seu consentimento, se apodere de seus papéis, cartas, mensagens de correio eletrônico", o "intercepte suas telecomunicações ou utilize artifícios técnicos de escuta de transmissão, gravação ou reprodução de som ou imagem, ou de qualquer outro sinal de comunicação’".
No entanto necessitamos estudar e aplicar de maneira diferente a legislação direcionada ao correio postal e não aplicada ipse literis ao correio eletrônico, uma vez que as condições de envio e a questão da propriedade dos meios utilizados dentre outros fatores que não podem ser considerados da mesma forma.
Assim entendemos que o sentido de correio é similar aos dois, porém o modo de execução é diferente. Levando em consideração este principal fator é que o aplicador do direito deve transmutar essa diferença na ora de analisar e interpretar lei que não deve servir para beneficiar esse ou aquele empregado ou empregador e sim aproximar-se do justo.
Resta-nos indubitável que o princípio constitucional que assegura a privacidade pessoal incide nas relações de emprego, entretanto essa diretriz não deve ter o condão de ser um direito absoluto, e sim o de integrar-se ao conjunto de preceitos legais de maneira sistemática, entre os quais encontramos a faculdade do empresário de estabelecer mecanismos de monitoramento dos empregados para fiscalizar a realização efetiva do trabalho, comprovando, por exemplo, a produtividade para bem aplicar sanções disciplinares, com o devido respeito a normas fundamentais. Portanto, a proteção civil do direito a honra, a intimidade pessoal e familiar e a própria imagem não poderá ser rompida por intromissões ilegítimas, ou seja, aquelas que suponham sem consentimento do trabalhador a colocação em qualquer lugar de aparatos de escuta, de filmagem, de dispositivos óticos ou de qualquer outro meio apto para gravar, reproduzir a vida íntima das pessoas ou de manifestações ou cartas privadas não destinadas a quem faça usos de tais meios, assim como sua gravação, registro e reprodução.
O exercício do poder diretivo e fiscalizador do empregador não podem servir em nenhum momento para a produção de resultados inconstitucionais, lesivos dos direitos fundamentais do trabalhador, nem a sanção do exercício legítimo de tais direitos por parte daqueles. Nos casos em que surjam conflitos aonde haja direitos fundamentais em questão – como o direito a intimidade e ao segredo das comunicações – deve ser ponderado, mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, como medida de respeito ao direito. Aplicando este princípio será possível conciliar direitos sem que os mesmos tenham o condão de lesionar garantias previstas quando forem confrontados.
Na relação de trabalho devem ser respeitados os preceitos constitucionais, já que a celebração de um contrato de trabalho não pode suportar por si mesmo a renúncia dos direitos fundamentais, porém ditos direitos podem ser objeto de certas restrições desde que com a necessária justificação moral e legal do empresário. Entendemos que a intimidade do trabalhador deve ser respeitada em qualquer ocasião no ambiente de trabalho, e o segredo das comunicações em qualquer que seja a modalidade em que se transmita. Porém nenhum desses direitos deve ser absoluto e se sobrepujar a outros de mesmo nível hierárquico devendo ceder ambos em sua aplicação quando for necessário para alcançar o fim último do direito.
É patente que a fiscalização exaustiva e injustificável do correio eletrônico dos trabalhadores nas empresas deve ser considerada condenável com base na doutrina constitucional anteriormente exposta, pois o contrato de emprego não é uma área autonôma alheia a vigência da Constituição. Por essa razão, o acesso indiscriminado ao correio eletrônico, por exemplo, vulnera o direito do trabalhador em seu sigilo nas comunicações e a reserva sobre a comunicação emitida, com independência do conteúdo da mesma.
Porém, a questão não se limita apenas a uma única análise já que comporta situações dicotômicas como, por exemplo, a do correio eletrônico proporcionado pela empresa e aquele de uso particular do trabalhador, contratado por ele mesmo a margem de sua relação emprego com a empresa.
No primeiro caso o poder de controle e direção que corresponde ao empresário no uso da liberdade de empresa tem lhe permitido estabelecer, se for o caso, medidas impeditivas e condicionantes sobre o uso particular dos serviços que oferece na internet.
Certamente, a liberdade da empresa supõe o poder de decisão do empregador sobre a estrutura e funcionamento daquela, a disponibilidade sobre os meios de produção e a direção da prestação de trabalho do pessoal contratado de acordo com as condições pactuadas no contrato de trabalho. Porém um contrato não pode ignorar que as relações trabalhistas são baseadas em princípios como o da boa-fé e diligência profissional. E, como é óbvio, aquelas condições não podem estabelecer-se com abstração dos direitos reconhecidos pela constituição. A autonomia organizativa do empresário não é nem pode ser ilimitada.
Por outro lado o correio proporcionado pela empresa deve ser destinado necessariamente ao uso estritamente profissional, como uma espécie de ferramenta de trabalho de propriedade da empresa, não podendo o empregado a princípio, utilizá-lo para fins particulares. Nesse caso entendemos que a empresa detém a faculdade de controle sobre o correio desde que comprove realmente que a fiscalização do correio eletrônico serviu para o fim a que se destina, sem maiores intervenções que pudessem revestir-se de ilegalidade e lesão a direitos postos. O simples fato de ser um correio eletrônico proporcionado pela empresa, uma ferramenta de trabalho, não deve ser suficiente para permitir a interceptação do mesmo de forma arbitrária pelo empregador sob pena de ser considerada lesiva para aos direitos fundamentais do trabalhador.
E no que diz respeito ao correio eletrônico particular do trabalhador, é evidente que qualquer intromissão do mesmo poderá ser considerada uma violação a direitos constitucionais de cidadão. Isso não obsta a que a empresa imponha levando-se em consideração a faculdade diretora da relação trabalhista, a proibição ou restrição no que concerne a utilização do correio eletrônico particular durante a jornada de trabalho, configurando a desobediência à determinação como uma espécie de incumprimento das obrigações por parte do trabalhador gerando sanções fundamentadas nos incisos do artigo 482 da Consolidação das Leis Trabalhistas, que permitem a resilição do vínculo empregatício em caso de reiteração.
Em todo caso, resulta fundamental informar ao trabalhador dos meios que serão utilizados para verificar o cumprimento do pactuado e estabelecer uma normativa interna, buscando incluir o consentimento tanto do trabalhador como de seus representantes.
A adoção de medidas de controle será considerada válida a nosso sentir, em princípio, quando for estabelecida uma clara política por parte da empresa a respeito. Tais medidas podem ser publicizadas ou normatizadas, por exemplo, por intermédio de um código de conduta onde seja comunicado aos empregados em caráter periódico e que indique cristalinamente as regras a que os trabalhadores devam ser submetidos quando utilizem os meios tecnológicos postos a disposição da empresa para realização de sua prestação laboral. Também são aconselháveis outras medidas, como a separação do correio eletrônico pessoal do profissional, o controle gradual das comunicações, mas que, porém devem ser verificados de acordo com as peculiaridades de cada situação.
Tivemos notícia de que em uma grande montadora no Estado de São Paulo já ocorre em determinados setores da empresa, no momento da assinatura do contrato de trabalho o convite para que o mesmo firme uma renúncia à privacidade do correio eletrônico disponibilizado pela empresa, pelo qual o consentimento expresso prestado por um indivíduo converte aparentemente em legítima a intromissão em suas comunicações. Tais procedimentos são extremamente condenáveis e devem sofrer uma rápida repressão por parte dos órgãos fiscalizadores no sentido de punir as transgressões da lei aplicando-lhe multas por desobediência ordem constitucional.
Em virtude da falta de uma regulamentação legal que carecemos, e com o objetivo de solucionar eventuais conflitos envolvendo referidas questões, aconselhamos o atores sociais a estabelecer acordos entre empregados e empregadores relativos ao correio eletrônico no sentido de uniformização de seu uso através de regulamentos de empresa ou convenções coletivas. Uma informação clara e inequívoca aos empregados sobre o correto uso do mesmo, e sobre o sistema e características de controle do correio profissional geraria um standart adequado para o uso eficiente e pacífico desta ferramenta de comunicação e trabalho. Não obstante, apesar de que a autoregulamentação é o mesmo mecanismo que tem sido aplicado para o desenvolvimento do direito no que envolve tecnologias de informação, não se pode desejar o puro consenso das partes em determinados temas especialmente sensíveis como o da privacidade, devido a que na prática dito consenso não é mais que aparente, tratando-se mais de simples mecanismos de adesão.
Continuando o raciocínio complexo do item anterior verificamos que as questões que envolvem o correio eletrônico são deveras delicadas por envolveram uma série de direitos e garantias constitucionais além de gerarem discussões em uma área que já traz consigo certa conflituosidade natural como é a do Direito do Trabalho.
Os bens em jogo podem sofrer uma vulneração que permite denotar que nenhum direito é absoluto seja ele o de liberdade de organização da empresa, a titularidade na propriedade do correio eletrônico, a inviolabilidade sem restrições do sigilo de dados. Assim o empregador não possui o poder de acessar de maneira irrestrita o correio eletrônico do trabalhador nem o empregador tem o direito de acesso e utilização de sua conta de e-mail para quaisquer fins alheios a prestação de serviço.
A palavra-chave para essas dúvidas concernentes ao modo de aplicação do direito chama-se equilíbrio, ou seja, a proporcionalidade de cada direito em virtude da falta de legislação existente somos chamados a aplicar normas gerais que não vislumbram de forma clara a limitação existente, por exemplo, no direito a intimidade. Daí a necessidade da interpretação responsável e coerente resguardando o poder diretivo do empregador para comandar a empresa sem que implique em lesão ao direito do empregado de acessar os serviços eletrônicos.
Muitas das vezes constatamos certa erronia na conceituação do direito a intimidade, pois, por exemplo, a funcionalidade do e-mail fornecido pelo empregador permite certa abstração de confidencialidade já que se olharmos por esta ótica poderemos perceber que não se trata da privacidade do empregado e sim de mero ofício encaminhado ou proposta de venda. Daí podemos assegurar que não se trata de uma correspondência intima e sim de um mero expediente utilizável e aberto a todos os que trabalhem na empresa.
Este pode ser absolutamente profissional, e, portanto não seria invocável o direito a intimidade, ou pode conter aspectos próprios daquilo que define intimidade: o âmbito privado das pessoas, inacessível aos demais. E neste último caso, naturalmente, o trabalhador tem que saber que este instrumento não tem o condão de proteger sua intimidade, mas sim de veicular produtos ou serviços da empresa.
Devemos partir da premissa de que o e-mail dos trabalhadores na empresa é um instrumento de trabalho e, em determinadas circunstâncias e com determinadas políticas, é possível que o empresário possa conhecer o conteúdo desses e-mail’s em situações de abuso a respeito das quais haja indícios objetivos de que estão sendo perpetrados.
Esses indícios devem ser baseados em critérios objetivos como, por exemplo, a freqüência no número de comunicações de caráter pessoal, ou o título próprio das mensagens no caso do correio eletrônico. Nesses casos, se o empresário tiver um indício objetivo de que está sendo produzida uma situação de abuso deverá ser permitido o controle, estabelecendo o mínimo de garantias exigíveis, por parte do trabalhador, a respeito de seus direitos.
Em primeiro lugar deverá existir uma comunicação prévia do afetado para essa vasculha; em segundo lugar, haverá de contar com a presença de um representante sindical, que tutele os direitos do trabalhador controlando as garantias de transparência; e por último, um procedimento que busque o nexo causal e a proporcionalidade entre a prática abusiva e a sanção aplicável ao fato.
Atualmente não existe um regime de sanções para faltas relacionadas com o uso das novas tecnologias, muito menos uma graduação da sanção, com qual se produz uma situação de arbitrariedade que provoca falta de defesa do trabalhador pela ausência do princípio da proporcionalidade.
O que não podemos aceitar é que este poder de controle do empresário autorize uma intromissão indiscriminada em qualquer caso ao conteúdo das comunicações de seus trabalhadores via e-mail. Há que ser estabelecido neste campo às regras do jogo, e a via para fazê-lo que pode ser por meio da lei, convenção ou acordo coletivo.
Defendemos que o empresário pode acessar o e-mail de seus empregados, porém não de uma forma indiscriminada e sistemática já que o trabalhador tem direitos que podem ser invocados legitimamente como o direito a inviolabilidade das comunicações e direito ao exercício de trabalho em condições dignas. E, portanto, o trabalhador tem direito a não sofrer intromissão em sua atividade.
Em todo o caso devem ser respeitados os princípios básicos que regem qualquer contrato de emprego como, por exemplo, o da boa-fé, dentre outros pautados na exata consecução das relações de trabalho. Assim no que diz respeito aos limites para o uso profissional do correio eletrônico, seja no contrato de trabalho de forma individual ou nas convenções coletivas de trabalho, as partes tem que acordar as condições que regulem a utilização profissional do e-mail obedecendo às diretrizes legais e contratuais do direito do trabalho.
Não defendemos que os empregados fiquem isolados do mundo quando estiverem em serviço sem qualquer possibilidade de comunicação com a família e amigos. Esta deve ser comedida e de preferência restrita a outros meios menos dispendiosos até que em último caso se chegue ao e-mail. Assim deve o empregador salientar que o e-mail não é um meio idôneo para comunicação pessoal, e pôr outros meios, se possível à disposição do trabalhador para que este possa comunicar-se pessoalmente fora da vigilância e controle da empresa de forma razoável e desde que não traga prejuízos consideráveis a empresa.
Repetiremos por fim que as inovações trazidas ao universo jurídico trabalhista já são uma realidade e que somente agora começam a despontar em litígios nos Tribunais por isso desde já urge que tenhamos consciência de que a realidade nos força a regulamentar estas situações através de convenções coletivas que estabeleçam a partir de agora condições para o uso racional do e-mail por parte do trabalhador e condições de acesso a seu conteúdo por parte do empresário. Esses são os grandes traços, nossa proposta a respeito seria a de regular o tema do uso pessoal do e-mail não só nos convenções coletivas, mas também na CLT, como norma trabalhista básica.
Resolvemos ilustrar nosso trabalho com a posição de alguns profissionais do direito que lançaram suas opiniões sobre o assunto com o objetivo de demonstrar as divergências e convergências de entendimentos sobre o assunto que parece estar distante de um consenso.
Para Renato Opice Blum e Juliana Canha(3) "No Brasil, a legislação, em tese, proíbe o monitoramento de correios eletrônicos, excetuando-se os casos de prévia ciência do empregado e de ordem judicial. Dessa forma, as empresas brasileiras que quiserem interceptar comunicações terão de se precaver por meio de políticas internas e elaboração de contratos com os empregados, comunicando-os, previamente, que serão monitorados."
Bernardo Menicucci(4) entende "ser possível, ao empregador, precaver-se de possíveis danos à sua imagem e ao seu negócio que, uma vez sucedidos, seriam hábeis a causar grandes prejuízos. No entanto, não há que se confundir este monitoramento de caráter meramente acautelador com uma vigília e uma invasão indiscriminada à privacidade do empregado. Uma vez levado ao conhecimento do empregado que o e-mail nada mais é que uma ferramenta de trabalho, seja através de acordo, convenção coletiva ou do próprio instrumento do contrato de trabalho, estaria descaracterizada a invasão de privacidade, ensejando num monitoramento legalizado. Dessa maneira estaria o empregado previamente alertado de que não deveria dispor de seu instrumento de trabalho para a diversão. Pois de outra maneira estariam caracterizados os requisitos da demissão por justa causa e excluídas as possibilidades do empregado demandar em face de seu empregador uma ação de reparação de danos morais causada por uma demissão injusta. Dispõe o art. 482 da CLT às motivações da rescisão do contrato de trabalho por justa causa: b) incontinência de conduta ou mau procedimento; e) desídia no desempenho das respectivas funções; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; k) ato lesivo da honra ou da boa fama (...) contra o empregador e superiores hierárquicos (...). Requisitos estes que se adequam à situação em que o empregado, ao usar o e-mail, emprega finalidade diversa daquela almejada. Importante ressaltar que essencial é a prevenção do empregador em advertir seus funcionários de que existe um monitoramento de caráter essencialmente acautelador, visando um melhor desempenho dos empregados no horário de trabalho e a preservação da honra e da imagem da empresa."
Para Adriano Campos(5) o monitoramento "é viável e juridicamente sustentável, devendo ser utilizado com prudência e cautela, sendo certo que os excessos, ou mesmos lapsos de imprudência, poderão ensejar transtornos reais à vida íntima de seus empregados e terceiros, passível de indenização pelo dano moral ou material decorrente de sua violação, nas esferas civil e trabalhista.
Como cautela, pontos conexos ao monitoramento também devem ser analisados, tais como a responsabilidade civil e criminal da empresa e da pessoa encarregada em executar o monitoramento; a forma como estes dados serão compilados, armazenados e possivelmente repassados para terceiros, bem como a decisão de monitorar ou não as informações potencialmente confidenciais para a própria empresa.".
Henrique Faria(6) estabelece condição para o monitoramento dizendo que "a fiscalização e o monitoramento dos e-mails somente poderão ser feitos mediante a prévia anuência dos empregados, por escrito, que deverá ser entregue pelo mesmo no momento de sua contratação ou da implantação de um sistema de e-mails. Essas diretivas devem estar acessíveis aos empregados e ser adotadas como política interna do local de trabalho. É importante ressaltar que mesmo que sejam adotadas todas estas medidas pelo empregador e que as mesmas tenham concordância do empregado, elas não representam garantias absolutas frente às inúmeras possibilidades que podem surgir no contexto prático de cada caso."
Sérgio Gonçalves(7)é mais minuncioso e diz que "As regras devem ser discutidas e adaptadas as realidades de cada empresa mas, em linhas gerais, recursos, locais e ferramentas de trabalho devem ser usados exclusivamente para esta finalidade. É salutar que, dependendo das características da rede da empresa e dos seus empregados, haver uma certa tolerância quanto a navegação e uso da Internet, até mesmo porque a rede é dinâmica e a descentralização das informações leva o usuário a navegar bastante até achar o que precisa. Porém, não é nenhuma ameaça ao empregado ou sua privacidade impedi-lo de usar meios da empresa em benefício próprio ou em prejuízo da empresa e da sua hierarquia, se tal for devidamente explícito a ele desde logo.
Também não se pode alegar coação ou abuso do poder econômico para que estes aceitem as regras pois, se ele quer sair para passear, use seu salário e compre um carro, mas não use o da empresa, assim como se quer mandar e-mail's, namorar, visitar sites, procurar emprego ou mesmo falar mal do chefe, compre um computador e em sua casa, entre na Internet. Ali sim, sua privacidade estará resguardada e sua navegação pela rede será sempre livre."
Felipe Siqueira(8) sugere outra via para evitar transtornos na relação trabalhista aconselhando que "nunca é demais observar que a dispensa de um empregado acarreta perda para os três lados envolvidos direta e indiretamente: O trabalhador (que estará desempregado); o empregador (que terá que pagar as verbas resilitórias e contratar um novo funcionário para suprir a ausência do dispensado); e o Estado (o País tem o incomportável recrudescimento do desemprego).
Assim sendo, é aconselhável ao empregador utilizar-se da possibilidade de impedir o acesso a sites impróprios, bem como a transmissão de imagens por e-mail, ou então criar normas internas proibindo ao empregado a utilização da Internet para fins não condizentes com assuntos relacionados à empresa, ou inseri-las até mesmo nos contratos de trabalho, a fim de justificar eventual rescisão da relação empregatícia e evitar possíveis demandas judiciais de parte a parte."
O Prof. Mauro César(9) é um dos autores que defendem o monitoramento justificando-o legalmente e estabelecendo um paralelo interessante entre dois direitos constitucionais quando ensina que "A inviolabilidade e o direito de propriedade, bem como o atendimento desta à função social, são garantias fundamentais asseguradas na Carta Magna em vigor, donde se depreende que o proprietário tem "o direito de usar, gozar e dispor de seus bens", sendo certo ainda que "os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por motivo jurídico, especial, houverem de caber a outrem". Neste sentido, privilegiando o direito de propriedade do empregador, a legislação em vigor disciplina que pertencem exclusivamente ao empregador, os inventos (Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996) e programas de computador (Lei n° 9.609, de 19 de fevereiro de 1998), desenvolvidos por empregados, quando decorrerem de contrato de trabalho.
O correio eletrônico é uma ferramenta de trabalho dada pelo empregador ao empregado para realização do trabalho, portanto sobre ele incide o poder de direção do empregador e consequentemente o direito do mesmo fiscalizar seu uso pelo funcionário. Os endereços eletrônicos gratuitos e ou particulares, desde que acessados no local de trabalho, enquadram-se, em tese, no mesmo caso."
Por fim exporemos o entendimento do Juiz Luiz Alberto Vargas(10) que traz a baila algumas colocações importantes àqueles que pretendem se aprofundar sobre a questão do monitoramento do e-mail pelo empregador. São elas:
"I. A existência de uma política transparente e proporcionada que faça o empregado consciente do caráter não sigiloso de suas comunicações no local de trabalho é a melhor maneira de conciliar as exigências de segurança com um ambiente de trabalho mais agradável e produtivo. II. Parece ser essencial que a empresa advirta aos empregados de que todas as mensagens, de qualquer tipo, inclusive as protegidas por senhas, estão potencialmente disponíveis para o conhecimento da empresa. III. O monitoramento do correio recebido pelo empregado é, em qualquer hipótese, uma violação da privacidade de terceiros que, provavelmente, desconheciam as normas empresariais e que o destinatário não tinha privacidade em suas comunicações; IV. O monitoramento constante e sem clara finalidade específica de todas as comunicações de ¨intranet¨ não é justificável, por desproporcionada; V. O controle por parte da empresa do tempo e dos endereços eletrônicos navegados na internet pelo empregado é razoável, sob o argumento de que a utilização do equipamento empresarial deva ser produtiva."
Referidas colocações dos autores acima citados espelham o entendimento no sentido favorável ao monitoramento variando apenas quanto às questões de interpretação, grau de permissibilidade admitido e o rito procedimental para essa fiscalização.
O que podemos atestar com transparência é a vontade dos articulistas em dar contornos à norma posta no sentido de adequar os velhos institutos as situações colocadas pela inserção das novas tecnologias na empresa. Este procedimento interpretativo deverá ser fartamente utilizado em benefício dos envolvidos para que sejam amortecidos os impactos negativos e as arbitrariedades que permeiam essas questões enquanto não possuirmos normas, convenções e regulamentos de empresa claros que delineiem a utilização dos aparatos tecnológicos colocados à disposição do empregado na empresa.
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