Exceção pré-processual. particularidades e controvérsias (página 3)

Por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade foi admitida como instrumento para provocar-se, através de prova documental pré-constituída, a manifestação do juízo sobre matérias que deveria conhecer de ofício. Em um primeiro momento, o critério definidor das matérias que poderiam ser alegadas por meio desta excepcional modalidade de defesa do executado residia na possibilidade ou não de o Juiz conhecê-las de ofício.

Em momento posterior, temperou-se o entendimento inicialmente consagrado pela doutrina e jurisprudência, segundo o qual a exceção de pré-executividade somente poderia ser admitida na defesa de questões de ordem pública, que pudessem ser conhecidas de ofício pelo Juiz.

Adotou-se como critério definidor das matérias que podem ser alegadas em objeção de pré-executividade o fato de ser desnecessária a dilação probatória, afastando-se, pois, o critério fincado, exclusivamente, na possibilidade de conhecimento de ofício pelo Juiz.

Passou-se a admitir essa forma excepcional de defesa para acolher exceções materiais, extintivas ou modificativas do direito do exeqüente, desde que comprovadas de plano e desnecessária a produção de outras provas além daquelas constantes dos autos ou trazidas com a própria exceção.

Temas como exclusão da multa fiscal e a limitação dos juros são matérias exclusivamente de direito, que não exigem, para os seus deslindes, nada além da análise das informações contidas nos próprios autos, o que autoriza, também, a sua alegação pelo instrumento processual da exceção de pré-executividade.

O cabimento da exceção de pré-executividade, mesmo em matérias que não sejam de ordem pública, tem sido admitido pelo STJ, como se vê do precedente a seguir:

"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ADMISSÃO. ART. 16, § 3º DA LEI Nº 6.830⁄80. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DISSÍDIO NOTÓRIO.

1. Falta de prequestionamento do disposto no artigo 16, § 3º da Lei nº 6.830⁄80. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF.

2. Em caso de dissídio notório, as exigências de natureza formal concernentes à demonstração da divergência são mitigadas.

3. As matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exeqüente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.

4. É possível argüir-se a prescrição por meio de exceção de pré-executividade, sempre que demonstrada por prova documental inequívoca constante dos autos ou apresentada juntamente com a petição.

5. A Corte Especial, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n.º 388.000⁄RS (acórdão ainda não publicado), por maioria, concluiu ser possível alegar-se prescrição por meio de exceção de pré-executividade.

6. Recurso especial conhecido em parte e provido" (REsp 740.025⁄RJ, DJU de 20.06.05).

O mesmo entendimento se vê exposto a seguir:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL.

FALÊNCIA. MULTA FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO.

MATÉRIA DE DIREITO.

1. O critério definidor das matérias que podem ser alegadas em objeção de pré-executividade é o fato de ser desnecessária a dilação probatória, afastando-se a distinção fincada, exclusivamente, na possibilidade de conhecimento de ofício pelo Juiz.

2. Passou-se a admitir essa forma excepcional de defesa para acolher exceções materiais, extintivas ou modificativas do direito do exeqüente, desde que comprovadas de plano e desnecessária a produção de outras provas além daquelas constantes dos autos ou trazidas com a própria exceção.

3. A exclusão da multa fiscal é matéria exclusivamente de direito que, por conseguinte, independe de dilação probatória e autoriza sua alegação pelo instrumento processual da exceção de pré-executividade.

4. Recurso especial provido.

(REsp 769.768/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 20.09.2005, DJ 17.10.2005 p. 287)."

Não custa nada repetir que por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade foi admitida como instrumento para se provocar, através de prova documental pré-constituída, a manifestação do juízo sobre matérias que deveriam ter sido acolhidas e conhecidas de ofício. Em um primeiro momento, o critério definidor das matérias que poderiam ser alegadas por meio desta excepcional modalidade de defesa do executado residia na possibilidade ou não do Juiz conhecê-las de ofício. Houve, porém, evolução acerca das possibilidades.

Imagina-se a situação em que um suposto devedor, na ausência de bens penhoráveis, para o fim de ver recebido os embargos no efeito suspensivo, encontra-se impossibilitado de oferecer embargos à execução. Admita-se que no caso o crédito exeqüendo, entretanto, apresenta-se nitidamente afetado pela prescrição, para cujo reconhecimento não é necessária a dilação probatória, sendo suficiente a análise das informações contidas nos próprios autos. Na hipótese descrita, o direito do executado estará irremediavelmente aniquilado, ainda que latente a situação que lhe beneficia e sendo prescindível a dilação probatória. Não poderá defender-se através de embargos, por ausência de bens para ver recebido os embargos no efeito suspensivo, nem poderá alegar a prescrição - embora latente - por simples petição nos autos.

O caso narrado anteriormente poderia ser hipotético, mas não é. Foi objeto de julgamento no Recurso Especial n.º 59.351⁄PR, Relator o Ministro Demócrito Reinaldo, DJ de 27.05.1996, cuja conclusão foi sintetizada na seguinte ementa:

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE DE ALEGAÇÃO, ANTES DA PENHORA, DE FATOS EXTINTIVOS DO DIREITO (PRESCRIÇÃO). EMBARGOS INFRINGENTES PARCIAIS. LIMITES DE SUA APRECIAÇÃO. Inexistindo bens penhoráveis, circunstância certificada pelo meirinho (e, em conseqüência, suspenso o processo de execução), desnecessária e prejudicial espera para que o juiz se manifeste sobre a extinção do crédito, em face da prescrição, cuja decretação foi requerida pelo executado, se este se encontra na absoluta impossibilidade de oferecer embargos. A execução forçada se ultima com a satisfação do seu objeto, que é o pagamento ao credor. Pode, porém, estancar diante de empeços inarredáveis, como, ad-exemplum, nos casos de extinção do próprio direito do crédito do exeqüente, podendo, em hipóteses excepcionais, o juiz extinguir o processo executório, antes mesmo de seguro o juízo, com a penhora (...) Recurso a que se dá provimento, em parte. Decisão indiscrepante" (STJ - 1ª Turma, REsp n.º 59.351⁄PR, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 27.05.1996).

O julgado em destaque temperou o entendimento, inicialmente consagrado pela doutrina e jurisprudência, segundo o qual a exceção de pré-executividade somente poderia ser admitida na defesa de questões de ordem pública, que pudessem ser conhecidas de ofício pelo Juiz.

A partir desse julgamento, passou-se a admitir a alegação incidental de prescrição, por simples petição nos autos, desde que demonstrada por prova documental inequívoca e pré-constituída. Ampliou-se, de modo salutar, o núcleo da objeção de pré-executividade, que passa a abranger também exceções substantivas, cujo conhecimento de ofício é vedado pelo juiz, desde que comprovadas de plano e sem necessidade de dilação probatória.

A doutrina não tardou a seguir o mesmo entendimento. Adotou-se como critério definidor das matérias que podem ser alegadas em objeção de pré-executividade o fato de ser desnecessária a dilação probatória, afastando-se, pois, o critério fincado, exclusivamente, na possibilidade de conhecimento de ofício pelo Juiz. Assim, passou-se a admitir essa forma excepcional de defesa para acolher exceções materiais, extintivas ou modificativas do direito do exeqüente, desde que comprovadas de plano e desnecessária a produção de outras provas além daquelas constantes dos autos ou trazidas com a própria exceção.

A exceção de pré-executividade, construção doutrinária e jurisprudencial que é, converteu-se, assim, em remédio jurídico de que o executado pode lançar mão sempre que pretenda infirmar a certeza, a liquidez ou a exigibilidade do título através de inequívoca prova documental, independendo de qualquer contrapartida, para o fim de ver recebido os embargos no efeito suspensivo, por força do novo ordenamento processual civil, sem esquecer que a exceção de pré-executividade ataca, no nascedouro, a liquidez, certeza e exigibilidade do documento que ampara a execução, conforme amplamente declinado anteriormente.

A Corte Especial do STJ, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n.º 388.000⁄RS, por maioria, sufragou o mesmo entendimento adotado no aresto recorrido, concluindo ser possível alegar-se prescrição em sede de exceção de pré-executividade.

A Segunda Turma, em julgamentos recentes, assim também decidiu:

"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ADMISSÃO. PARALISAÇÃO POR MAIS DE CINCO ANOS. ART. 40 DA LEF. ART 174 DO CTN.

1. As matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também todos os fatos modificativos ou extintivos do direito do exeqüente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.

2. É possível argüir-se a prescrição intercorrente por meio de exceção de pré-executividade, sempre que demonstrada por prova documental inequívoca constante dos autos ou apresentada juntamente com a petição.

3. Se a execução fiscal, ante a inércia do credor, permanece paralisada por mais de cinco anos, a partir do despacho que ordena a suspensão do feito, deve ser decretada a prescrição intercorrente suscitada pelo devedor.

4. Interrompida a prescrição, com a citação pessoal, e não havendo bens a penhorar, pode o exeqüente valer-se do art. 40 da LEF (Lei n.º 6.830⁄80), requerendo a suspensão do processo e, conseqüentemente, do prazo prescricional por um ano, ao término do qual recomeça a fluir a contagem até que se complete o lustro.

5. A regra do art. 40 da LEF não tem o condão de tornar imprescritível a dívida fiscal, já que não resiste ao confronto com o art. 174 do CTN.

6. Recurso especial improvido" (STJ - 2ª Turma, REsp n.º 613.685⁄MG, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 07.03.2005);

"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ADMISSÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. CABIMENTO. SEDE DE EMBARGOS.

1. As matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também todos os fatos modificativos ou extintivos do direito do exeqüente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória. Precedentes.

2. É possível argüir-se a prescrição intercorrente por meio de exceção de pré-executividade, sempre que demonstrada por prova documental inequívoca constante dos autos ou apresentada juntamente com a petição.

3. Não obstante se admita a argüição de prescrição em exceção de pré-executividade, esta Corte ressalva os casos em que para a comprovação desse fato demande ampla investigação probatória constante dos autos, o que ocorre na hipótese vertente.

4. O não-encerramento irregular das atividades da empresa é ônus que cabe ao executado comprovar em embargos a execução, e não na via estreita da exceção de pré-executividade.

5. Recurso especial conhecido em parte, e nessa extensão, improvido" (STJ - 2ª Turma, REsp n.º 431.256⁄SP, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 13.12.2004).

O mesmo entendimento se vê exposto a seguir:

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

1. As matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exeqüente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.

2. É possível argüir-se a prescrição por meio de exceção de pré-executividade, sempre que demonstrada por prova documental inequívoca constante dos autos ou apresentada juntamente com a petição.

3. A Corte Especial, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n.º 388.000/RS (acórdão ainda não publicado), por maioria, concluiu ser possível alegar-se prescrição por meio de exceção de pré-executividade.

4. Embargos de divergência improvidos.

(EREsp 614.272/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.04.2005, DJ 06.06.2005 p. 174)."

Para que se viabilize o direcionamento da execução é indispensável que a respectiva petição descreva, como causa para redirecionar, uma das situações caracterizadoras de situação que não necessitem de dilação probatória.

O mesmo entendimento se vê exposto a seguir:

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURADA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

CABIMENTO. MATÉRIAS PASSÍVEIS DE CONHECIMENTO NESSA VIA.

DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÓCIO-GERENTE.

RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL. NÃO-CONFIGURAÇÃO, POR SI SÓ, NEM EM TESE, DE SITUAÇÃO QUE ACARRETA A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOS SÓCIOS.

1. Não viola o art. 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta.

2. A possibilidade de verificação de plano, sem necessidade de dilação probatória, delimita as matérias passíveis de serem deduzidas na exceção de pré-executividade, independentemente da garantia do juízo.

3. Segundo a jurisprudência do STJ, a simples falta de pagamento do tributo e a inexistência de bens penhoráveis no patrimônio da devedora (sociedade por quotas de responsabilidade limitada) não configuram, por si sós, nem em tese, situações que acarretam a responsabilidade subsidiária dos sócios.

4. A ofensa à lei, que pode ensejar a responsabilidade do sócio, nos termos do art. 135, III, do CTN, é a que tem relação direta com a obrigação tributária objeto da execução. Não se enquadra nessa hipótese o descumprimento do dever legal do administrador de requerer a autofalência (art. 8º do Decreto-lei nº 7661/45).

5. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 822.766/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09.05.2006, DJ 18.05.2006 p. 203)."

Araken de Assis, após repelir a impossibilidade de oposição de embargos como requisito para o uso da exceção de pré-executividade, aponta com precisão o traço comum aos assuntos resolvidos por essa via: "o caráter restrito da prova admissível na exceção; melhor dizendo, o juiz admitirá a exceção secundum eventus probationis, revelando típica técnica de cognição sumária" (op. cit., p. 30).

Tipicamente, a prescrição, o pagamento e a litispendência podem ser conhecidos pela via da exceção, sempre que demonstrados por prova documental pré-constituída.

Dentre outros casos, não pode ser excluída a apresentação da exceção de pré-executividade, sem restrição, inclusive contrapartida, nos casos em que o título em execução não se reveste das características de executividade, porque, destarte, a própria execução estaria sendo ajuizada com abuso de direito, por parte do credor, utilizando uma via processual que a lei, em tese, lhe não concede.

Uma outra hipótese é aquela em que o executado, pobre, não dispõe de bens para viabilizar o recebimento dos embargos do executado no efeito suspensivo, não sendo possível, dentro do sistema jurídico constitucional brasileiro, em que se assegura o pleno contraditório, limitá-lo, desta maneira, contra pessoas economicamente carentes.

No caso, poder-se-ia dizer que não haverá a execução propriamente dita, mesmo reconhecendo que a execução poderá ser suspensa no caso de inexistir bem, ex vi do art. 791, III, do CPC. Não é bem assim.

Neste caso específico, a execução ficará suspensa na falta de bens penhoráveis, mas o nome do executado permaneceria nos registros forenses como uma verdadeira mancha a enodar-lhe o crédito, sem que possa este apresentar a defesa de que, talvez, até já tenha realizado o pagamento do título ou de que realmente nada deva.

Sendo o Brasil uma coletividade liberal, conforme se vê do disposto do artigo 5^º. do Estatuto da Nacionalidade, com mais de setenta incisos, a qual, seguramente oferece o mais amplo elenco de direito e garantias fundamentais, não se justifica tal posição. Assim, a lex legum tem traços liberais nítidos apesar das incursões dos Constituintes pela área do socialismo científico.

A literalidade é a pior forma de interpretação, não podendo ser tolerada em um regime democrático que assegura as mais amplas garantias aos cidadãos. Incabível, em nossos tempos, o ultrapassado fetichismo legal. A lei deve ser imposta quando e como o interesse da sociedade exige, e nunca ao arrepio do bem-estar geral.

Pode ser proposta defesa na própria execução, no caso de falta de condição da ação, dos pressupostos processuais, título sem assinatura do devedor, vencimento antecipado de dívida e mesmo a incompetência absoluta.

Na obrigação de fazer, seja de meio ou resultado e não fazer, porque o bem ou a obra depende do comportamento, ou atividade dele, aparecendo imediatamente por conseqüência do fazer. Só após feita é que deve ser entregue. Mas, o de que se cuida, por ocasião da execução, é o fazer ou não a coisa.

O mesmo se dá no caso de entrega da coisa ao credor por força de mandado de imissão de posse ou busca e apreensão, quando a coisa não tenha sido depositada. Ainda quando se trate de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, visto que os bens públicos são impenhoráveis.

Quando houver prova inconcussa de pagamento do valor objeto de execução.

Coisa essencialmente viva, o Direito ultrapassa os limites interpretativos que vão se tornando tradicionalmente, para, atualizando o conteúdo da Lei, buscar no domínio da axiologia o seu sentido finalístico, através de encadeamentos visualizadores do que seja justo e legal.

Sendo o Direito antes de tudo, um imperativo de ordem que se exprime pela integralidade do ordenamento legal existente, gerador de segurança nas relações sócio-jurídicas e determinante em última instância, da própria sobrevivência do Estado, compatível se torna a tese da exceção da pré-executividade com o ordenamento jurídico existente.

O excesso de formalismo para apresentação de defesa, quando fala mais alto, retarda a prestação jurisdicional é desvaliso. O importante mesmo é que o ato alcança a sua finalidade, conforme o princípio da instrumentalidade das formas adotadas pela legislação processual civil brasileira: "Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencherem a finalidade essencial."(CPC, 154)

Seguir ao pé da letra não leva necessariamente à justiça; os juízes deveriam sempre ir além dos requisitos da norma, buscando seu julgamento no espírito da lei, sem esquecer que a norma jurídica não se esgota na lei, sendo apenas uma pequena parte dela.

Se o executado nada deve, mercê da nulidade do titulo, devidamente comprovado, além de outras defeituações, ou mesmo com base na ausência e na nulidade de título, poderá ofertar exceção de pré-executividade, sem nenhuma restrição.

A objeção de não-executividade não pode ser vulgarizada a ponto de ser usada em substituição aos embargos. Seu cabimento é restrito às situações especiais em que, pela própria ausência de título, ou outro pressuposto processual subjetivo ou objetivo, o processo executivo tende à extinção futura. Então, nada mais lógico que antecipar seu aniquilamento induvidoso.

Casos há em que a emissão do título pelo devedor de próprio punho (como no exemplo do cheque, ou da nota promissória) ou por instrumento público, onde confessa a dívida, consolidam uma certeza inicial de validade da dívida, que não pode ser afastada por mera alegação de invalidade em objeção de não-executividade.

Em situações tais, os embargos são a modalidade necessária para investigação das provas e razões que levaram o executado ao inadimplemento da pretensão deduzida. Admitir-se discutir o mérito em casos análogos, seria vulnerar os princípios que informam a execução, instaurando um inexistente contraditório em terreno impróprio que é o processo executivo.

O juiz, atento aos preceitos processuais, somente deferirá o pedido em objeção de não-executividade quando, de plano ou pela prova suscinta produzida pelo demandado, vislumbrar a inexorável improcedência da execução encetada. Havendo a mínima dúvida, ou sendo a matéria afeta ao mérito da causa debendi, com possibilidade de manutenção do título executivo ou reconhecimento da relação jurídica que lhe deu origem, deverá, por prudência, reservar a discussão da matéria para os competentes embargos.

Essa atuação deve ser tratada com status de premissa ao bom desempenho da atividade judicante, pois a viciação do título executivo, que a rigor goza da presunção de liquidez, certeza e exigibilidade, tem caráter excepcional.

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR é criterioso ao tratar deste delicado pormenor, quando aduz, textualmente: "É claro, porém, que tal incidente só pode ser eficazmente promovido quando a causa de nulidade ou de inviabilidade da execução for absoluta e notória, pelos próprios elementos dos autos. Se para alcançá-la for necessário revolver fatos e provas de maior complexidade, somente por via dos embargos a defesa será argüível. Não é admissível que, a pretexto de exceção de pré-executividade, pretenda o devedor a instauração de uma dilação probatória contenciosa, sem observar os pressupostos dos embargos à execução".

O que se vê, na maioria dos casos, é a movimentação da máquina judiciária, mesmo em sede de embargos, com fito meramente procrastinatório, o que deve ser evitado.

A jurisprudência, atenta às mostras contumazes de esperteza por parte dos devedores, tem sido coerente nos seus julgados, não admitindo os expedientes tendentes a driblar o roteiro traçado pelo Código para a oposição ao débito constituído no título, conforme se vê da decisão abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL – EXECUÇÃO – COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO RÉU – DESNECESSIDADE DE CITAÇÃO – ART. 214, § 1.º DO CPC – EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE – MATÉRIAS IMPERTINENTES - O comparecimento espontâneo do réu torna desnecessária a sua citação – Excesso de execução oriundo da cobrança de juros acima do limite constitucional é matéria a ser suscitada em embargos e não em exceção de preexecutividade.

Resta claro o alcance do instituto denominado objeção de não-executividade. Pode ser utilizado para dar conhecimento ao juízo da execução, de circunstância que fulmina o processo executivo e pode ser conhecida de ofício por este.

Poderá ser argüida enquanto não extinto o processo executivo, já que "questões processuais de ordem pública podem ser alegadas a qualquer tempo; da mesma forma a prescrição, a decadência, o pagamento, a novação, a transação e a compensação" (Alberto Camiña Moreira, op. cit., apud Francisco Fernandes de Araújo, Exceção de Pré-executividade, RT 775⁄731, p. 735), respondendo o réu apenas pelas custas do retardamento, pela aplicação do disposto no art. 267, § 3º, do CPC.

A condenação ao pagamento de honorários advocatícios deve observar critérios objetivos, mais especificamente a questão da sucumbência, a qual guarda relação com o princípio da causalidade, ou seja, sucumbe quem deu causa à instauração de uma relação processual indevida ou resistiu a uma pretensão sem que tivesse razão.

Uma vez acolhida a exceção de pré-executividade, dando ensejo à extinção da execução, deve o exeqüente ser condenado ao pagamento de ônus sucumbenciais.

Nesse sentido, assim se posicionou a jurisprudência do STJ:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Conquanto tenha sido provido o recurso especial, com o acolhimento da exceção de pré-executividade e a extinção da execução fiscal, omitiu-se o acórdão embargado na fixação dos honorários advocatícios.

2. Suprimento da omissão para condenar a exeqüente em custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 20, § 4º do Código de Processo Civil.

3. Embargos de declaração acolhidos" (EDcl no REsp n. 716.418⁄SC, relator Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ de 24.10.2005).

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VERBA HONORÁRIA DEVIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior, em reiterados julgados, vem decidindo ser devida a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios nas hipóteses em que a execução fiscal é extinta, em razão do acolhimento de exceção de pré-executividade apresentada. Tal condenação independe da existência de contraditório por parte da exeqüente, tendo em vista que, mesmo que esta demonstre concordância com o incidente ofertado, deu causa às despesas realizadas pelo executado a fim de promover sua defesa.

2. Agravo regimental desprovido" (AgRg no Ag n. 669.068⁄MG, relatora Ministra DENISE ARRUDA, Primeira Turma, DJ de 14.11.2005).

O mesmo entendimento se vê exposto a seguir:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. CABIMENTO.

1. A condenação ao pagamento de honorários advocatícios deve observar critérios objetivos, sendo a sucumbência um desses critérios, que guarda relação com o princípio da causalidade.

2. Acolhida a exceção de pré-executividade, dando ensejo à extinção da execução, deve o exeqüente ser condenado ao pagamento de ônus sucumbenciais.

3. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para fixar a verba honorária em 5% (cinco por cento) do valor da causa.

(EDcl no REsp 685.188/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16.03.2006, DJ 25.04.2006 p. 109)

EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 685.188 - SP (2004⁄0082954-8)."

A jurisprudência do STJ tem entendido que a decisão que acolhe a exceção de pré-executividade põe fim ao processo de execução e, por ser ato extintivo, deve ser atacada por meio de apelação. A tentativa de impugnação dessa decisão por agravo de instrumento pode caracterizar erro grosseiro, inviabilizando, assim, o recebimento de outro recurso que não seja a apelação, mesmo reconhecendo o autor que existe decisão em sentido contrário do STJ, fato esse que fortalece a norma jurídica, a qual se alimenta de decisões heterogêneas.

Não há que se falar na aplicação do princípio da fungibilidade recursal, que deve ser aplicado apenas em casos onde haja dúvida objetiva.

Oportuna é a lição de BERNARDO PIMENTEL DE SOUZA, em sua obra Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória" (3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 208) sobre o tema:

"A fungibilidade recursal consiste na troca de um recurso por outro, desde que o recorrente, apoiado na existência de dúvida objetiva acerca do recurso cabível, não tenha incorrido em erro grosseiro quando da impugnação ao pronunciamento causador do inconformismo. Realmente, o princípio da fungibilidade só tem aplicação se a parte não cometer erro inescusável ao interpor o recurso contra a decisão desfavorável".

Sobre o tema, confira-se o julgado abaixo colacionado:

"RESP. PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. RECURSO CABÍVEL.

1. A decisão que acolhe exceção de pré-executividade põe fim ao processo executório e, como ato extintivo, desafia recurso de apelação.

2. Recurso especial conhecido e provido". (RESP 613702⁄PA, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 28⁄06⁄2004)

A jurisprudência do STJ tem entendido que a decisão que acolhe a exceção de pré-executividade põe fim ao processo de execução e, por ser ato extintivo, deve ser atacada por meio de apelação.

A tentativa de impugnação dessa decisão por agravo de instrumento pode caracterizar erro grosseiro, mesmo reconhecendo a existência de diversos julgados em sentido contrário do STJ.

Sobre o tema, confira-se o julgado abaixo colacionado:

"RESP. PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. RECURSO CABÍVEL.

1. A decisão que acolhe exceção de pré-executividade põe fim ao processo executório e, como ato extintivo, desafia recurso de apelação.

2. Recurso especial conhecido e provido". (RESP 613702⁄PA, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 28⁄06⁄2004)

Referido princípio visa ao aproveitamento  do ato processual cujo defeito formal não impeça que seja atingida a sua finalidade.

Deve ser admitido o recurso erroneamente interposto em não havendo má-fé do recorrente ou erro grosseiro. Concomitantemente, o princípio da fungibilidade recursal deve ser levado a efeito somente quando o recurso erroneamente interposto infringir o quesito da tempestividade do recurso correto.

Nesse sentido a doutrina:

"... em face do princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual o ato deve ser aproveitado a despeito de seu defeito formal, se atingida a finalidade para a qual foi ditado, aproveita-se o recurso erroneamente interposto caso não tenha havido má-fé do recorrente ou erro grosseiro. É que decorre da instrumentalidade um outro princípio, que se infere do art. 250 do CPC, que é o da fungibilidade recursal, outrora consagrado no art. 810 do Código de Processo de 1939. A análise desses pressupostos negativos de aplicação do princípio -inexistência de má-fé ou erro grosseiro -é causuística, sendo certo que a tempestividade do recurso incorretamente interposto é pré-requisito inafastável para receber o benefício da fungibilidade (in Luiz Fux, Curso de Processo Civil, Ed. Forense, 3ª Edição, pág. 946).

Esse também é o posicionamento do STJ que se extrai dos seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INDICAÇÃO EQUIVOCADA DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL DO RECURSO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS EM VEÍCULOS DE ALUGUEL A TAXÍMETRO. LEI MUNICIPAL N. 3.123⁄2000. AUTO-APLICABILIDADE. CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA.

1. Pelo princípio da fungibilidade recursal, admite-se a possibilidade de ser sanado o equívoco na interposição do recurso se inocorrente erro grosseiro e inexistente má-fé por parte do recorrente, além de comprovada a sua tempestividade.

2. A Lei n. 3.123⁄200, que disciplinou a transformação dos motoristas auxiliares de veículo de aluguel a taxímetro em permissionários autônomos, é auto-aplicável, de efeito concreto, possuindo operatividade imediata em relação aos motoristas auxiliares que satisfaçam todas as exigências legais impostas para o exercício do serviço público de táxi. Assim sendo, é possível de ser atacada pelo mandado de segurança, posto inaplicável ao caso a Súmula 266⁄STF.

3. Recurso a que se dá provimento (RMS 15693 - RJ, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª Turma, DJ 13 de setembro de 2004).

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DETERMINADA EX OFFICIO. APELAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO GROSSEIRO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. CABIMENTO. PRECEDENTES. ART. 40 DA LEF. VIOLAÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que, reconhecendo a prescrição intercorrente, determinou o arquivamento dos autos. Recurso incorretamente proposto porquanto o adequado seria a apelação. Inexistência de erro grosseiro ou má-fé. Fungibilidade.

2. O defeito de forma só deve acarretar a anulação do ato processual impassível de ser aproveitado (art. 250 do CPC) e que, em princípio, cause prejuízo à defesa dos interesses das partes ou sacrifique os fins de justiça do processo. Consagração da máxima pas des nullité sans grief.

3. Por força da influência do "princípio da instrumentalidade das formas", tem-se admitido, no campo da inadequação recursal, a aplicação do vetusto princípio da fungibilidade dos recursos, cuja incidência permite o aproveitamento do recurso interposto como se fosse o meio de impugnação cabível e não utilizado. Fundando-se em ordenação pretérita, a jurisprudência consagrou essa possibilidade, desde que "ausente o erro grosseiro" e a "má-fé do recorrente".

4. Um dos critérios utilizados tem sido a escorreita  verificação da tempestividade; por isso, um recurso com prazo de interposição menor é admissível se interposto no lugar daquele cabível, cujo prazo de oferecimento é mais alongado. A recíproca, contudo, não é verdadeira.

5. Revela malícia do recorrente aproveitar-se de recurso com maio de volutividade e procedimento mais delongado, circunstânciainocorrente na hipótese.

6. Precedentes da Corte.

7. Dispositivo tido por violado não examinado pelo acórdão recorrido, o que demonstra a falta de prequestionamento da questão federal debatida no recurso especial. O prequestionamento é requisito essencial e pressuposto específico de admissibilidade do recurso especial. Essa exigência significa que,  não obstante  tenha a parte sucumbente suscitado a questão em suas razões recursais, a matéria questionada necessita ser apreciada pelo Tribunal de origem. Inocorrendo a análise, deve a parte provocá-la mediante embargos declaratórios, o que não se verificou no tocante à alegada violação do art. 40 da Lei de Execuções Fiscais.

8. Recurso especial parcialmente provido para que o Egrégio Tribunal a quo receba o agravo de instrumento como recurso de apelação (REsp 641431 - RN, deste Relator, 1ª Relator, DJ 24 de novembro de 2004).

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXTINÇÃO. APELAÇÃO. INTERPOSTO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO GROSSEIRO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. CABIMENTO. PRECEDENTES.

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que extinguiu embargos à execução. Recurso incorretamente proposto porquanto o adequado seria a apelação. Inexistência de erro grosseiro ou má-fé. Fungibilidade.

2. O defeito de forma só deve acarretar a anulação do ato processual impassível de ser aproveitado (art. 250 do CPC) e que, em princípio, cause prejuízo à defesa dos interesses das partes ou sacrifique os fins de justiça do processo. Consagração da máxima pas des nullité sans grief .

3. Por força da influência do "princípio da instrumentalidade das formas", tem-se admitido, no campo da inadequação recursal, a aplicação do vetusto princípio da fungibilidade dos recursos, cuja incidência permite o aproveitamento do recurso interposto como se fosse o meio de impugnação cabível e não utilizado. Fundando-se em ordenação pretérita, a jurisprudência consagrou essa possibilidade, desde que "ausente o erro grosseiro" e a "má-fé do recorrente".

4. Um dos critérios utilizados tem sido a escorreita verificação da tempestividade; por isso, um recurso com prazo de interposição menor é admissível se interposto no lugar daquele cabível, cujo prazo de oferecimento é mais alongado. A recíproca, contudo, não é verdadeira. 5.

Revela malícia do recorrente aproveitar-se de recurso com maior devolutividade e procedimento mais delongado, circunstância inocorrente na hipótese.

6. Precedentes da Corte.

7. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos (EREsp 197857 - RJ, Relator Ministro PAULO MEDINA, 1ª Seção, DJ 16 de dezembro de 2002).

In casu, o recurso erroneamente interposto foi o de agravo de instrumento, cuja tempestividade legal é de dez dias, enquanto que o correto tem prazo correspectivo de quinze dias, evidenciando ter o recurso cumprido o requisito da admissibilidade in foco.

Deveras, ainda que se parta da premissa de que a sentença que acolhe a exceção de pré-executividade é semelhante àquela que acolhe os embargos à execução, e portanto põe fim ao processo executório, devendo ser atacada por recurso de apelação, o recurso interposto tempestivamente não revela erro grosseiro.

O mesmo entendimento se vê exposto a seguir:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO QUE ACOLHEU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO CABÍVEL: APELAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO GROSSEIRO. NÃO-INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL.

1. Agravo de instrumento interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra decisão que acolhe de exceção de pré-executividade. O Tribunal de origem lança entendimento no sentido de que a decisão que acolhe exceção de pré-executividade deve ser atacada via apelação por ser terminativa e não mediante agravo de instrumento. Em suas razões recursais, o recorrente alega, em síntese, que o acórdão impugnado violou o disposto no art. 557 do CPC, na medida em que o referido dispositivo revela-se inaplicável quando existe a possibilidade de ser utilizado o princípio da fungibilidade recursal. Destaca-se, ainda, que a exceção de pré-executividade não é um recurso regulamentado em lei, constituindo providência acolhida pela jurisprudência; dessa forma, não seria plausível a negativa de seguimento ao agravo.

2. É cabível exceção de pré-executividade quando se trata de matéria de ordem pública ou envolve fatos modificativos ou extintivos do direito do exeqüente, desde comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.

3. A decisão que acolhe exceção de pré-executividade põe fim ao processo de execução, devendo ser atacada, portanto, mediante recurso de apelação. A interposição de agravo de instrumento caracteriza erro grosseiro, não sendo possível aplicar-se o princípio da fungibilidade recursal, cabível apenas na hipótese de dúvida objetiva.

4. Recurso especial conhecido e não-provido.

(REsp 741.639/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14.03.2006, DJ 03.04.2006 p. 259)."

O capital da investigação científica ao longo dos anos vem se solidificando, recebendo, inclusive, adesões de grandes nomes na defesa da possibilidade de apresentação de defesa via exceção de pré-executividade.

É perfeitamente possível e previsível a defesa e argüição de nulidade de execução por vício fundamental nos próprios autos da execução, ex vi dos artigos 267, § 3º, 585, II; 586, II; 618, I e 267, VI do CPC.

Senão, vejamos:

Sobre o tema, leciona Theodoro Júnior:

"A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo o momento, o Juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento da parte como ex officio.

Não é preciso, portanto, que o devedor se utilize dos embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução."("Processo de Execução", 14ª ed., 1990, p. 202.)

E a essa orientação se somam, dentre outros, Mendonça Lima, que a propósito, adverte:

"Os incisos I e II, configuram casos de "condições da execução", em paridade com as "condições da ação". A infringência de qualquer deles torna o credor parte ilegítima para mover a ação, porque ele não será titular da prestação executiva. Pelo sistema do código, o Juiz deverá indeferir o pedido de execução extingüindo o processo "sem julgamento do mérito". (art. 267, VI)."("Comentários ao Código de Processo Civil", Forense, vol. VI - tomo II, p. 659.)

Ainda sobre o assunto, assinala Alcides Mendonça Lima:

"A execução nula é um mal para o devedor, porque o perturba inutilmente, embora sem vantagem final para o credor, no momento em que a nulidade for declarada. Se viciadamente movida, pode prejudicar o devedor, moral e economicamente, em seus negócios, inclusive sujeitando-o ao ônus de ter de embargar, se o Juiz, ex officio, não houver trancado o processo, indeferindo o pedido."("Comentários ao Código de Processo Civil" , T. II, VI/661, Forense, 1974, n.º 1.485.)

Como uma luva, aplica-se ao caso, o ensinamento de Humberto Theodoro Júnior:

"Propor execução sem base no conteúdo do título é o mesmo que propô-la sem título. A inicial é inepta e deve ser liminarmente indeferida. Se isso não for feito, o processo estará nulo."("Processo de Execução", Ed. Universitária de Direito, 1990, p.200.)

Comentando o artigo 618, Pontes de Miranda ensina que:

"O título executivo, quer judicial quer extrajudicial, tem de ser certo (existir e não ser nulo), de ser líquido e de ser exigível. Se o título executivo, que teria de consistir em sentença, sentença não é, não se pode propor, com ele, ação executiva."("Comentários ao Código de Processo Civil", Tomo X, RJ, Forense, 1976, p. 27)

José da Silva Pacheco é contundente:

"... Entretanto, se a sentença exeqüenda for inexistente ou viciada de nulidade insanável "ipso jure", claro é que tal nulidade não só pode ser alegada em embargos, como, antes disso, em simples defesa, antes do cumprimento do mandado executivo."("Tratado das Execuções, Processo de Execução", V. I, Saraiva, SP, 1975, p. 598)

José Antônio de Castro a respeito professa:

"Mesmo se a inicial da execução, merecedora de indeferimento, foi recebida e prosseguiu, poderá o juiz, de ofício, decretar a nulidade posteriormente, pois não há preclusão. A nulidade (art. 618, I a III) prepondera sobre qualquer instituto jurídico. Em conseqüência, desnecessário os embargos."("Execução no Código de Processo Civil", 3ª. ed. Saraiva, p. 201.)

Anota HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:

"Para ter acesso ao processo de execução, não basta a exibição de um documento que tenha a forma de título executivo (uma escritura pública, por exemplo). É indispensável, ainda, que o referido título revele a existência de um crédito líquido, certo e exigível.(art. 586.)

JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, in "O NOVO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO", 6.ª ed., pág. 272, escreve:

"Toca ao órgão judicial examinar a petição inicial de execução, em atividade de controle análogo à exercida no processo de conhecimento. Verificando que ela está incompleta, ou não se acha acompanhada dos documentos indispensáveis, determinará que o credor a corrija, no prazo de dez dias, sob pena de ser indeferida (art. 616). Também a indeferirá em qualquer das hipóteses do art. 295 aplicáveis ao processo executivo".

Sem dúvida, tendo em vista que a execução inaugura-se com a citação e agressão ao patrimônio do executado, para o fim de ver recebido os embargos no efeito suspensivo, devem cercar-se de cautelas tanto o exeqüente, ao distribuir a sua inicial, quanto o Poder Judiciário, ao admiti-la e ordenar a citação.

É que a só distribuição de uma execução já emite carga negativa em desfavor do executado, visto que terá o seu nome lançado no rol de devedores relapsos.

Se se tratar de uma pessoa jurídica, o fato de figurar no pólo passivo de uma execução, tal reflexo poderá ser ainda maior, podendo inviabilizar até mesmo a marcha diária das suas atividades.

Se o pseudo credor pode, a seu crivo, ajuizar uma execução desfalcada de título líquido e certo, ao suposto devedor deve ser franqueado um instrumento jurídico adequado que impeça, a tempo e a hora, a continuidade dos efeitos dessa distribuição, inclusive, através da nulificação até mesmo do despacho inicial positivo, sem esquecer que até o procedimento penal pode ser trancado na sua tramitação.

Vicente Greco Filho escreveu "Trancamento da ação civil", veiculada na saudosa coluna "Tribunais" outrora mantida na edição dominical do Jornal O Estado de S. Paulo.

É de eqüidade que se apresentando o devedor munido de quitação evidente se lhe abra ensejo de opor-se à execução injusta, sem as vicissitudes da penhora, para o fim de ver recebido os embargos no efeito suspensivo, como há decisões para os casos excepcionais, cuja ementa abaixo comprova:

"PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO DE EXECUÇÃO - EMBARGOS DO DEVEDOR - NULIDADE - VÍCIO FUNDAMENTAL - ARGÜIÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA EXECUÇÃO - CABIMENTO - ARTIGOS 267, § 3º; 585, II; 586; 618, I DO CPC.

I - Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüi-la, independentemente de embargos do devedor, assim como, pode e cumpre ao Juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil.

II - Recurso conhecido e provido."(Recurso Especial n.º 13.960 - SP, in R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 4, (4); 229-567, dezembro l992.)

No mesmo sentido e do mesmo Tribunal, verbis:

"PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO - TÍTULO IMPERFEITO - NULIDADE - DECLARAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS.

.A argüição de nulidade da execução com base no art. 618 do estatuto processual civil, não requer a propositura de ação de embargos a execução, sendo resolvida incidentalmente. Recurso conhecido e provido."(REsp. n.º 3.079 - MG, Relator Eminente Ministro Cláudio Santos).

No julgamento do REsp. 3.264-PR, restou entendido que:

"A nulidade do título em que se embasa a execução pode ser argüida por simples petição, uma vez que suscetível de exame, ex officio pelo Juiz."(RT 671/187, Rel. Min. Eduardo Ribeiro.)

O Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo tem decidido reiteradamente, verbis:

"Ora, a execução, em qualquer de suas modalidades, além de submeter-se às normas gerais que regem o processo de conhecimento, invocáveis subsidiariamente (art. 586), fica subordinado, igualmente, a regra própria que podem ser especiais, se somente se referem em particular a uma delas."

O mesmo Tribunal ao apreciar incidente de uniformização de jurisprudência, no AI n.º 41.165-SP, ratificou o entendimento acima adotado, cujo teor da ementa é o seguinte:

"Independentemente da oposição de embargos do devedor, o executado pode também exercer defesa na própria execução, no que diz com matéria estranha ao objeto daqueles (CPC, art. 471), a fim de pugnar para que a mesma se contenha em seus limites legais, de modo a não causar dano desnecessário."

No mesmo passo vem decidindo o 2.º Tribunal de Alçada Cível do Estado de São Paulo, vazado nos seguintes termos:

"Ora, a execução, em qualquer de suas modalidades, além de submeter-se às normas gerais que regem o processo de conhecimento, invocáveis subsidiariamente (art. 586), fica subordinada, igualmente, a regras próprias que podem ser especiais, se somente se referem em particular a uma delas. Daí afirmar Alcides de Mendonça Lima, em seus "Comentários ao Código de Processo Civil", Forense, n.º 1.481, que ‘os n.ºs I e III (do art. 618 do CPC) configuram caso de ‘condições de execução’ em paridade com as ‘condições da ação’. A infringência de qualquer deles torna o credor parte ilegítima para mover a ação porque ele não será titular da pretensão executiva.’

E prossegue a acertada decisão:

"Pode pois a parte alegar a nulidade da execução, independentemente de embargos do devedor, como pode, e na verdade deve, o juízo, conhecer da inexistência dessas condições a gerar nulidade, de ofício. Primorosa, nesse sentido, a lição de José Alberto dos Reis, ao examinar o Código Civil português, em tudo e por tudo semelhante ao nosso. À p. 190, de seu "Processo de Execução" (vol. 1^º, 2^º. Ed. Coimbra, 1959) entende que entre os casos nos quais ‘o juiz pode e deve indeferir in limine a petição inicial do exeqüente’ (p.191), figura-a de inexeqüibilidade do título, adiantando o ‘caso nítido de inexeqüibilidade do título é o de se promover a execução com base num documento que não tenha eficácia executiva, isto é, não reúna os requisitos formais e substanciais exigidos pela lei para ser considerado título executivo.’’’

Digno de ênfase, não só pela sua primazia como pela profundidade como enfrentaram o cerebrino ponto, o v. aresto seguinte:

"O título executório é o pressuposto ou condição geral de qualquer execução e, pois, da execução forçada: nulla executio sine titulo. Como anota CHIOVENDA, "se um título executório não se afigura existente, o ato executivo tem de ser por ele (órgão executivo) recusado, como se recusa a sentença favorável, se a ação falta" (op. Cit., p. 310). Assim, sendo próprio título executivo exibido resultar, de forma clara, a um exame superficial do juiz, de que lhe falta um requisito exigido por lei como pressuposto de sua validade ou existência, ou de sua executoriedade, o juiz, na lição de PONTES DE MIRANDA (in "Comentários do CPC", 1076, Tomo IX, p. 220), ao despachar a inicial, deve indeferi-la, liminarmente, pois lhe cabe o dever de exame. Qual anota CHIOVENDA, acerca da ação de execução, existirá sempre alguma "dose de cognição". Ora, na espécie, a recorrida, desde logo, invocou o vencimento antecipado dos títulos como que instruiu a ação, certo não estavam eles ainda vencidos. Não possuíam os títulos, sequer um deles, requisito essencial à sua executoriedade, eis que a obrigação do devedor não vencera, qual fluía da data do vencimento nas cártulas. A credora, entretanto, buscou afirmar-se na alegação de um "vencimento antecipado" do débito, invocando inadimplemento das devedoras, quando a obrigação constante de "protocolo" com confissão de dívida, dado que se recusaram a entregar, na expressão da inicial, sua produção da safra de 1980/1981, à Cooperativa, para efeito de comercialização em comum. Essa causa de vencimento antecipado, entretanto, estava pendente de controvérsia em juízo próprio. Daí não caber admitir, como revestidos de executividade, os títulos extrajudiciais, objeto de execução."( In JSTF-Lex 90/69-96, prolatado pela C. 1.ª Turma do Pretório Excelso ao apreciar o RE 100.397.9-SP, dando-lhe provimento ... (relator para o acórdão), Néri da Silveira e Rafael Mayer".

As decisões a seguir estampadas dão a dimensão do instituto em estudo, verbis:

"A nulidade do processo por falta de citação pode ser reconhecida até em mandado de segurança" (RSTJ 46/528 e STJ - RT 697/189; JTAERGS-90/325).

"O exame de anomalia na citação independe de provocação da parte, uma vez que ao Judiciário incumbe apreciar de ofício os pressupostos processuais e as condições da ação (CPC, arts. 267, § 3º, e 301, § 4º)." (STJ -4ª Turma, REsp 22.487-5-MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 2.6.92, deram provimento, v.u., DJU 29.6.92, p. 10.329-2ªcoluna).

"A nulidade da execução por falta de título pode e deve ser decretada de ofício." (RT 711/183).

"O sistema processual que rege a execução por quantia certa, salvo as exceções legais, exige a segurança do juízo como pressuposto para o oferecimento dos embargos do devedor. Somente em casos excepcionais, sobre os quais a doutrina e a jurisprudência vêm se debruçando, se admite a dispensa desse pressuposto, pena de subversão do sistema que disciplina os embargos do devedor e a própria execução" (RSTJ-31/348).

"Transitando em julgado a sentença de mérito proferida no processo de conhecimento, sua nulidade não poderá ser alegada em embargos à execução, salvo na hipótese de inexistência jurídica da sentença ou no caso de nulidade ou falta de citação no processo de conhecimento, se este correu à revelia." (JTA 103/266, 125/444).

"Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüi-la, independentemente de embargos do devedor, assim como pode e cumpre ao juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil" (RSTJ 40/447).

Neste sentido:RJ-205/81.

"Cabe mandado de segurança para pôr termo a execução iniciada, indevidamente, sem título executivo." (Bol. AASP-1.637/109).

"Ajuizada ação tendente a desconstituir o título em que veio a se fundar a execução, não se pode exigir sejam apresentados embargos com o mesmo objetivo o que, aliás, sequer seria possível, pois haveria litispendência. A solução está em, garantido o juízo, tratar-se a ação em curso como embargos, com as conseqüências daí decorrentes" (STJ -3ª Turma, REsp 33.000-6-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 6.9.94, negaram provimento, v.u., DJU 26.9.94, p. 25.646, 1ª col., em.).

"EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - Objeção de pré-executividade. Cabimento. Condições da ação. Questões de ordem pública, sujeitas a pronunciamento judicial independente de provocação das partes. Acolhimento para afastar inconcebível iniqüidade de se exigir a afetação patrimonial do executado em processo írrito, por falta de quaisquer das condições da ação. Recurso provido." (BAASP – Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo - 2022)

"EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - Duplicata. Empresa estatal prestadora de serviços públicos. Conceito. Pessoa administrativa que, conquanto constituída sob a roupagem formal de pessoa jurídica de direito privado, tem por único objeto prestação de serviço público. Aplicação, portanto, das regras contidas no artigo 730, do CPC e artigo 100 da CF. Ineficácia do saque cambial reconhecida, ante a incompatibilidade com o regramento de direito público aplicável. Recurso provido, para julgar extinta a execução." (1º TACIVIL - 1ª Câm.; Ag. de Instr. nº 699.909-3-SP; Rel. Juiz João Carlos Garcia; j. 16.09.1996; v.u.).

"PROCESSO DE EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Não há dúvida de que cheque é título executivo extrajudicial tipificado na lei respectiva e no inciso I do artigo 585 do CPC. Nessa conformidade, a exceção de pré-executividade só é cabível quando manifesta a inexecutividade do documento, seja por ausência das próprias condições da ação ou por evidente nulidade da execução, circunstância que não é o caso dos autos." (TA-RS - RECURSO: AGI nº: 197158520 - data: 26/11/1997 - Terceira Câmara Cível – Rel. Gaspar Marques Batista - Porto Alegre)

"NOTA DE CRÉDITO COMERCIAL. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Títulos que não apresentam certeza e liquidez à primeira vista não ensejam processo de execução e sua argüição pode ser feita via exceção de pré-executividade. Nota de Credito Comercial, desacompanhada de histórico claro da dívida, desde seu nascedouro não enseja processo de execução. Exceção de pré-executividade acolhida. Execução extinta. Agravo provido." (TA-RS - RECURSO: AGI nº 197112626 - data: 30/10/1997 - Segunda Câmara Cível - Rel. Marco Aurélio dos Santos Caminha - ORIGEM: Gravataí)

"AGRAVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Admite-se que o executado venha a Juízo por meio da denominada exceção de pré-executividade quando quiser discutir a qualidade do documento em que se funda a execução como titulo executivo extrajudicial. AGRAVO PROVIDO." (TA-RS - RECURSO: AGI nº 197220080 - data: 11/12/1997 - Quinta Câmara Cível – Rel. Márcio Borges Fortes - Porto Alegre)

"EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Cabe o oferecimento da exceção quando alegada ausência ou nulidade do título e da execução, sendo as condições da ação matéria apreciável de oficio pelo magistrado. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVOS PROVIDOS. DECISÃO: Dado provimento. Unânime. (TJRS - RECURSO : AGI nº 196035695 - data: 16/05/1996 - Quarta Câmara Cível – Rel. Moacir Leopoldo Haeser - Porto Alegre). Neste sentido: (TJRS - RECURSO: AGI nº 196061485 - data: 16/05/1996 - Quarta Câmara Cível – Rel. Moacir Leopoldo Haeser - Porto Alegre)

"PETIÇÃO INICIAL - indeferimento - reconsideração inadmissível - Agravo provido - Aplicação do art.618, nº I, do Código de Processo Civil. A nulidade prevista no art. 618, I, do Código de Processo Civil é decretada de ofício, sem necessidade apresentação de embargos à execução."(RT 511, maio de 1978, p. 221-2).

"PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO DE EXECUÇÃO - EMBARGOS DO DEVEDOR - NULIDADE - VÍCIO FUNDAMENTAL - ARGUIÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA EXECUÇÃO - CABIMENTO - ARTIGOS 267, § 3o.; 585, II; 586; 618, I DO CPC. I - Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüí-la, independentemente de embargos do devedor, assim como, pode e cumpre ao Juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil. II - Recurso conhecido e provido." (Recurso Especial n.º 13.960 - SP, in R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 4, (4); 229-567, dezembro l992.)

No mesmo sentido e do mesmo Tribunal, verbis:

"PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO - TÍTULO IMPERFEITO - NULIDADE - DECLARAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS. A argüição de nulidade da execução com base no art. 618 do estatuto processual civil, não requer a propositura de ação de embargos à execução, sendo resolvida incidentalmente. Recurso conhecido e provido." (REsp. n.º 3.079 - MG, Relator Eminente Ministro Cláudio Santos).

No julgamento do REsp. 3.264-PR, o STJ entendeu que: "A nulidade do título em que se embasa a execução pode ser argüida por simples petição, uma vez que suscetível de exame, ex offício pelo Juiz." (RT 671/187, Rel. Min. Eduardo Ribeiro.)

"Independentemente da oposição de embargos do devedor, o executado pode também exercer defesa na própria execução, no que diz com matéria estranha ao objeto daqueles (CPC, art. 471), a fim de pugnar para que a mesma se contenha em seus limites legais, de modo a não causar dano desnecessário." (1.º Tribunal de Alçada Cível do Estado de São Paulo, no incidente de uniformização de jurisprudência: AI n.º 41.165-SP)

Podem ser ainda visualizadas as seguintes jurisprudências:

16149164 – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS DE DEVEDOR AGASALHANDO IMPUGNAÇÃO SOBRE A NULIDADE DO TÍTULO – PRECEDENTES DA CORTE – 1. Já decidiu a Corte que a exceção de pré-executividade é cabível quando as questões suscitadas não dependem de prova. No caso, os embargos de devedor que foram apresentados já contêm a impugnação sobre a inépcia da inicial e a impropriedade da via executiva diante da não existência dos comprovantes de depósito, construindo mais um obstáculo para o sucesso da exceção. 2. Havendo contraditório na exceção de pré-executividade, não há razão alguma para afastar o cabimento da verba honorária, configurada a sucumbência diante do julgamento de improcedência. 3. Recurso especial não conhecido. (STJ – RESP 296932 – MG – 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU 04.02.2002)

16144907 – RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – I – Não ofende dispositivos do CPC a decisão que, acolhendo exceção de pré-executividade, dá pela falta de liquidez, certeza e exigibilidade de escritura de confissão de dívida, que não faz mera referência aos títulos originários, mas os incorpora de tal forma que passam a integrá-la. II – Questão que não poderia ser revista a não ser com desobediência das regras contidas nos enunciados 5 e 7, do STJ. III – Agravo regimental desprovido. (STJ – AGA – 344328 – AL – 3ª T. – Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro – DJU 22.10.2001 – p. 00321)

16141518 JCPC.791 – PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – SUSPENSÃO DO PROCESSO – CABIMENTO – CPC, ART. 791 – I – A regra do art. 791 da lei adjetiva civil comporta maior largueza na sua aplicação, admitindo-se, também, a suspensão do processo de execução, pedida em exceção de pré-executividade, quando haja a anterioridade de ação revisional em que discute o valor do débito cobrado pelo credor hipotecário de financiamento contratado pelo S.F.H. II. Recurso especial não conhecido. (STJ – REsp 268532 – RS – 4ª T. – Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior – DJU 11.06.2001 – p. 00230)

33162929 – PRESCRIÇÃO – MATÉRIA PASSÍVEL DE ARGUIÇÃO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE-NÃO OCORRÊNCIA – AGRAVO NÃO PROVIDO – 1. A Exceção de Pré-Executividade, não prevista em Lei, admitida por construção doutrinário-jurisprudencial como meio excepcional e atípico que é, tem seu cabimento limitado às estreitas situações apreciáveis "ex-officio" pelo juiz, dentre as quais se inclui a prescrição (AGA 197577/GO, DJ 05/06/2000, p. 167, STJ, T4; AG nº 1999.01.00.055381-1/DF, TRF1, T3, DJ 25/02/2000, p. 58; AG 1999.01.00.026862-2/BA, TRF1, T3, DJ 05/05/2000, p. 299). 2. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 05 anos, contados da data da sua constituição definitiva (art. 174 do CTN). Havendo impugnação que projeta a data da constituição definitiva do crédito e não mediando entre esta e o ajuizamento da execução fiscal lapso temporal superior a 5 anos, não há que se falar em prescrição. 3. Agravo de Instrumento não provido. 4. Peças liberadas pelo Relator em 25/09/2001 para publicação do acórdão. (TRF 1ª R. – AG 199901000034549 – MT – 3ª T. – Rel. Juiz Luciano Tolentino Amaral – DJU 11.10.2001 – p. 124)

33158209 JCPC.20 JCPC.20.4 JCPC.20.3.A JCPC.20.3.B JCPC.20.3.C – PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – LITISPENDÊNCIA – EXTINÇÃO DO PROCESSO – POSSIBILIDADE – 1. A exceção de pré-executividade tem sido admitida, excepcionalmente, pela jurisprudência nas hipóteses de vícios formais do título executivo, prescrição, decadência e pagamento, sem o necessário oferecimento de embargos. Sua hipótese de cabimento aplica-se, ainda, àquelas situações em que a matéria pode ser conhecida de ofício pelo Juiz. 2. Verba honorária fixada nos termos do art. 20, § 4º c/c § 3º, alíneas a, b e c do CPC. 3. Apelo da União provido em parte. 4. Remessa oficial tida por interposta prejudicada. (TRF 1ª R. – AC 199901000212836 – DF – 4ª T. – Rel. Juiz Hilton Queiroz – DJU 05.07.2001 – p. 35)

89003024 JCCB.1531 JCPC.618 JCPC.267 JCPC.267.VI JCPC.618.I JCPC.20 JCPC.20.4 – PROCESSUAL CIVIL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE FUNDADA NA INEFICÁCIA DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – CABIMENTO – NULIDADE DA EXECUÇÃO (ART. 618 DO CPC) – EXTINÇÃO DO PROCESSO (ART. 267, VI, DO CPC) – INDENIZAÇÃO INDEVIDA – CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA – PERCENTUAL – A exceção de pré-executividade, construção doutrinário-pretoriana, é instrumento plenamente admissível na sistemática processual pátria e representa meio autônomo de defesa, à disposição do executado. O seu oferecimento, para argüir a nulidade da execução, independe da oposição de embargos do devedor e não constitui ofensa ao CPC. – Se do confronto entre o título executivo apresentado pelo exeqüente e o valor pretendido executar não se fizer possível aferir a certeza da dívida e seu exato montante, inadmissivel será a execução, por sua manifesta nulidade, consoante a dicção do art. 618, I, do CPC. Afinal, o processo de execução tem por pressuposto um título líquido, certo e exigível, sendo imprescindível que os valores exeqüendos guardem consonância com a dívida(cf. STJ , REsp 109869/MG). – Quanto à pretensão indenizatória fulcrada no art. 1531 do Código Civil e no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, o próprio acolhimento da exceção de pré-executividade inviabiliza o seu deferimento, eis que a impossibilidade de se determinar a liquidez e certeza do título impede se verifique também a ocorrência de eventual excesso por parte do exeqüente, certo ainda que o sucesso de tal pretensão dependeria da prova de haver o credor agido com má fé(Súmula 159 do STF), a exigir exame de natureza tipicamente cognitiva, inadequado ao procedimento executivo. – Ausência de oposição de embargos à execução não serve de fundamento a que se deixe de condenar a exeqüente em honorários advocatícios(STJ, REsp 158884/RS), eis que evidentemente sucumbiu em sua pretensão executiva e instaurado típico incidente litigioso que obrigou a executada a lançar mão de instrumentos de defesa no processo, necessários à garantia de seus interesses. – Desproporcional o valor de R$ 500,00 fixado a título de honorários em prol de advogado que suscitou com êxito exceção de pré-executividade em processo de execução de mais de R$ 25.000.000,00, sendo excessivo, todavia, o pleito de fixação da verba no percentual de 10% sobre esse montante. Fixação dos honorários advocatícios em 1,5%(um e meio por cento) do valor atribuído à causa, nos moldes do art. 20, § 4º, do CPC. – Improvimento do recurso interposto pela CEF. Provimento parcial da apelação da COFLUHAB, restrito este à majoração da verba honorária. (TRF 2ª R. – AC 2000.02.01.039574-6 – RJ – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Sergio Feltrin Correa – DJU 21.08.2001)

39054717 – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – CABIMENTO – A exceção de pré-executividade é resultado de construção doutrinária e jurisprudencial, fundada no princípio da economia processual, que impõe sejam evitadas medidas desnecessárias e prejudiciais à celeridade da prestação jurisdicional. Logo, só se há admiti-la quando provado que a continuidade da execução está fadada ao insucesso, por faltar-lhe condições mínimas para o seu prosseguimento. Nega-se provimento ao recurso. (TJMG – AG 000.246.125-9/00 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Almeida Melo – J. 22.11.2001)

39050546 – DIREITO TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – A exceção de pré-executividade, como construção doutrinário-jurisprudencial que é, somente pode ser utilizada em casos excepcionais, que não comportem discussão, sob pena de retirar-se da Fazenda Pública estadual o seu direito de ação, visando a obter um crédito apontado num título que goza de presunção de veracidade, sem máculas. Recurso conhecido e desprovido. (TJMG – AG 000.225.039-7/00 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Célio César Paduani – J. 27.09.2001)

39045331 – DIREITO TRIBUTÁRIO – DECLARATÓRIA – DEPÓSITO JUDICIAL – EXECUÇÃO FISCAL – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – A exceção de pré-executividade, como construção doutrinário-jurisprudencial que é, somente pode ser utilizada em casos excepcionais, que não comporte discussão, sob pena de retirar-se da Fazenda Pública estadual o seu direito de ação, visando a obter um crédito apontado num título que goza de presunção de veracidade, sem máculas. A ação declaratória, com o simples depósito judicial, não tem o condão de tirar a certeza e liquidez das certidões de dívida ativa. Recurso conhecido e desprovido. (TJMG – AG 000.204.833-8/00 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Célio César Paduani – J. 30.08.2001)

39048964 – PROCESSO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUSÊNCIA DE CÓPIA DA PROCURAÇÃO DOS ADVOGADOS – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO CONHECIMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VENCIDA A FAZENDA PÚBLICA – CABIMENTO – ALTERAÇÃO DE SÓCIOS – COMUNICAÇÃO DESNECESSIDADE – A ausência de prejuízo implica o conhecimento do agravo de instrumento formado sem cópia da procuração outorgada aos procuradores das partes. São devidos honorários advocatícios à parte excluída da lide por meio de exceção de pré-Executividade. É de responsabilidade da exeqüente verificar a composição societária da empresa executada antes da propositura da ação. (TJMG – AG 000.217.812-7/00 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Aloysio Nogueira – J. 30.08.2001)

39049230 – DIREITO TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – A exceção de pré-executividade, como construção doutrinário-jurisprudencial que é, somente poderá ser utilizada em casos excepcionais, que não comporte discussão, sob pena de retirar-se da Fazenda Pública municipal o seu direito de ação, visando a obter um crédito apontado num título que goza de presunção de veracidade, sem máculas. Recurso conhecido e desprovido. (TJMG – AG 000.218.862-1/00 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Célio César Paduani – J. 30.08.2001)

39031550 – EXECUÇÃO FISCAL – PRÉ EXECUTIVIDADE – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – CABIMENTO – Pode ser deferido, em sede de exceção de pré-executividade, o pedido de declaração de nulidade da execução fiscal ajuizada, se esta estiver comprovada de plano. (TJMG – AG 000.202.915-5/00 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. José Antonino Baía Borges – J. 15.02.2001)

27140265 JCPC.557 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – ILEGITIMIDADE DE PARTE – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SUBSIDIÁRIA DO SÓCIO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO LIMINAR AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, POR MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE – INTELIGÊNCIA DO QUE DISPÕE O ART. 557, CAPUT, DO CPC – A denominada exceção de pré-executividade, construção pretoriana e não prevista expressamente em Lei, tem cabimento nas hipóteses excepcionalíssimas e restritas de flagrante inexistência ou nulidade do título executivo, bem assim nas hipóteses referentes à falta de pressupostos processuais e/ou condições da ação. Não se fazendo presentes as hipóteses referidas, correta a decisão de primeiro grau que, forma liminar, rejeita a denominada exceção de pré-executividade, máxime quando existe prova de dissolução irregular da sociedade e tendo o fato gerador, ainda, ocorrido em época que detinha ele poderes de gerência. Daí, evidente sua responsabilidade para integrar o pólo passivo da execução. Agravo a que se nega seguimento liminarmente. Decisão monocrática. (TJRS – AGI 70002642791 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick – J. 16.05.2001)

53004934 – AGRAVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – NAGATIVA DE SEGUIMENTO – EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – Admissibilidade, restritivamente, em hipóteses de nulidade manifesta. Meio inadequado para opor-se à eventual iliquidez do débito. Embargos. Oposição. Cabimento. Previsão legal. Recurso conhecido e improvido, unânime. (TJPR – AG 0102184-1/01 – (6437) – 6ª C.Cív. – Rel. Des. Cordeiro Cleve – DJPR 02.04.2001)

53004819 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NÃO CABIMENTO – A exceção de pré-executividade somente é cabível quando ausentes condições da ação ou pressupostos processuais. Não se tratando de matéria que possa o juiz conhecer de ofício a execução fiscal só pode ser rebatida em sede de embargos à execução. (TJPR – AI 0098294-1 – (6241) – 6ª C.Cív. – Rel. Des. Jair Ramos Braga – DJPR 19.03.2001)

9099142 JCPC.526 JCPC.618 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CÔMPUTO DO PRAZO APÓS DECISÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CABIMENTO DESTES DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA – POSSIBILIDADE – TEMPESTIVIDADE RECONHECIDA – DESCUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ART. 526 DO CPC – INEXISTÊNCIA DE SANÇÃO – RECURSO CONHECIDO – I. Tanto o ato judicial apelável como o agravável comportam embargos de declaração. Os embargos são cabíveis de qualquer decisão judicial. II. Nenhuma conseqüência acarreta a omissão da providência da qual trata o art. 526 do Código de Processo Civil. A finalidade da norma é propiciar possa o Dr. Juiz do feito retratar-se. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL (ENTREGA DE COISA INCERTA) – CÉDULA DE PRODUTO RURAL – ARGÜIÇÃO EM SEDE DE EXECUÇÃO – JUIZ SINGULAR ADENTRANDO EM MATÉRIA DE MÉRITO AO APRECIAR O INCIDENTE, INVIABILIZANDO A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DO DEVEDOR – PROVA DOCUMENTAL – PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE – FAVORECIDOS QUE NÃO FIRMARAM QUALQUER CONTRATO DE COMPRA E VENDA – TÍTULO DESCONSTITUÍDO – VIA ELEITA ADEQUADA – EXECUÇÃO NULA – CARÊNCIA DE A AÇÃO MOVIDA – EXCEÇÃO ACOLHIDA – I. A exceção de pré-executividade, argüida nos autos de execução, pode ser acolhida onde tenha o Juízo singular, ao apreciar o incidente, adentrado no exame do mérito, inviabilizando, com a decisão proferida, a oposição de embargos do devedor. II. A Cédula de Produto Rural pressupõe como negócio subjacente a venda e compra de produtos rurais, para entrega futura, entre o produtor rural ou cooperativa e o comprador. Trata-se de cambial pela qual o eminente vende a sua produção agropecuária antecipadamente, "recebe o valor da venda no ato da formalização do negócio e se compromete a entregar o produto vendido em local e data estipulados no título" (trecho do parecer do Senado Federal favorável à apreciação do Projeto de Lei instituindo a CPR). III. Destituído o título de força executiva, nula é a execução a teor do art. 618, I, do CPC, impondo-se a decretação da extinção do processo. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – INCIDENTE PONDO FIM AO PROCESSO – CONDENAÇÃO QUE INDEPENDE DE PEDIDO EXPRESSO – CABIMENTO – Embora, via de regra, entenda-se não caber a condenação nos incidentes e nos recursos, no caso em comento se põe fim ao processo de execução, donde fazer jus à verba honorária os patronos dos recorrentes. (TAPR – AI 0163264-6 – 1ª C.Cív. – Rel. Juiz Antonio Martelozzo – DJPR 16.03.2001)

86026994 – AÇÃO DE EXECUÇÃO – OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – CONHECIMENTO EM QUALQUER FASE PROCESSUAL – A objeção de pré-executividade pode ser argüida através de simples petição nos próprios autos da execucional, constituindo-se em meio de provocação do Judiciário no que se refere às questões de ordem pública, podendo ser feita em qualquer tempo e grau de jurisdição. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO EM CONTA CORRENTE – EXTINÇÃO – SÚMULA Nº 14 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA – O contrato bancário de abertura de crédito rotativo em conta corrente, ainda que acompanhado dos respectivos extratos de movimentação da conta corrente e assinado pelo devedor e duas testemunhas, não é título executivo extrajudicial. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO – PARTICIPAÇÃO DO PATRONO DOS EXECUTADOS – ARGÜIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NOS AUTOS DA PRÓPRIA EXECUCIONAL – Existindo efetiva participação do procurador da parte vencedora no curso da relação processual estabelecida, devida é a verba honorária. Recurso provido. Extinção do processo. (TJSC – AC 00.022047-7 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Silveira Lenzi – J. 22.05.2001)

80015396 – PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO – TÍTULO EXECUTIVO – EXTRAJUDICIAL – INEXISTÊNCIA – RECURSO IMPROVIDO – A exceção de pré-executividade é meio hábil a se opor à execução, quando existente alguma nulidade. O contrato de abertura de crédito em conta corrente acompanhado de extrato, não constitui título executivo, sendo pacífico o entendimento do STJ acerca da matéria. (TJES – AC 024950062604 – Rel. Des. Frederico Guilherme Pimentel – J. 19.04.2001)

65002309 – APELAÇÃO CÍVEL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – HONORÁRIOS – CABIMENTO – Exceção de pré-executividade, por envolver matéria de ordem pública, pode ser suscitada a qualquer tempo e quando extinguida a execução por iniciativa dos devedores, garante o recebimento de verba honorária. (TJRO – AC 00.000150-3 – C.Cív. – Rel. Des. Gabriel Marques de Carvalho – J. 14.08.2001)

20074915 – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO NA EXECUÇÃO TRABALHISTA – A aplicabilidade do novel instituto processual da Exceção de Pré-Executividade, por tratar-se de instrumento jurídico extra-legal, acolhido inclusive pelos Tribunais Superiores, o qual visa dirimir questões prejudiciais ao bom andamento da execução, não deve restringir-se a questões que conduzam a ineficácia do título executivo, mas também àquelas que possam determinar a ineficácia de ato executório, como a versada no agravo de petição em julgamento. Agravo de Petição provido. (TRT 4ª R. – AP 01187.010/93-6 – 5ª T. – Relª Juíza Flávia Lorena Pacheco – J. 06.09.2001)

6037129 JCLT.893 – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – AGRAVO DE PETIÇÃO CONTRA A DECISÃO QUE A REJEITA – NÃO CABIMENTO – A exceção de pré-executividade, embora possa ser admitida no Processo do Trabalho, não representa procedimento autônomo, possuindo a decisão que a aprecia natureza interlocutória, pelo que, a teor do art. 893, § 1º, da CLT, somente pode ser atacada na medida processual própria contra a decisão definitiva. (TRT 9ª R. – AI 00544-2000 – (21824-2001) – Rel. Juiz Arion Mazurkevic – DJPR 12.06.2001)

87009119 – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DE NORMA DE ORDEM PÚBLICA – CABIMENTO – Tendo a exceção de pré-executividade feições de argüição de nulidade por simples petição, não pode ser tida como imprópria mesmo se suscitada após garantido o Juízo, máxime quando a matéria trazida se relaciona com inobservância de norma de ordem pública, conhecível de ofício pelo Juízo. (TRT 12ª R. – AG-PET 3137/2001 – (11704/2001) – 3ª T. – Relª Juíza Maria de Lourdes Leiria – J. 30.10.2001)

Para assegurar a eficácia dos títulos executivos, sejam eles judiciais, resultantes de processo movimentado para solucionar conflitos de interesses resistidos, ou extrajudiciais, nos casos que a lei prevê, o credor dispõe do processo de execução, em suas diversas modalidades.

Por força do dispositivo constante do artigo 738 do CPC os embargos à execução prescindem de penhora, sendo certo o seu recebimento no efeito suspensivo exige penhora, depósito ou caução, ex vi do parágrafo primeiro do artigo 739-A, § 1º, do CPC.

Casos há, porém, em que o devedor pode ingressar diretamente no processo de execução e aduzir questionamento que fulmina a execução, por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido, o que a doutrina e a jurisprudência têm chamado de "exceção" ou "objeção de pré-executividade".

O multireferido instituto tem lugar nas hipóteses em que caberia ao juiz, de ofício, conhecer da matéria, mesmo sem provocação da parte interessada, mais especificamente aquelas que importem em ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo de execução.

Decorre deste entendimento, que a objeção de não-executividade não tem o escopo de substituir os embargos do devedor, nem fornecer expediente temerário que permita frustrar a execução pela não constituição de garantia do juízo, uma vez que não se pode conceber a discussão de matérias de mérito ou que demandem produção de provas em sede de outra ação que não os embargos à execução, muito embora existam casos, tão gritantes, em que mesmo os embargos a execução são admitidos, mesmo inocorrendo a constrição judicial, necessária para o fim único de ensejar o recebimento dos embargos no efeito suspensivo.

Não pode o executado, nos casos anteriormente abordados, dentre outros, ser constrangido pela penhora em bens de seu patrimônio, para o fim de ver recebido os embargos no efeito suspensivo, quando inexiste o título executivo a ser exigido ou mesmo ficar impossibilitado de apresentar defesa na própria execução ou mesmo embargos do devedor, também sem constrição judicial, pois tais proibições afrontam os dispostos nos incisos XXXV e LV ( garante a resposta a toda acusação e a integralidade da defesa no processo penal, no processo civil (contencioso ou não) e no administrativo) do Estatuto da Nacionalidade em vigor.

A possibilidade da reparação do dano não inibe nem poderia inibir a iniciativa do devedor de evitar a ocorrência daquele mesmo dano. Não se pode interpretar uma norma de forma que a solução apontada seja incompatível com o ordenamento jurídico como um todo, sem esquecer que todo processo é para oferecer segurança e estabilidade às partes, não se podendo convalidar uma execução onde estão ausentes os requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade, que devem estar presentes em todo título não-sentencial, destinados à proteção jurídica do devedor.

Infere-se que o despacho inaugural ordinatório de citação numa execução contra devedor solvente pode ser atacado pelo devedor antes e para evitar restrições de toda ordem, desde que ausentes quaisquer dos requisitos enunciados no art. 586 do CPC, que são as condições da execução forçada, podendo, inclusive, ensejar pedido de argüição de nulidade, seguido de agravo de instrumento e mandado de segurança, visando a trancar, de pronto, o feito civil.

4- NERY JÚNIOR, Nelson & Rosa Maria A. Código de processo civil comentado. 2ª. edição, 1996, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 1282.

5 - MENEZES, Cláudio Armando Couce de, e BORGES, Leonardo Dias. Objeção de exceção de pré-executividade e de executividade no processo do trabalho. Síntese Trabalhista v.115, jan. 1999.

6 - MOREIRA, José Carlos Barbosa. Exceção de pré-executividade: uma denominação infeliz. Informativo Semanal ADV/COAD, 05/2000.

7 - BOJUNGA, Luiz Edmundo Appel. A exceção de pré-executividade in: Revista do Processo nº. 55, julho/setembro de 1989, p. 62.

8 - FERREIRA, Carlos Renato de Azevedo. Exceção de pré-executividade in: Revista dos Tribunais, vol. 657, julho de 1990, p. 243.

9 - in: FERREIRA, op. cit., ibidem.

10 - THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, vol III. 15ª. edição, 1997, Editora Saraiva, São Paulo, p. 373.

11 - ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 2.ed. São Paulo : RT, 1995.

12 - CARNELUTTI, Francesco. Instituições do processo civil. Campinas : Servanda, 1999. Vol. I.

13 - COSTA E SILVA, Antônio Carlos. Tratado do processo de execução. 2. ed. Rio de Janeiro : Aide, 1986.

14 - LUCON, Paulo Henrique dos Santos. O Controle dos atos executivos e efetividade da execução. Porto Alegre, Síntese, RJ, v. 253, nov. 1998.

15 - MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Revista, atualizada e complementada por OVÍDIO ROCHA BARROS SANDOVAL. Campinas: Millennium, 1999. Vol. I.

16 - WAMBIER. Tereza Arruda Alvim et al. Processo de execução e assuntos afins, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.

18 - ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

21 - CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido R.. Teoria Geral do Processo. 11. ed. São Paulo. Malheiros, 1995.

24 - DAL COL, Helder Martinez. A Objeção de Não-executividade. Repertório IOB de Jurisprudência. 1ª Quinzena de maio de 2000. Nº 9/2000. Caderno 3. Civil, Processual, Penal e Comercial.

28 - MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 7.ed. São Paulo: Editora Atlas, 1999.

29 - MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 18. ed., Rio de Janeiro. Forense, 1996.

30 - NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

31 - NERY JUNIOR, Nelson et NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 4.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

32 - NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 2. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1999.

35 - SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Exceção de Pré-executividade em Face da LEF. Online. Capturado em 25 mai. 2001. Disponível na Internet: http://www.mp.pe.gov.br/caops/caop_consumidor/doutrina/exec_fiscal_adm_publ.htm

36 - THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. 2, 17.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

1 - MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Revista, atualizada e complementada por OVÍDIO ROCHA BARROS SANDOVAL. Vol. I, Campinas: Millennium, 1999, p.1.

2 -. CARNELUTTI, Francesco. Instituições do processo civil. Vol. I, Campinas : Servanda, 1999, p. 72.

3 - ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 2a ed., São Paulo : RT, 1995, p. 65.

4 -NERY JR., Nelson. Princípios do Processo Civil na CF, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 127).

5 -MENEZES, Cláudio Armando Couce de, e BORGES, Leonardo Dias. Objeção de exceção de pré-executividade e de executividade no processo do trabalho. Síntese Trabalhista n.º 115 – jan/99, p. 05.

6 - MOREIRA, José Carlos Barbosa. Exceção de pré-executividade: uma denominação infeliz. Informativo Semanal ADV/COAD, 05/2000, p. 086.

7 - .JUNIOR, Humberto Theodoro. Tutela Cautelar e Antecipatória em Matéria Tributária, RJ nº 245, mar/98, pg. 5.

8 - WAMBIER. Tereza Arruda Alvim et al. Processo de Execução e Assuntos Afins, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 410.

9 -THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. 2, 17.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p.5.

10 - DAL COL, Helder Martinez. A Objeção de Não-executividade. Repertório IOB de Jurisprudência. 1ª Quinzena de maio de 2000. Nº 9/2000. Caderno 3. Civil, Processual, Penal e Comercial. p.201.

11 - CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido R.. Teoria Geral do Processo. 11. ed. São Paulo. Malheiros, 1995. p.314.

13 - DAL COL, Helder Martinez. Op. cit. p.196.

17 - Essa dialética, ensina Francisco Dantas, consistente na obrigatoriedade de se ouvir ambas as partes ou interessados envolvidos na relação processual, é uma conseqüência do audiatur et altera pars dos romanos. (Op. Cit )

18 - COUTINHO, Horácio Luís Bezerra. Op. Cit.

19 - DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Op. Cit.

20 – IDEM.

21 - ROCHA, Alexandre Scherman. Op. Cit.

23 - COUTINHO, Horácio Luís Bezerra. Op. Cit.

24 - DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Op. Cit.

25 - ANTUNES, Oswaldo Moreira. Op. Cit.

26 - DAL COL, Helder Martinez. Op. cit. p.196.

27 - CELSO NETO, João. Op. Cit.

28 - COUTINHO, Horácio Luís Bezerra. Op. Cit.

30 - IDEM. p.90.

31 - COUTINHO, Horácio Luís Bezerra. Op. Cit

32 - ANTUNES, Oswaldo Moreira. Op. Cit.

33 - SEPÚLVEDA, Luciano P. Op. Cit.

34 - DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Op. Cit.

36 - COUTINHO, Horácio Luís Bezerra. Op. Cit.

37 - CELSO NETO, João. Op. Cit.

38 - HAESER, Moacir Leopoldo. Op. Cit.

39 - DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Op. Cit.

40 - DAL COL, Helder Martinez. Op. cit. p.201.

41 - IDEM. Op. cit. p.199.

42- CELSO NETO, João. Op. Cit.

43 - ROCHA, Alexandre Scherman. Op. Cit.

44 - DAL COL, Helder Martinez. Op. cit. p.199.

45 - CELSO NETO, João. Op. Cit.

46 - DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Op. Cit

47 – IDEM.

48 - CELSO NETO, João. Op. Cit

49 - ver no tópico seguinte a opinião do próprio autor e Moacir Leopoldo Haeser.

50 - SEPÚLVEDA, Luciano P. Op. Cit.

51 - MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 18. ed., Rio de Janeiro. Forense, 1996. p.224.

52 - MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. Op. Cit

53 – IDEM.

54 - Segundo Oswaldo Moreira Antunes, Op. cit., poderá a parte requerer a condenação do liquidante, com base nos elementos dos autos, desde que provada a litigância de má fé por parte do pretenso credor, a teor do art. 18 do CPC, na nova redação dada pela Lei 9.668 de 23.06.98, por distribuir lide temerária, sem preenchimentos dos pré-requisitos processuais, merecendo a condenação pela litigância de má-fé, a teor de julgados da Corte Especial - RSTJ 17/364. ARAKEN DE ASSIS, por sua vez, propõe que se faça o uso de uma ação cautelar para evitar a concretização do dano oriundo de expedientes menos dignos levados a cabo pelo devedor, no intuito de frustrar a pretensão do exeqüente. Nas palavras do mestre: "Existe o curial risco de dissipação ou ocultação de bens, na pendência de exceção incondicionada ao depósito e à penhora. Contrapõem-se a tais situações de perigo, contudo, a possibilidade de o credor obter medida cautelar repressiva, enquanto a penhora representará gravame injusto e destituído de paliativo. Assim, dos males o menor, e o que é contrabalançado pela conveniente tutela cautelar." (Manual... p. 446)

55 - Renato Vasconcelos Magalhães, Op. cit., ressalta o aspecto gravoso do despacho inaugural da inicial executiva, considerando-o um reflexo do próprio caráter do processo de execução, que possui um desfecho único. Uma vez regularmente constituído, será necessariamente desenvolvido no sentido de prestar a tutela executiva ao credor, o que nos leva à conclusão, segundo ele, de que a decisão acerca da citação do devedor implica na decisão acerca da prestação ou não da tutela executiva.

56 - HAESER, Moacir Leopoldo. Op. Cit

58 - ANTUNES, Oswaldo Moreira. Op. Cit

59 - CELSO NETO, João. Op. Cit.

61 - SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Op. Cit.

62 – IDEM.

63 - ANTUNES, Oswaldo Moreira. Op. Cit.

64 - SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Op. Cit.

65 – IDEM.

66 - DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Op. Cit.

67- ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p.444.

68 - DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Op. Cit.

69 - DAL COL, Helder Martinez. Op. cit. p.196.

70 - COUTINHO, Horácio Luís Bezerra. Op. Cit.

71 – Site do Superior Tribunal de Justiça.