A terceirização de serviços no âmbito da administração pública no Brasil e as consequências ao trabalhador (página 3)

Verifica-se que a decisão, em 2009, negou o pedido do tomador de serviços que tentava livrar-se da responsabilidade subsidiária, mas através de outros argumentos que não os de culpa in eligendo e culpa in vigilando, pois tais só seriam tratados como razões legais nos anos posteriores.

Um dos assuntos que deram origem a revisão da Súmula 331, foi a arguição de constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/1993, mas alguns julgamentos contemplaram o assunto mesmo antes de tal revisão, como segue, in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.º 331, IV, DO TST. [...] A recorrente insurge-se contra a responsabilidade subsidiária a ela atribuída, nos termos da Súmula n.º 331 do TST, asseverando que a decisão afronta o disposto no art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, [...], a Recorrente sustenta que não pode ser condenada subsidiariamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas, visto que o acórdão recorrido viola o art. 5.º, II, da CF/88 ao negar vigência ao art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/1993 e art. 37, caput, da CF/88. Aponta violação dos arts. 2.º e 59 da Constituição Federal.

[...] a Reclamada basicamente renova as razões lançadas na Revista, inovando, contudo, a discussão acerca da necessidade de se comprovar a culpa in eligendo, razão pela qual tal apontamento não será analisado [...]. Sendo assim, o Recurso não merece ser admitido, pois a decisão do Regional está em consonância com os termos da Súmula n.º 331 [...]. Quanto à violação do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, essa não foi demonstrada, já que a decisão do Regional teve como base a aplicação da Súmula n.º 331, inciso IV, [...] ali expressamente se apreciam tanto o art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/1993 quanto o restante da legislação referente à matéria, à luz dos princípios constitucionais vigentes. Aliás, quanto ao art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8666/93, cumpre destacar que o TST, ao editar o item IV da Súmula 331, apenas conferiu interpretação conforme a Constituição a esse dispositivo legal, notadamente levando em conta o princípio da dignidade da pessoa humana [...].

No que se refere às violações dos arts. 2.º, 5.º, II, 37 e 59, da CF/88, vislumbra-se, da transcrição supra, que o Regional não se manifestou sobre as referidas normas constitucionais, embasando seu entendimento tão somente na aplicação dos preceitos da Súmula n.º 331, IV, do TST e Súmula n.º 11 do TRT da 4.ª Região. Silente a decisão recorrida sobre ponto a respeito do qual deveria manifestar-se, caberia à parte interessada valer-se dos Embargos de Declaração para obter o prequestionamento das matérias, nos termos da Súmula n.º 297 do TST. [...].

Por esses motivos, nego provimento ao Agravo de Instrumento. [grifo nosso] (TST-AIRR-108040-52.2006.5.04.0027, 4ª T., Rel.: Minª. Maria de Assis Calsing, J. em 28.04.2010, DEJT 07.05.2010)

Entretanto, é possível denotar que o TST reconhece sobre a inovação do uso da culpa in eligendo, como necessidade de comprovação para configuração da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, mas não o analisa com base em tal argumentação.

Em julgamento mais recente, 2013, já é possível acompanhar as decisões em consonância com as alterações feitas à Súmula 331 do TST, in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DAS RECLAMADAS. MATÉRIAS COMUNS. RITO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. PRESCINDIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL NA HIPÓTESE DE COMPROVADA ILICITUDE NA TERCEIRIZAÇÃO (ATIVIDADE-FIM). RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇO (ENTIDADE PÚBLICA). IMPOSSIBILIDADE. ISONOMIA SALARIAL. OJ 383, SBDI-1/TST. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Contudo, não se verifica a necessidade de comprovação da culpa in vigilando quando comprovada nos autos a existência de ilicitude na referida terceirização, ou seja, nas hipóteses em que o ente público contrata empresa interposta para prestar serviços na sua área-fim, bem como nos casos de fraude nos procedimentos licitatórios. No caso concreto, o Tribunal Regional consignou ter havido terceirização ilícita, uma vez que o labor do Reclamante foi realizado na atividade-fim da Reclamada. [...]. Noutro norte, a impossibilidade de se formar o vínculo de emprego com ente da Administração Pública, ante a inexistência de concurso público, não configura óbice ao direito do trabalhador às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao empregado público que cumpre função idêntica no ente estatal tomador de serviços, conforme jurisprudência que se consolidou no âmbito desta Corte Superior, a teor da OJ 383 da SBDI-1/TST. Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. [...] (TST - AIRR 108328201050301 521083-28.2010.5.03.0152, 3ª T., Rel.: Minº. Mauricio Godinho Delgado, J. em 13.08.2013, DEJT 16.08.2013)

Após a nova redação da Súmula 331, através da provocação feita pela ADC nº 16, os julgamentos nos órgãos da Justiça do Trabalho começam a ter, não outros resultados, mas sim, sentenças pautadas na averiguação de caso a caso, quando o réu é ente público e a matéria envolva assuntos que em que a Administração Pública é a tomadora de serviços.

Em julgamento recente, a 2ª Turma do TST deu provimento a recurso de um auxiliar contratado por uma cooperativa para prestar serviços à Companhia Estadual de Geração de Energia Elétrica (CEE-GT), do Rio Grande do Sul, para que ela receba o mesmo salário pago aos empregados da Administração Pública. A Turma entendeu que a concessão de vantagens trabalhistas a uns e a sonegação desses mesmos direitos a outros, com idêntica função, afronta o princípio da isonomia, previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região considerou lícita a terceirização, por entender que o serviço de tele atendimento estaria ligado à atividade-meio e não à atividade-fim do ente público. Segue julgamento, in verbis:

[...] RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO – CULPA - AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DA PRESTADORA DE SERVIÇO (alegação de violação aos artigos 173, §1º, inciso III, da Constituição Federal, 71, caput e §1º, da Lei nº 8.666/93 e 10, §7º, do Decreto-Lei nº 200/67, contrariedade à Súmula nº 331, item IV, desta Corte e divergência jurisprudencial). [...] In casu, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório, de inviável reexame nesta fase recursal, nos termos da Súmula nº 126 desta Corte, deixou expresso que houve culpa do ente público pela ausência de fiscalização das obrigações da prestadora de serviço, devendo ser mantida, assim, a responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços. Recurso de revista não conhecido. [...]ISONOMIA - EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DOS TOMADORES - TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA – IGUALDADE DE FUNÇÕES (alegação de violação aos artigos 5º, caput e inciso I, e 7º, incisos VI, VII, X e XXXII, da Constituição Federal, 2º, 3º e 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, 12, alínea "a", e 16 da Lei nº 6.019/74 e 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 desta Corte e divergência jurisprudencial). [...] E, segundo a Colenda Corte Regional, "havia empregados da CEEE exercendo a função de teleatendente juntamente com os terceirizados". Portanto, a concessão de vantagens laborais a uns e a sonegação desses mesmos direitos a outros que exercem idêntica função, afronta, de forma direta, o princípio da isonomia consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido. [...] (TST-RR-98900-28.2005.5.04.0027, 2ª T., Rel.: Minº. Renato de Lacerda Paiva, J. em 30.04.2014, DJ 02.05.2014)

Tem-se, então, a decisão reformada no Colendo TST, com voto favorável do relator, Ministro Renato de Lacerda Paiva, ao recurso do auxiliar. Para ele a finalidade da aplicação analógica do art. 12, alínea "a" da Lei nº 6.019/74 é evitar a terceirização que pretende sonegar direitos garantidos aos trabalhadores.

Mesmo admite-se a possibilidade de terceirizar serviços de tele atendimento, foi considerado injustificável manter alguns empregados do ente público prestando os mesmos serviços, simultaneamente com terceirizados e dando-lhes tratamento desigual.

Percebe-se a evolução na jurisprudência, fato esse que deve ser levado em grande consideração pelo poder legislativo, quando da construção de novas normas para o setor, tendo os direitos do trabalhador terceirizado como parâmetro de base já no alicerce para tal feito.

5.2 AS PERSPECTIVAS JURÍDICAS PARA O INSTITUTO DA TERCEIRIZAÇÃO

Há diversos projetos que seguem em tramitação que dispõe sobre terceirização, entre os principais, tais como: PL 4302/98, PL 4330/04, PL 1621/07, PL 4059/08 e um projeto do MTE (Ministério do Trabalho e Emprego), ainda sem numeração.

Tramita na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJC) na Câmara dos deputados, um Projeto de Lei nº 4330/2004, do Deputado Sandro Mabel (PMDB-GO), que vem sob a justificativa de regulamentar os contratos de prestação de serviços a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes.

Esse Projeto de Lei autoriza o contrato de terceirização em todas as atividades, inclusive na atividade fim, aquela que é a razão de ser da empresa, além do que, poderá funcionar sem contrato direto.

Ainda contempla a substituição de todos os empregados próprios por terceirizados, tudo para que as empresas consigam ter uma redução de custos significativa.

Quanto à responsabilidade solidária da empresa tomadora de serviços, o Projeto Lei praticamente traz a sua extinção, isto é, caso a empresa prestadora de serviços não cumpra com as obrigações trabalhistas, somente esta poderá ser cobrada.

Para a CUT, é um projeto que torna ainda mais precárias as relações de trabalho, pois "a terceirização é utilizada por muitos patrões como forma de aumentar o lucro e arrancar direitos da classe trabalhadora". [18]

Em nota, o pronunciamento feito pela OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), apresentada a seguinte posição sobre o assunto, onde diz que:

A lógica do projeto envolve a transformação da força do trabalho humano em mercadoria negociada entre a empresa que, ao final, auferirá os lucros com a atividade produtiva, e outra empresa que desenvolverá a função de intermediária da prestação de serviços, retirando seus rendimentos não da produção, mas da comercialização da força de trabalho. Trata-se de norma que, se aprovada, incorrerá em graves prejuízos sociais e em sérias violações à Constituição Federal, em nítida afronta ao Estado democrático de direito.[19]

Em ofício enviado à Câmara dos Deputados, o Tribunal Superior do Trabalho deixou à vista o seu entendimento sobre a questão:

A diretriz acolhida pelo PL nº 4.330-A/2004, ao permitir a generalização da terceirização para toda a economia e a sociedade, certamente provocará gravíssima lesão social de direitos sociais, trabalhistas e previdenciários no País, com a potencialidade de provocar a migração massiva de milhões de trabalhadores hoje enquadrados como efetivos das empresas e instituições tomadoras de serviços em direção a um novo enquadramento, como trabalhadores terceirizados, deflagrando impressionante redução de valores, direitos e garantias trabalhistas e sociais. [20]

Como se pode verificar, tal projeto de lei tem recebido muitas críticas de diversos setores da sociedade.

O STF tem discutido o conceito de atividade-fim nos casos de terceirização, na tentativa de fixar parâmetros para a identificação do que representa a atividade-fim de um processo produtivo ou um empreendimento, na perspectiva da licitude ou ilicitude para caso haja a terceirização.

Para isso, repercutiu tal tema através do Agravo Recurso Extraordinário (ARE) nº 713211, que foi reconhecido pelo STF através do Plenário Virtual. Sobre este assunto, o Ministro Luiz Fux, relator da matéria, ressalta a existência de milhares de contratos terceirizados de mão de obra onde há várias questões duvidosas em relação a sua licitude, tornando necessária a discussão do tema.

No ARE 713211, a Celulose Nipo Brasileira S/A (Cenibra) questiona decisão da Justiça do Trabalho que, em ação civil pública movida pelo Ministério Público do Trabalho e pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Extrativas de Guanhães e Região, foi condenada a se abster de contratar terceiros para sua atividade-fim.

A ação civil teve origem em denúncia formalizada em 2001 pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Extração de Madeira e Lenha de Capelinha e Minas Novas relatando a precarização das condições de trabalho no manejo florestal do eucalipto para a produção de celulose. Fiscalização do Ministério do Trabalho em unidades da Cenibra no interior de Minas Gerais constatou a existência de contratos de prestação de serviços para as necessidades de manejo florestal. Ao todo foram identificadas 11 empresas terceirizadas para o plantio, corte e transporte de madeira, mobilizando mais de 3.700 trabalhadores.

O que foi decidido pela Justiça do Trabalho da 3ª Região (MG), manteu-sea em todas as instâncias da Justiça trabalhista. Para o STF, em recurso a empresa alegou a falta de definição jurídica para os termos atividade fim e atividade meio.

Denota ainda que os termos não são compatíveis com o processo de produção moderno. Assim, a proibição da terceirização, baseada apenas na jurisprudência trabalhista, viola o princípio da legalidade que há no inciso II do artigo 5° da Constituição Federal, rezando que, in verbis, "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

O STF observou que o tema em discussão e segundo o relator, a existência de inúmeros processos sobre a matéria poderia, ensejar condenações expressivas por danos morais coletivos semelhantes àquela verificada nestes autos.

O entendimento foi pelo reconhecimento da repercussão geral do tema, seguido por maioria, em deliberação no Plenário Virtual da Corte, como segue, in verbis:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. OMISSÃO. DISCUSSÃO SOBRE A LIBERDADE DE TERCEIRIZAÇÃO. FIXAÇÃO DE PARÃMETROS PARA A IDENTIFICAÇÃO DO QUE REPRESENTA ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA DAR SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A liberdade de contratar prevista no art. 5º, II, da CF é conciliável com a terceirização dos serviços para o atingimento do exercício-fim da empresa. 2. O thema decidendum, in casu, cinge-se à delimitação das hipóteses de terceirização de mão-de-obra diante do que se compreende por atividade-fim, matéria de índole constitucional, sob a ótica da liberdade de contratar, nos termos do art. 5º, inciso II, da CRFB. Patente, outrossim, a repercussão geral do tema, diante da existência de milhares de contratos de terceirização de mão-de-obra em que subsistem dúvidas quanto à sua legalidade, o que poderia ensejar condenações expressivas por danos morais coletivos semelhantes àquela verificada nestes autos. 3. Embargos de declaração providos, a fim de que seja dado seguimento ao Recurso Extraordinário, de modo que o tema possa ser submetido ao Plenário Virtual desta Corte para os fins de aferição da existência de Repercussão Geral quanto ao tema ventilado nos termos da fundamentação acima. [grifo nosso] (ARE 713211 AGR / MG, 1ª T., Rel.: Minº Luiz Fux, J.em 01.04.2014, DJE em 14.04.2014)

Tal decisão está entre as mais recentes que versam sobre o assunto de terceirização e até o fechamento deste trabalho ainda não havia previsão da decisão final do assunto, que versará sobre a definição jurídica do termo atividade fim, não só para o caso em voga, mas como descrito, de repercussão geral para a justiça trabalhista.

Na terceirização de serviços, tanto no setor privado quanto no âmbito da Administração Pública, as finalidades reais da sua aplicação nem sempre tem suas intenções claras e com isso, há a flexibilização de direitos trabalhistas que trazem consequências na maioria das vezes nocivas ao trabalhador e à sociedade.

Como não há regras em lei específica para a terceirização, parece existir uma intangibilidade da Justiça do Trabalho em algumas situações concernentes à terceirização, como por exemplo, as consequências em todos os aspectos, derivados das relações contratuais entre todos os entes envolvidos na terceirização, que prejudicam o trabalhador.

Na Terceirização de serviços, de um lado há empregados que são contratados por empresas prestadoras de serviços e na prática exercem funções semelhantes a de pessoal próprio do ente público ou muitas vezes sob ordens diretas dos mesmos.

Por outro lado há desconhecimento das formas de atuação e/ou da própria legislação que orienta sobre o uso do instituto pela Administração Pública, por parte dos funcionários públicos em relação às regras da terceirização na prestação de serviços.

Porém, as regras em outras leis que permitem a terceirização de serviços no âmbito da Administração Pública de forma organizada, nem sempre é equilibrada, tanto no aspecto jurídico quanto social, em que pesem a característica protetiva que de que necessita o trabalhador.

Embora exista a Súmula 331 do Colendo TST, não se vislumbram nela, os anseios da classe trabalhadora, no sentido em que seria a Justiça do Trabalho, quando no tratamento do trabalhador como parte hipossuficiente nas relações empregatícias, quem inibiria a sede capitalista pelo lucro e com isso abusando no uso do instituto da terceirização.

Muito pelo contrário, pela pesquisa observou-se a crítica de vários autores, em relação à perspectiva da Súmula 331 do TST estar voltada de forma tendenciosa a dar vantagens às empresas tomadoras de serviços, e em maior grau àquelas que estão no âmbito da Administração Pública.

Tendo isso, vem à tona, um desequilíbrio social desmedido, haja vista em comentários anteriores onde o trabalhador deveria ter a proteção jus trabalhista, por característica própria da tutela da Justiça do Trabalho e por figurar no polo mais fraco das relações laborais.

Verifica-se, portanto, que as consequências nocivas ao trabalhador terceirizado, vistas no decorrer da monografia, são, sem dúvidas, extensivas à sociedade como um todo e em vários setores desta, pois o trabalho não deixa de ser, entre outros, um dos fomentadores para a socialização do indivíduo.

Desta forma, o instituto da terceirização, em geral, devido à grande quantidade de impasses nas suas relações trabalhista, ainda há um longo caminho para ser percorrido, chegando assim, num patamar onde a responsabilidade social, tanto das empresas, quanto do Estado, seja maior que à lógica capitalista e não apenas a busca desenfreada pela lucratividade.

Assim, faz-se necessário a consideração das garantias trabalhistas e dos direitos adquiridos que podem ser preteridos e quais as vantagens e desvantagens, tanto para o trabalhador quanto para a estrutura neoliberalista vigente, para que, tendo isso, sejam elaboradas leis que, na prática, limitem realmente a atuação da Administração Pública quanto à utilização do instituto da terceirização, além da fiscalização dessa prática.

Deve-se levar em conta, sempre, o aumento da vulnerabilidade que o processo de terceirização traz ao trabalhador terceirizado, para que este não seja massacrado por ela, haja vista as condições precárias que impõe no dia a dia laboral.

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À minha esposa, Renata Lessa Miranda, por seu amor e dedicação à família, que proporciona em nosso lar um ambiente de paz, segurança e harmonia. Pela compreensão de que este trabalho alterou a rotina familiar.

Ao meu filho Nicolas Lessa Miranda, que me trouxe luz e alegria como estímulo nos momentos difíceis.

AGRADECIMENTOS

Agradeço especialmente à minha mãe e ao meu pai, Aparecida Cândida Miranda e Celso Miranda, que sempre me orientaram a conduzir por bons caminhos.

Meu agradecimento à Professora Andréa Arruda Vaz, cuja orientação foi de suma importância para a realização deste trabalho, sobretudo me fazendo crer ser capaz de concluir tal estudo.

Autor:

João De Oliveira Miranda

miranda.joao[arroba]outlook.com

Orientadora: Professora Andréa Arruda Vaz

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à disciplina de TCC II como requisito parcial à conclusão do Curso de Direito da Faculdade Educacional Araucária.

FACULDADE EDUCACIONAL ARAUCÁRIA

ARAUCÁRIA

2014