A questão social implícita e a efetividade do diploma constitucional vigente (página 3)

No entanto, e essa ressalva cabe apenas quando analisados os aspectos sociológicos da medida, a atividade anômala do Poder Judiciário comporta certa legitimidade, quando invocados os preceitos do Bem-Estar Social e a Coletividade. Explica-se pelo fato de que a omissão ou inércia do Poder Legislativo incorria em prejuízo à própria sociedade. Trata-se, ainda que às avessas, de sobreposição de Princípios Constitucionais, onde a valoração do indivíduo e da sociedade prevalece sobre a Separação de Poderes.

Em outro momento Bulos, tão avesso ao Ativismo, vislumbra sua validade, sendo descrito no seguinte trecho:

De qualquer modo, é inegável que os juízes nutrem uma espécie de vínculo orgânico com as constituições, principalmente quando estão em jogo direitos e garantias fundamentais. Portanto, é aceitável que atuem com criatividade, suprindo cochilos legislativos, eliminando silêncios eloquentes, procurando sanar a dificuldades propiciadas pelo próprio ordenamento, que é incapaz de prever, normativamente, a unanimidade de situações a serem regulamentadas. (BULOS, p. 433, 2011)

O Ativismo é, portanto, uma temática que permitirá grandes estudos, já que se refere não à arbitrariedade, mas à necessidade de superação dos limites impostos pela norma e pelo Poder Legislativo. A máxima eficácia das normas constitucionais exige, de todos os poderes, concretização ampla acerca de seus valores, interesses sociais e coletivos e aos princípios.

Razão pela qual se torna justificável e mesmo autorizável o complexo subjetivo em que se encontra imersa a atuação do Poder Judiciário, mesmo que decorra disso a transformação do Órgão de Cúpula (Supremo Tribunal Federal) em um órgão legislador imune ao Controle de Constitucionalidade, fora sua auto contenção. Obstante tais considerações, ativismo judicial deterá sobre si inúmeros debates e será alvo de ensaios tantos, posto que ponto instável no universo jurídico brasileiro.

3. DOS REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

Remédios Constitucionais são, por assim, dizer o método, ou o estilo jurídico necessário para invocar a intervenção do Órgão Julgador competente e assim, assegurar direitos para restaurar, de sorte, direito lesado ou ameaçado de lesão em virtude constitucionais que foram lesados em que se viam em vias de sofrer lesão. São, portanto, o meio impugnativo utilizado de ilegalidade ou arbitrariedade.

N"outros termos, são medidas profilácticas, conforme se compreende da própria nomenclatura dos instrumentos, que visam atribuir efetividade e eficiência sobre as normas que por inanição da Administração, ou por incompetência desta, manifesta sob muitas formas, causem prejuízo ao texto constitucional e à sociedade.

Nesse rol encontram-se os remédios, ou instrumentos de liberdades, disposto no Art. 5° da Constituição Federal, são eles: mandado de segurança, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data, ação popular e o habeas corpus. Salienta-se que o impetrar de semelhantes instrumentos implicam, diretamente, no exercício de direitos previstos pela Carta Constitucional, os quais configuram o exercer direto da Democracia, são eles: o direito de petição e o direito de certidão.

Preliminarmente, o direito de petição é prerrogativa de extração constitucional, de caráter público, democrático e subjetivo, sem o qual a generalidade de pessoas não poderiam recorrer a autoridade competente, solicitando providências em prol de seus próprios interesses, ou interesses de terceiros, seja em conjunto ou separadamente, contra atos ilegais ou impregnados de abuso de poder.

Ademais, o direito de petição pode ser corroborado pelo direito de certidão, o qual permite a qualquer pessoa, o direito líquido e certo, independentemente do pagamento de taxas, a obtenção de certidão que lhes esclareça interesse pessoal ou para a defesa de seus direitos. São esses os direitos sem os quais se tornariam impossíveis, ou ao menos dificultados, o manipular dos remédios constitucionais.

3.1 MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança individual é, por certo, um dos principais remédios constitucionais existentes e que, segundo Fernandes, pode-se conceituar como:

[...] ação constitucional de natureza civil e procedimento especial, que visa a proteger direito líquido e certo lesionado ou ameaçado de lesão, não amparado por habeas corpus ou por habeas data, em virtude de ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas. (FERNANDES, p. 13, 2011)

Atribuído o conceito verifica-se que o Mandado de Segurança Individual é, por força constitucional, um instrumento cujo procedimento se dá pelo âmbito do direito civil, em nível de jurisdição especial e contenciosa, que se apresenta como garantia à preservação dos interesses individuais.

Logo, o Mandado de Segurança é conferido aos indivíduos sendo eles pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei, para, agindo, garantir a liberdade civil e política. Cabe observar que, conforme o próprio conceito, o Mandado de Segurança poderá ser repressivo ou preventivo.

Será repressivo quando a ação ou omissão da administração ou autoridade pública haja causado dano ou prejuízo à direito líquido e certo daquele que o impetra. N"outro momento tem-se que o Mandado de Segurança assumirá caráter preventivo, quando o impetrante demonstrar justo receio de sofre uma violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada.

Ora, conforme disposto, verifica-se que existem requisitos para impetração de Mandado de Segurança, sendo um delas já mencionada: o direito líquido e certo. Primeiramente, para se impetrar um Mandado de Segurança faz-se necessário observar a existência de ato comissivo ou omissivo da autoridade pública ou agente jurídico no exercício de suas atribuições, ou, nos casos em que se verifica o intuito da prevenção, atos preparatórios ou indícios razoáveis da tendência a praticar atos, ou omitir-se a fazê-lo, de tal forma que a, conservado esse propósito, a lesão se torne efetiva.

Denota-se que tal instrumento detém incidência meramente residual, servindo de propósito aos casos que não forem resguardados por Habeas Data ou Habeas Corpus. No tocante ao direito líquido e certo, refere-se a esse aquele que resulta de fato comprovadamente certo, ou seja, passível de comprovação mediante apresentação de documentação inequívoca. Observados os preceitos, há cabimento para impetração de Mandado de Segurança. Modalidade similar ao Mandado de Segurança Coletivo.

3.2 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

O Mandado de Segurança Coletivo, assim como o Mandado de Segurança, visam à preservação de direitos semelhantes. Ocorre, no entanto, que o esse mesmo instituto, pautado na coletividade, refere-se a um advento novo no ordenamento jurídico brasileiro, o qual possibilita que os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, as organizações sindicais, as entidades de classe, as associações legalmente constituídas e em funcionamento regular há pelo menos um ano, possam resguardar seus direitos e garantias fundamentais. Note-se aí a preservação dos interesses políticos.

O objetivo principal é evitar o congestionamento das vias judiciais com um aglomerado de demandas idênticas, agilizando processamento e consequente julgamento das mesmas, aperfeiçoando a prestação jurisdicional, além de fortalecer as organizações classistas.

Moraes define o objeto do Mandado de Segurança Coletivo aquele seguinte:

O mandado de segurança coletivo terá por objeto da defesa dos mesmos direitos que podem ser objeto do mandado de segurança individual, porém direcionado à defesa dos interesses coletivos em sentido amplo, englobando os direitos coletivos em sentido estrito, os interesses individuais homogêneos e os interesses difusos, contra ato ou omissão ilegais ou com abuso de poder de autoridade, de que presentes os atributos da liquidez e certeza. (MORAES, p. 173, 2012)

Resulta daí, portanto, que o Mandado de Segurança Coletivo muito se assemelha ao Individual, sendo carente dos mesmos requisitos de validade e existência.

3.3 MANDADO DE INJUNÇAO

A Constituição Federal, ainda que ampla, não pode discutir a totalidade da matéria veiculada, por vezes estabelecendo preceitos e iniciativas de lei em que constem direitos constitucionalmente resguardados, mas delegando aos legisladores a criação de norma regulamentadora que preencha o vazio constitucional e a fim de tornar devidamente efetivas as normas que, em um primeiro momento, não o tiveram.

No entanto, havendo inércia por parte do órgão legislador e de seus representantes, resta ao pode judiciário interferir, mediante correta provocação. Tal provocação foi disposta no próprio texto constitucional (Art. 5°, LXXI), o qual denominou Mandado de Injunção.

O Mandado de Injunção é um remédio constitucional, o qual, no entendimento de Acquaviva, define-se da seguinte forma:

Mandado de Injunção é o procedimento pelo qual se visa obter ordem judicial que determine a prática ou abstenção de ato, tanto da administração pública como do particular, por violação de direitos constitucionais fundada na falta de norma regulamentadora. (ACQUAVIVA, p. 546, 2009)

N"outros termos, trata-se de uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, a qual visa suprir dada omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal. Logo, o Mandado de Injunção é um importante instrumento para garantir direitos que não foram respeitados pela administração. Eficaz em face de o não cumprimento das normas programáticas e ao combate à síndrome de inefetividade das normas constitucionais.

Entende-se, portanto, que o Mandado de Injunção ataca, diretamente, a norma constitucional de eficácia limitada, prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas que concernem à nacionalidade, soberania e cidadania. Assim, o próprio instituto que define o Mandado de Injunção exige, para que o mesmo seja válido e aplicável, a ausência de norma regulamentadora, tornando inviável o exercício dos direitos , liberdades e outras prerrogativas.

Canotilho fez uma observação louvável enquanto discorria acerca do Mandado de Injunção, veja:

Resta perguntar como o mandado de injunção ou a ação constitucional de defesa perante omissões normativas é um passo significativo no contexto da jurisdição constitucional das liberdades. Se um mandado de injunção puder, mesmo modestamente, limitar a arrogante discricionariedade dos órgãos normativos, que ficam calados quando a sua obrigação jurídico-constitucional era vazar em moldes normativos regras atuativas de direitos e liberdades constitucionais; se, por outro lado, através da vigilância judicial que não extravase da função judicial, se conseguir chegar a uma proteção jurídica sem lacunas; se, através de pressões jurídicas e políticas, se começar a destruir o "rochedo de bronze" da incensurabilidade do silêncio, então o mandado de segurança logrará seus objetivos. (CANOTILHO apud MORAES, p. 179, 2012)

O instituto do Mandado de Injunção é importantíssimo ao universo jurídico, uma vez que se assemelha à Ação Direta de Inconstitucionalidade, na qual incorrem o vício da omissão, apesar de não referir à todas as espécies, mas àquelas que têm relação com as normas de eficácia limitada, cujo princípio é institutivo e caráter impositivo, das normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade, por dependerem de atuação normativa ulterior que lhes assegure a eficácia.

Revela-se que o Mandado de Injunção servirá para combater a desídia do Poder Legislativo, quando esse não utilizar-se de sua prerrogativa para legislar, ignorando a lacuna legal. Trata-se, portanto, de um instrumento em prol da efetividade normativa, desde configuradas a falta de norma reguladora de uma previsão constitucional e a inviabilização do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e as prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e à cidadania.

O instituto do Mandado de Injunção implica, diretamente, na prática retro mencionada a qual se denomina Ativismo Judicial. O remédio constitucional o qual se refere esse tópico requer, por natureza, a intervenção do poder judiciário para que este sane eventual omissão da norma ou do legislador. Ato sanatório que se traduz nas formas de o Ativismo Judicial.

O qual foi sabiamente abordado pelo Ministro Celso de Mello, quando em seu discurso da posse da presidência do Ministro Carlos Ayres Britto, sendo que assim se referiu:

Práticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas por essa Corte, em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto constitucional, ainda mais se se tiver presente o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não se pode reduzir a uma posição de pura passividade. (Min. Celso de Mello em Discurso de Posse na Presidência do Min. Carlos Ayres Britto apud MORAES, p. 802, 2012)

Logo, o intervencionismo judicial justifica-se quando da omissão inconstitucional do Estado, sendo o Ativismo legítimo quando verifica-se direitos e garantias pessoais profundamente lesadas, suprindo a incompreensível inércia legislativa através de um comportamento afirmativo em que se molda uma positiva construção jurisprudencial a fim de resguardar a integridade e o desejo constitucional.

O magistrado, por sua vez, haverá de pautar-se sempre pela máxima eficácia das normas constitucionais, exigindo maior amplidão com relação ao concretismo dos valores e princípios dessas mesmas normas. Assim, a colmatação das lacunas constitucionais não será arbitrária, mas regida pelos pela "vontade" do texto da lei e a utilização comedida, sempre em respeito aos métodos tradicionais de formulação das normas, a separação de poderes e a máxima efetividade da norma.

3.4 HABEAS DATA

Em suma, trata-se de uma ação constitucional, de caráter civil, cujo conteúdo e rito são sumários, sendo seu objeto a proteção ao direito líquido e certo do impetrante em conhecer todas as informações e registros relativos à sua pessoa, constantes de repartições públicas ou particulares para, eventualmente, ratifica-las. MORAES define o instituto da Habeas Data como:

[...] direito que assiste a todas as pessoas de solicitar judicialmente a exibição dos registros públicos ou privados, nos quais estejam incluídos seus dados pessoais, para que deles se tome conhecimento e, se necessário for, sejam retificados os dados inexatos ou obsoletos ou que impliquem discriminação. (MORAES, p. 149, 2012)

Detém, portanto, caráter amplamente democrático, guarnecendo a quem quer de interesse que obtenha, através de procedimento específico, dados e informações concernentes à sua pessoa e em posse de terceiro.

3.5 AÇAO POPULAR

A Ação Popular atende ao interesse daqueles que veem lesionados o interesse público, no tocante aos entes administrativos e a utilização o erário. Meirelles definiu-o dessa forma:

É o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos ao patrimônio federal, estadual, municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos. (MEIRELLES apud MORAES, p. 194, 2012).

Resume-se em mais uma forma de soberania popular, posto que o requisito subjetivo para sua propositura seja o próprio cidadão. O caráter objetivo da demanda, o qual se apresenta como requisito para a interposição de Ação Popular, é o dano ou a lesão ao patrimônio público.

3.6 HABEAS CORPUS

O instituto do Habeas Corpus teve sua origem no direito romano, o qual oportunizava que o cidadão reclamasse a exibição de homem livre, o qual fora detido ilegalmente, por intermédio de ação privilegiada.

Utilização não muito diferente dos dias atuais, sendo que o mesmo será impetrado quando alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação que, resumidamente, lhe prive da liberdade de locomoção, por ilegalidade ou ato abusivo da autoridade.

Tal instituto detém sentido estrito, referindo-se unicamente à pessoa física. É, portanto, a garantida individual ao direito de locomoção consubstanciada em uma ordem judicial que faz cessar a ameaça ou coação à liberdade em sentido amplo.

Traduz-se n"uma ação constitucional de caráter privado, isenta de custas, de procedimento especial, podendo ser impetrada por qualquer pessoa, sendo amplamente utilizado pelo Direito Penal.

O subjetivismo constitucional é fundamental para o regulamento da norma, pois as normas infraconstitucionais servem à regulamentação e execução dos preceitos estabelecidos. As Constituições são o espírito do povo e, por esse motivo, são dotadas das maiores expectativas vez que representam suas maiores aspirações. Por isso, a razão de existir da norma Constitucional serve tão somente aos interesses das gentes e nela serão transcritas as razões pelos quais os entes firmaram o Contrato Social.

Todo ser nasce livre, tomando como sentido de liberdade o mais abrangente, mas que por poder aumentar a competitividade diante de outros povos dispõem de suas liberdades para que certa entidade os represente. Essa entidade é o Estado e, tendo sua forma sob as liberdades outrora cedidas, compete ao mesmo fazer valer aquilo pelo qual foi originado. Nesse sentido a norma Constitucional, ou a Carta Magna, serve para valorar o acordo firmado entre os entes transpondo para a matéria tipografada as razões que o levaram a ser. Essa tipografia, em específico ao caso brasileiro, tratada contraprestação às liberdades cedidas e são, portanto, as garantias aos cidadãos de que o processo modular que deu origem ao Estado não foi vão e que a razão de existir se perpetua no tempo ou assim deveria sê-lo.

No entanto, dada à forma como se apresenta a política brasileira e o desenvolvimento dos povos, resta claro que nenhuns desses preceitos foram efetivados. Não raro observa-se que a corrupção e a desesperança fazem frente ao brasileiro, muitos são aqueles que vivem sob a sombra da imoralidade e da insegurança jurídica. Insegurança pelo simples fato de que a coletividade é marionetes, não reivindicamos direitos e não fazemos uso daqueles dos quais já se dispõe.

O Estado Brasileiro faz pouco uso daquelas garantias previstas em sua Constituição e delega aos sujeitos grande parte daquilo que deveria prover. Tal inefetividade projeta certa monstruosidade implacável: a miséria. Miséria que serve de fomento à violência e criminalidade, ao crescimento do número de usuários de drogas, à favelização, ao analfabetismo, à prostituição e toda sorte de degradação do gênero humano e de suas sociedades. Em especial à nossa sociedade brasileira, carcomida pela corrupção e insensatez, formalizadas no veio cultural como "esperteza".

O papel Constitucional é o de compreender o que é liberdade, quais as funções do Estado e o dualismo deste com o Indivíduo. Realizar o direito e suas razões de ser e existir senão pela valoração e liberdade dos povos, garantindo o fundamental para uma existência digna. Assim, para a real eficácia da norma, há a necessidade de certa reforma político-social e o próprio texto legal, bem como da utilização de "recursos" que asseverem a mantença dos direitos.

Qual o horror daquele que vê ao redor de si toda a sorte de cárceres. Prisões em que os carrascos se apresentam sob a forma da Fome, da Ignorância, da Violência, da Miséria, de Doenças e mesmo da Morte. O sentido da justiça encontra-se submerso em um pântano de ignomínia, donde somente é possibilitada a saída, se o for, mediante grande labuta.

No entanto, a contraprestação decorrente do Contrato Social faz-se necessária à sociedade em geral e seu escopo de defender o interesse público. Interesse resultante das necessidades dos cidadãos. Os mesmos cidadãos sujeitos às mazelas públicas.

Cidadãos que se veem aprisionados por um Estado ajuda a instituir. O Estado e o governo não foram criados uma única vez de forma a se perpetuar até os momentos atuais. Cada cidadão, quando de seu nascimento, abdica de sua liberdade natural para que sejam resguardados os seus direitos. Tal é a participação do Estado, sua atividade essencial, sem o qual não justifica sua existência.

Não há justificativa na manutenção de um Estado e um Governo que não garantam condições aos seus cidadãos de viverem com dignidade, honra, liberdade, fraternidade e igualdade. Ademais, incluem-se nesse rol de mazela o mal da corrupção que, como uma doença, carcome as estruturas da sociedade.

Para o regular desempenho de suas funções, e consequente cumprimento de sua função social o Estado, enquanto união de vontades, mune-se de leis. Leis que devem ser respeitadas e fazer-se respeitar, sob pena de tornarem-se inúteis aos povos e desprovidas de efetividade.

As liberdades, previstas pela Constituição, são devidamente asseguradas pelo Estado? Ora, o presente trabalho teve oportunidade de deslumbrar as atividades do estado, concluindo que a norma não é eficaz, mas torna-se indubitavelmente inefetiva, quando não levado à cabo os seus dispostos ordenatórios.

As normas de eficácia plena não se encontram destituídas de efetividade, ao menos em regra, aquelas cujo caráter é contido também produz seus efeitos. Podem ser consideradas, no entanto, as normas de eficácia limitada carecem de atenção do Poder Público, sendo que o mesmo tem se mantido omisso.

Dessas normas, consta apenas seu caráter programático, ou seja, diretrizes as quais servirão como norteadoras na regulamentação de normas que lhes garantam efetividade. São normas que não produzem efeitos por si só, mas que combinadas com lei que as complemente produzirão. A falta de sincronismo entre o planejamento constitucional e as atividades dos entes governamentais corroboram para o equivocado sentimento de ineficácia, mas pelo real e concreta falta de efetividade das normas.

Resta ao corpo de cidadãos recorrer aos remédios constitucionais pertinentes a cada caso, ou seja, às medidas profilácticas para cada situação específica, atribuindo poderes ao Judiciário para, muitas vezes, legislar através de seu Ativismo Judicial. Ativismo esse que será resultado do clamor popular, ante a inércia e omissão do órgão legislativo, desde que utilizado com moderação e em respeito aos princípios e diretrizes estabelecidas pela Carta Política.

Poderes os quais não lhe fora conferidos pela Constituição, mas que lhe servem na medida em que forem necessários. Artifício engenhoso e perigoso, mas eficaz desde que garanta aos governados as condições que lhes são tolhidas e que, por fim, inflem de esperanças aqueles que se encontram céticos quanto à aplicação das leis e aos rumos de seu próprio país.

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Dedicatória:

Dedico àqueles que me deram suporte e que em mim acreditaram. Aos meus pais, Jorge Luiz Andrade da Silva e Silvânia Garcia Andrade da Silva; aos meus irmãos, Miriã Garcia da Silva e Wendel Garcia da Silva, aos meus familiares e amigos.

Agradecimentos.

Agradeço primeiramente a Deus, quem sempre olha por nós e quem possibilitou a execução desse trabalho. Agradeço também aos meus pais, Jorge e Silvânia, sem os quais eu dificilmente teria conseguido atingir mais esse marco em minha vida.

Aos meus irmãos Wendel e Miriã, os quais estiveram comigo durante todo o caminho percorrido. À Prof.ª Wérika, quem muito me instruiu, pela amabilidade, a disposição em ajudar e o carinho que tem por aquilo que faz.

Aos meus amigos pela amizade sincera, conforto, interesse em ajudar, compreensão e companhia dispensadas. Aos amigos e colegas do Fórum. Enfim, a todos os que me são caros... Obrigado.

Murilo Andrade

Autor:

Murilo Luiz Andrade Da Silva

andrade.murilo[arroba]hotmail.com

Orientador: Prof. MS. ERNESTO MARTIM S. DUNCK

Monografia apresentada ao Departamento de Ciências Jurídicas da Pontifícia Universidade Católica de Goiás – PUC Goiás, como exigência parcial para obtenção de título de bacharel em Direito, sob a orientação da Prof. Ms. Ernesto Martim Schönholzer Dunck.

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE GOIÁS

DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA

COORDENAÇAO ADJUNTA DE TRABALHO DE CURSO

MONOGRAFIA JURÍDICA

GOIÃNIA

2012