Partes: 1, 2, 3

A questão social implícita e a efetividade do diploma constitucional vigente (página 2)

As fontes supramencionadas se fazem essenciais ao entendimento da pesquisa e ao aprofundar da temática, já que respaldam os princípios aos quais a presente se encontra eivada. A identificação da fonte cumpre ao objetivo quando explicita o avanço do direito e o amadurecimento do Direito Constitucional. Para tanto, faz-se um estudo contundente, aos quais se vislumbram desde análises acerca do desenvolvimento histórico dos povos, até o desencadear dos direitos evidentemente fundamentais.

Assim, haverá necessidade de certa explanação acerca da gênese das sociedades, vez que os direitos estudados são aqueles que puderam empreender a formação das sociedades e do pensamento coletivo. Em suma, a pesquisa terá caráter documental, utilizando de bibliografia específica.

Assim, o presente trabalho tem por intuito expor e, eventualmente, avaliar a atuação do Estado Brasileiro como garantidor e mantenedor dos direitos, discorrendo sobre suas práticas e as necessidades populares reveladas na forma como se compõe a sociedade, sob a ótica dos procedimentos constitucionais utilizados no resguardo aos direitos elencados – pautando-se sobre a eficácia e efetividade da norma jurídica constitucional.

CAPÍTULO I –

DAS PRIMEIRAS SOCIEDADES E A GÊNESE DOS DIREITOS

Preliminarmente, é razoável que se detenha sobre pormenores que servirão de auspício aos temas vindouros, para tanto, é que se faz lançar à análise daquilo que é o Direito e sua manifestação nas primeiras sociedades, bem como a origem dessas sociedades.

• 1. DAS PRIMEIRAS SOCIEDADES

As primeiras sociedades, naturalmente, decorrem das unidades familiares e sociedades afins, como os clãs. Os primeiros seres se reuniam sob a estrutura familiar até que se pusessem em condições de formar um novo módulo familiar, pois os mesmos se submetiam aos interesses daquele patriarca - posto que dele dependessem -, mas quando da resolução dessa dependência, pela dissolução do elo natural, os agora independentes formavam novos grupos.

O homem-primeiro se vê circundado por seus temores e diante da necessidade de se manter pela força, vez que o Estado natural preserva as liberdades individuais em seu conceito mais abrangente, restando os homens como concorrentes uns de outros, agindo separadamente e em proveito próprio de forma que o grupo familiar não representa uma unidade, mas sim uma consequência ao próprio estado de natureza. No entendimento de Hobbes, essa é a personificação do Homo Homini Lupus[1]em que pese o homem contra o próprio homem.

No entanto, e de acordo com Rousseau, a força – mantenedora da ordem natural – pode ser facilmente sobreposta, vez que resta fundada somente em um poder físico, mudando conforme a causa e sucedendo o direito ao mais forte. Em razão dessa força é que há o obedecer, agir prudente que se promove por meio do físico e que cessa quando cessar a coação.

Nesse sentido pode-se concluir, com efeito, acerca da veracidade das palavras de Rousseau, segundo as que se expõem:

Se apenas considerasse a força e o efeito que daí resulta, eu diria: enquanto um povo é obrigado a obedecer e obedece, procede bem; logo que pode libertar-se do jugo e se liberta, procede ainda melhor; pois ao recuperar a liberdade pelo mesmo direito que lha roubou, ou estava autorizado a retomá-la, ou ninguém tinha o direito de lha tirar. (Rousseau, p. 12, 1974)

Assim, nenhum homem detém sobre si a autoridade natural sobre seu semelhante, de forma que a submissão pelo mais forte ofusca a liberdade individualmente conferida e naturalmente aceita. A submissão pela força não gera, conforme explicitado, o direito, mas sim o agir prudente daquele que é coagido a não agir de outra maneira.

No entanto, há de se observar, que a união daqueles que eventualmente são submetidos à força (seja do homem ou da natureza), cria uma nova força, de natureza diversa e muito mais ampla, sendo que – sobretudo – legítima. A ideia de submeter-se ao querer de outro provém da necessidade de subsistir aos fatores adversos apresentados pela natureza, única razão pela qual se motiva a alienação, ainda que em parte, daquilo que é a liberdade.

Obstante tal entendimento há, no entanto, um parecer contrário, mas ainda assim coerente. Para Locke, o Contrato Social não altera os direitos dispostos pela natureza, competindo à sociedade assegurar que esses mesmos direitos sobrevenham adjuntos ao Estado. Embora seja natural que qualquer pacto imponha limites, o mesmo não pode abranger os direitos naturais. A autossuficiência política jurídica dos cidadãos deve ser suficiente para que o ordenamento jurídico não sirva à prepotência do Estado.

Em contrapartida às condições adversas à preservação humana, fez-se primordial unir as entidades civis num único um ser, este público e dotado de poderes que resguardassem as condições fundamentais à existência e permanência das gentes: O Estado Civil.

2. DO ESTADO E SUA FUNÇAO SOCIAL

O Estado Natural abre alas para a manifestação do Estado Civil, que nada mais é do que a personificação das vontades e a resultante da ineficácia do individualismo humano.

A criação desse Estado Civil é suscitada por Hobbes quando o mesmo diz que o Leviatã ou o Estado é meramente um homem artificial, bem mais alto e robusto que o natural, e que fora instituído para sua proteção e defesa, sendo a soberania a alma artificial que lhe dá vida e o faz movimentar; que os instrumentos de atuação do Estado são como os ligamentos de um corpo, que unem todo o organismo fazendo revelar as vontades.

Victor Hugo, escritor francês, comparou o Estado, ou o Leviatã de Hobbes, à figura de Briareu – gigante de cem braços e cinquenta cabeças, filho de Gaia e Urano –, traçando de maneira magnífica a funções e deveres de atuação do Estado. Assim, descrita a fusão da criatura mítica ao corpo do Estado, faz transparecer as qualidades que se esperam do Ente Máximo, que se revelam no seguinte parágrafo:

Pensar, antes de tudo, na multidão de deserdados e sofredores, dar-lhes consolo, ar, luz, amor, alargar-lhes o mais possível o horizonte prodigar-lhes educação sob todas as formas, oferecer-lhes o exemplo do trabalho, jamais o da ociosidade, diminuir o peso do fardo individual aumentando a noção da meta universal, limitar a pobreza sem limitar a riqueza, criar vastos campos de atividade pública e popular, como Briareu, cem mãos para estender, em todas as direções, aos fracos, aos abatidos, escolas para todas as aptidões, laboratórios para todas as inteligências, aumentar o salário, diminuir a pena, contrabalançar o haver e o dever, isto é, proporcionar o usufruto ao esforço e a satisfação à necessidade, numa palavra, fazer de tal modo que o organismo social desenvolva mais luz e claridade em proveito dos infelizes e ignorantes; mais claridade e bem-estar – que as almas simpáticas não o esqueçam – é a primeira das obrigações fraternais; e que os corações egoístas aprendam que está aí a primeira das necessidades políticas. (HUGO, p. 882, 2002)

Hobbes (p. 70, 2008), por outro lado, foi bastante pragmático quando tratou das constituições das sociedades que, para ele, detinham poder absoluto e inquestionável, vez que resultantes da união espontânea dos entes civilizados, em proveito próprio e de livre deliberação; oportunidade em que o descreveu:

O Maior de todos os Poderes humanos é o Poder integrado de vários homens unidos com o consentimento de uma pessoa Natural ou Civil: o Poder do Estado ou aquele de um representativo número de pessoas cujas ações estão sujeitas à vontade de determinada pessoas em particular, como é o Poder de uma Facção ou de várias Facções coligadas. (HOBBES, p. 70, 2008).

Rousseau, por sua vez, considera que os homens são livres (muito embora vivam, por toda a parte, aprisionados) e que se os mesmos se propuseram a viver de forma conjunta foi para sua própria subsistência e que está não implica na renúncia da liberdade individual, posto que renunciá-la é o mesmo que renunciar à qualidade de homem, aos direitos humanos e que esta mesma renúncia é incompatível com a natureza do homem, significando a perda da moralidade às suas ações.

Por esse motivo, a renúncia de uma parcela da liberdade humana não implica na renúncia da gênese humana, mas sim n"um complemento para que essa aja como garantidora dos elementos fundamentais à existência, não sendo de fato absoluto, mas podendo ser revogado enquanto não satisfeitas às obrigações às quais se lançaram; de forma como demonstrado no que segue:

Do ponto de vista político, existe um único princípio: a soberania do homem sobre si mesmo. Essa soberania do eu sobre o eu chama-se Liberdade. Quando duas ou mais dessas soberanias se associam, dão origem ao Estado. Mas nessa associação não há nenhuma abdicação. Cada soberania concede certa quantidade de si própria para formar o direito comum. Essa quantidade é idêntica para todos. Essa identidade de concessões que cada um faz a todos chama-se Igualdade. O direito comum não é nada mais que a proteção de todos brilhando sobre o mesmo direito de cada um. Essa proteção de todos sobre cada um chama-se Fraternidade. O ponto de intersecção de todas essas soberanias que se agregam chama-se Sociedade. Sendo essa intersecção uma junção, esse ponto é um nó. Daí o que chamamos de liame social. Alguns dizem contrato social, o que é a mesma coisa, já que a palavra contrato etimologicamente se forma com a ideia de liame. (HUGO, p. 1049, 2002)

Ademais, considerando o Estado como a união de todas as vontades, e as necessidades de cada povo, observa-se que o direito pode e deve naturalmente, divergir de um Estado para outro, em razão de sua idiossincrasia, mas sem se perder, sobretudo, naquilo que é essencial a todos os povos: a tradição histórico-cultural do direito nas liberdades públicas e os Direitos e Garantias Fundamentais, conforme se pode entrever:

O direito é o trabalho em descanso e não somente o trabalho dos poderes públicos, como também de todo o povo. Se abraçarmos em um momento dado toda a sua história, ele nos apresentará nada menos do que o espetáculo de toda uma nação, desenvolvendo sem cessar, para defender o seu direito, tão penosos esforços quanto os que empregam para o desenvolvimento de sua atividade na esfera da produção econômica e intelectual. (JHERING apud ALTAVILA, p. 07, 1959).

Logo, a importância do trabalho conjunto revela-se em todos os poderes e no próprio povo, de forma a se apresentar em uma linha do tempo, na qual se encontram os progressos feitos no intuito de construir, ao longo dessa, um ordenamento jurídico digno e aplicável, eficiente não somente para uns, mas para todos que a ele recorrerem.

3. DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Os Direitos Fundamentais são resultantes de uma longa transformação sociocultural transcorrentes desde os primórdios das sociedades e muito evidentes, atualmente, nas Constituições Democráticas dos países livres. Para tanto, é natural que haja um quadro evolutivo que transpareça desde aquelas consideradas como as primeiras necessidades até a legislação mais avançada.

O direito carece de constante renovação, porquanto o seu desempenho decai e surgem outras necessidades. É nesse sentido que Altavila faz a seguinte afirmação:

Quando em vez as flores legais emurchecem sob o implacável calor do tempo e a ventania evolucionista e revolucionária, oriunda das carências sociais, agita as ramagens e as faz rodar para o solo poroso, onde são transformadas em adubo e absorvidas pelas raízes poderosas e insaciáveis. (ALTAVILA, p. 07, 1959).

Depreende-se daí, o entendimento de que o Direito dos Povos é um misto de ações, associações e conceitos permeados de uma destrutibilidade nata e que, assim como pássaro lendário Fênix, se consome para que possa então, renascer remodelado, amplo e com revigorado; abrangendo toda sorte de necessidade e conservando-se em conformidade à sociedade. Porquanto não houver a renovação do Direito, cessa a necessidade de manutenção do Estado Civil, restaura-se o Estado Natural e o individualismo se sobrepõem ao direito coletivo e à vontade geral.

O direito é a verdade e a justiça. A característica do direito é conservar-se eternamente belo e puro. Os fatos, mesmo os aparentemente necessários, mesmo os mais bem aceitos pelos contemporâneos, se não existissem senão como fatos, ou se não contêm suficiente direito ou absolutamente nenhum direito, estão destinados infalivelmente a se tornarem, com o andar do tempo, disformes, impuros, talvez até monstruosos. (HUGO, p. 739, 2002)

Obstante haja alterações significativas, à nível histórico, no que concerne aos Direitos Comuns não há possibilidade desses se eximirem aos Princípios Fundamentais que o regem. Dessa maneira, ainda que surjam intermináveis gerações de Direitos e Garantias Fundamentais, todos serão fundados sobre os mesmos alicerces. Tais Princípios Fundamentais são determinantes, posto que sirvam como diretrizes imprescindíveis à configuração do Estado, determinado sua forma e o modo de sê-lo.

3.1 DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO ESTADO BRASILEIRO

A composição do Estado é de suma importância para a matéria, já que são analisadas as matrizes ocidentais e adotadas culturas advindas do pensamento greco-romano. Assim, serão fundamentais os preceitos que regerão o Ente Estatal e servirão de base, alicerce e suporte para todo o ordenamento Constitucional. Tais Princípios são dotados de força expansiva e agregadora, trazendo para junto de si direitos inalienáveis, básicos e imprescindíveis, como aqueles elencados pela Constituição Brasileira.

A Constituição Brasileira é bastante clara, já que ao nomear seu Título I denominou-o como: Dos Princípios Fundamentais, no qual estão dispostos os princípios que regerão do Estado Brasileiro, impondo as diretrizes e apontamentos para a atuação do Estado.

Logo em seu preâmbulo, a Constituição traz os objetivos a que se propõe e os preceitos que a regerão, determinando quais as ações e omissões do Estado para que sejam garantidos o mínimo existencial e a liberdade.

Para tanto o texto Constitucional molda um Estado Democrático em que restem assegurados os exercícios dos direitos sociais e individuais, a igualdade de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada sobre a harmonia social e comprometida, pela ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, conforme descrito na Constituição Federal, veja-se:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇAO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (BRASIL, Preâmbulo, 1988).

Nesse sentido é que os artigos primeiros da Constituição trazem, de modo bastante específico, os elementos que serão imprescindíveis ao Estado Brasileiro, dentre os quais estão o ente federado n"uma forma de Estado Democrático de Direito, subdivididos em unidades de federação, as quais são denominadas estados, em municípios e no Distrito Federal. Ademais, estão igualmente elencados os princípios da soberania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo político; competindo ao povo exercer ou eleger representante que o faça, sendo que todos os poderes emanam daquele, em conformidade ao seguinte:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Outrossim, o Art. 2° do Texto Magno, versa acerca da tripartição de poderes, os quais são distintos, harmônicos e independentes, são eles: o Legislativo, Executivo e o Judiciário. Independentes os poderes, o Estado pode agir mais livremente de forma a não permitir a supressão dos direitos e liberdades pelo acúmulo de função do aparelho estatal e nem que haja recrudescimento do regime fazendo vezes à tirania, tal como em consonância ao pensamento de Montesquieu.

Os Princípios Fundamentais, por outro lado, foram enumerados no Art. 3° da Constituição, os quais norteiam – de fato – toda a ação e omissão do Estado, com relação a qualquer dos poderes supracitados. Observa-se, portanto, que o Estado se obriga a construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantindo o desenvolvimento social, erradicando a pobreza e a marginalização; reduzir as desigualdades sociais e regionais, promovendo o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Decorre daí o entendimento de que toda a conduta do Estado deve-se pautar naquilo que fora preceituado pelo Art. 3° da Constituição Brasileira, não cabendo ao Estado se eximir daquilo ao qual propôs cumprir, conforme transcrição:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

O Ordenamento Maior predispõe, ainda, daquelas condutas que regularão a atividade do Brasil em ambiente internacional. Pelo texto da lei, o Brasil se obriga a manter-se independente e assegurar que haja a prevalência dos Direitos Humanos, da autodeterminação dos povos, assume um caráter não intervencionista, mas que lutará pela igualdade entre os Estados, a defesa da paz e a solução pacífica dos conflitos; repudiando o terrorismo e o racismo, concedendo asilo político e prezando pela cooperação entre os povos para o progresso da humanidade.

Conclui-se que, conforme suscitado, a Constituição Federal de 1988 buscou instituir um Estado Democrático de Direito, que assegurasse o exercício e dos direitos sociais e individuais, bem como a liberdade e a segurança, pautada em fundamentos que protegessem a dignidade da pessoa humana.

4. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Bulos, grande jurista brasileiro, definiu os direitos fundamentais da seguinte forma:

O conjunto de normas que, princípios, prerrogativas, deveres, institutos, inerentes à soberania popular, que garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária, independentemente de credo, raça, origem, cor, condição econômica ou status social. Sendo que a ausência desses direitos fundamentais percute na figura do homem que não vive, não convive e, em alguns casos, não sobrevive. (BULOS, p. 515, 2009).

Em suma, Direitos e Garantias Fundamentais são aqueles que prezam pelos direitos sociais e coletivos de uma sociedade, buscando igualar sob a forma da lei todos os que estão em nível de desigualdade, equiparando-os de forma justa, e garantindo a sobrevivência das pessoas de forma que mantenham a sua dignidade, ou seja, utilizando-se ainda da máxima Aristotélica: "A verdadeira igualdade consiste em tratarem-se igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualem".

4.1 DO DESENVOLVIMENTO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM SUAS GERAÇÕES

O direito evolui naturalmente, mediante a necessidade de cada povo, e o momento por que passa cada sociedade. Não há diferença em se tratando de direitos fundamentais. Os direitos fundamentais evoluíram desde seu módulo mais básico até os assuntos mais complexos, sendo que o próprio Supremo Tribunal Federal compreende as várias etapas pelas quais aqueles atravessaram, de forma a descrevê-lo da seguinte forma:

Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade. (STF, Pleno, MS 22.164/SP, Re. Min. Celso de Melo, DJ, 1, de 17 – 11 – 1995, p. 39206)

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal, guardião da Carta Federal, trata de forma bastante clara acerca da evolução por que passaram os direitos fundamentais, de forma a ilustrar as gerações de direitos, desde os primórdios até o momento atual.

4.1.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PRIMEIRA GERAÇAO

Os direitos e garantias fundamentais clássicos ficaram conhecidos como Direitos de Primeira Geração e tiveram seu florescimento ao final do séc. XVII. O pensamento de Locke, no tocante ao refrear dos poderes do Estado para que esse não suprimisse a vontade e o direito individual, acabou por influir nessa primeira geração. Num contexto histórico, a primeira geração de direitos utiliza-se do término da Idade Média para aflorar, abrindo espaço para ideais revolucionários.

O Estado, juntamente com a Igreja, suprimiram os direitos individuais e civis por muito tempo, de forma que a abertura de uma nova Era se fez essencial para a instauração dessa primeira geração de direitos. As liberdades ressurgem, ideais iluministas e revolucionários incendiavam os corações. Assim, caracterizou-se essa primeira fase dos direitos fundamentais, assim dispostos pelo doutrinador:

[...] os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna Charta. (MORAES, p. 29, 2012)

É durante a primeira geração que surgem as cognominadas ações prestativas negativas, a obrigação de não fazer do Estado ou o non facere do ente Estatal, uma resposta ao regime da Idade Média.

Lenza (2010) cita, em sua doutrina documentos históricos, nos quais restam claros os preceitos que guiaram essa primeira geração de direitos. Nesse rol de documentos estão inclusos a Magna Carta de 1215, assinada por João Sem-Terra; a Paz de Westfália (1688); o Habeas Corpus Act (1679); o Bill Of Rights (1688); a Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia (1776) e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789).

Cumpre dizer que a primeira geração dos direitos fundamentais é, talvez, a mais importante das gerações, já que diz respeito às liberdades públicas e aos direitos políticos – liberdades clássicas negativas ou formais –, ou seja, direitos civis e políticos que traduzem, portanto, o valor da liberdade.

Portanto, garantir a todos os governados o direito de serem e se sentirem livres, de modo a entender a si próprios como organismo independente, com vocações, aspirações e vontades que lhe são próprios.

4.1.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE SEGUNDA GERAÇAO

A segunda geração de direitos fundamentais acompanha o desenvolver histórico para se apresentar juntamente com o surgimento da indústria, momento que ficou historicamente conhecido como Revolução Industrial. Com o advento da máquina à vapor houve crescimento na produção de manufaturados, a quase extinção do trabalho artesanal, o êxodo rural massificado e formação de uma nova sorte de pessoas: os trabalhadores das indústrias, ou a classe proletária.

Mello classificou-os como:

[...] os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade [...] (MELLO apud MORAES, p. 29, 2012)

A crescente marginalização, o crescimento desenfreado das cidades, os baixos salários e as péssimas condições de trabalho foram somente alguns dos fatos que fizerem eclodir inúmeros movimentos sociais. Desses podem-se destacar o cartismo, o ludismo ou quebradores de máquinas e a Comuna de Paris (1848).

Outro ponto crucial ao desenvolvimento dessa segunda geração foi o término da Primeira Guerra Mundial. Após a Grande Guerra (1914-1918), o mundo sobrevinha arrasado pela peleja e assolado pela Gripe Espanhola, a qual vitimou muitos milhares. Exposto isto, depreende-se que grande parte dos países envolvidos no conflito, e outros mais, estavam em calamitoso quadro social.

Essa geração procurou abarcar os direitos sociais, econômicos e culturais; os quais deveriam assegurar a igualdade, impondo ao Estado um dever de fazer, configurando daí a obrigação de prestação positiva, para que fosse desenvolvido em prol dos homens atividades de cunho social e assim promover a recuperação dos povos no pós-guerra.

Documentos como a Constituição de Weimar (1919) e o Tratado de Versalhes (1919) trazem evidenciados esses direitos. Curioso observar que, no Brasil, a segunda geração de direitos fundamentais concorre com acontecimentos marcantes no cenário nacional. O movimento modernista chega ao Brasil infiltrando-se entre literatos, atores, pintores, escritores, etc.; culminando na Semana de Arte Moderna de 1922.

4.1.3 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE TERCEIRA GERAÇAO

A terceira geração de direitos fundamentais, nomenclatura cunhada por Karel Vasak, englobam os denominados direitos de solidariedade ou fraternidade. Tal geração ganha força em meados da década de 60, quando o mundo passava por grandes transformações sociais e tecnológicas que, conforme Mello, define-se por:

[...] os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade. (MELLO apud MORAES, p. 29, 2012)

Conforme dito anteriormente, a evolução do direito se dá na medida em que evolui a própria sociedade, nesse sentindo pode-se afirmar que os anos que antecederam aos direitos de terceira geração são de suma importância para a sua composição. O Movimento Hippie ganhava força, a contracultura que estava em voga, haviam se passado duas guerras mundiais, a Revolução Socialista em Cuba havia obtido sucesso, o mundo bipolarizado dispunha de duas superpotências, além de guerras no Vietnã e Coréia.

É nesse período, no entanto, que surge a preocupação coletiva com o desenvolvimento sustentável e a proteção ao meio ambiente. O movimento hippie, em especial, ajudou a difundir a ideia de que havia a possibilidade de se desenvolver os países sem que houvesse grande dano ao meio ambiente; buscando a vida saudável e pacífica, cumulado ao avanço da tecnologia e o progresso das nações, juntamente com o equilíbrio ambiental.

Assim, a terceira geração de direitos fundamentais nasce da necessidade de se preservar a natureza e as relações de consumo, em um mundo capitalista e consumista.

4.1.4 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE QUARTA GERAÇAO

O advento da informática, a nanotecnologia, a biologia molecular e a internet e etc. são objetos da quarta geração de direitos fundamentais. O avanço da tecnologia, em especial após a década de 80, exigia uma nova grade de direitos.

A quarta geração de direitos fundamentais advém da necessidade de se firmar direitos que, até então, não haviam sido questionados. O avanço tecnológico trazido pela globalização e o período negro regido pelas ditaduras na América Latina contribuem enormemente para o inteiro teor desses direitos.

Bonavides entende que os direitos fundamentais de quarta geração são de fato a última forma de institucionalização social do Estado. Nesses se apresentam os pressupostos que servirão de garantia aos direitos elementares elencados pelas gerações antecedentes. A tecnologia e a globalização criam o dinamismo necessário para o desenvolver social, mas não sem uma democracia.

Nesse ínterim, democracia e tecnologia deveriam caminhar juntas, mas sem exercer influência sobre os povos, pois a tecnologia favorece a criação de uma democracia cuja participação das gentes se dê de forma direta, sustentada legitimamente pelas informações corretas e o pluralismo possibilitado pela mesma.

A quarta geração de direitos nasce, portanto, da necessidade de regular o direito à democracia em consonância ao agir tecnológico por sobre as gentes. Para exemplificar, não há de se abster em mencionar a influência da mídia no definir de eleições políticas ou na difusão de ideais que servem de base ao corpo legal.

5. DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO AOS PLANOS DE EFICÁCIA

Independente da norma, o objeto daquilo que se dispõem está sujeito a fatores externos que, vez por outra, figuram de forma a tornar o plano de eficácia de seus dispositivos dissonantes. As normas jurídicas não são desprovidas e eficácia, alguma, no entanto, não deixam transparecer a que vieram, não em decorrência de sua ineficácia, mas em razão de pendências outras que lhes tolhem a força executiva.

Assim restam caracterizadas as normas constitucionais que detém efeito imediato, para que urja eficácia na medida em que dá ciência o texto. Àquelas normas que produzem efeitos imediatos, ou tem condições de produzi-los, desde a entrada em vigor da Constituição, dá-se o nome de normas de eficácia plena, ou absoluta, e aplicação imediata, conforme definição de Silva:

[...] todas as normas que, desde a entrada em vigor a Constituição, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou têm possibilidade de produzi-los), todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e indiretamente sobre a matéria que lhes constituiu objeto. (SILVA, p. 82, 1999).

Outra sorte de dispositivos, cuja aplicação e eficácia são imediatos, são aqueles que o texto constitucional instituiu de forma suficiente para que produzissem efeitos, mas de forma limitada, posto que dependentes de circunstâncias outras. A essas normas atribuem-se os efeitos de eficácia relativa restringível, posto que tolhidas pelo liame da atividade legislativa, que na definição de Moraes traduzem-se como:

[...] aquelas em "que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, no termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados". (MORAES, p. 12, 2012)

Em se tratando de normas carentes de complemento, ou seja, que não dispõem de autossuficiência, o Legislador Constituinte abriu margem para que leis infraconstitucionais viessem a regular o disposto no Texto Magno. Nessa situação específica encontram-se inseridas as normas de eficácia limitada, que não produzem efeitos imediatos, mas de aplicação mediata e eficácia relativa, posto que dependente de complemento legal. Moraes tratou das normas de eficácia limitada da como sendo aquelas que carecem da atenção do legislador, por se tratarem de normas "incompletas", cuja eficácia somente se desenvolve mediante apresentação de lei que a complemente, veja-se:

[...] aquelas que "apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade". (MORAES, p. 12, 2012)

Logo, considerados os róis a que pertencem, cada norma deterá uma aplicação diferenciada, veiculando uma condição de existência e exprimindo grau de eficácia diferentes. Trazendo a lume os efeitos práticos de cada norma verifica-se que, aquelas que incidem maior grau de inconstitucionalidade, são aquelas cujo caráter normativo é limitado. Encontram-se incursas, no conjunto de normas limitadas, as programáticas; que necessitam de normatização para tornarem-se devidamente eficazes, como da própria definição. Para efeitos do presente estudo é de suma importância o compreender das normas programáticas, uma vez que essas são suscetíveis à inércia do Poder Legislativo, ocasionando, vez por outra, em prejuízos à população e incorrendo na falta de efetividade da norma.

5.1 DAS NORMAS PROGRAMÁTICAS

As normas programáticas detém maior grau de complexidade, posto que tragam em seu bojo questões de cunho ético-social. Razão pela qual podem ser descritas em conformidade aos doutrinadores, atenta-se:

são de aplicação diferida, e não aplicação ou execução imediata; mais do que comandos-gerais, comandos-valores; conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; têm como destinatário primacial – embora não único – o legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia (e nisso consiste a discricionariedade); não consentem que s cidadãos ou quaisquer cidadãos as invoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, máxime os direito sociais, têm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjetivos; aparecem, muitas vezes, acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminado. (MIRANDA apud MORAES, p. 14, 2012)

Depreende-se, portanto, que normas programáticas são aquela em que o legislador, constituinte ou não, traçou diretrizes normativas, em vez de veicular regra jurídica cuja aplicação fosse imediata. Assim, as normas diretoras apenas professam direitos, orientando o poder público daquilo a que deve se ater, não contando, no entanto, dos meios utilizados para a execução desse programa, bem como do tempo que dispõe.

6. DA APLICABILIDADE E HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

Qualquer ordenamento jurídico, seja ele promulgado ou outorgado, democrático ou despótico, requer condições mínimas para sua aplicabilidade. Tal aplicabilidade reflete, diretamente, na eficácia que se dá ao texto legal.

A interpretação que se dá aos termos descritos na lei dependerá da forma de que dispõe o texto em si, seja refulgindo em uma norma complementar, ou mesmo em atos normativos e outros mais. Para tanto, confere-se o nome de hermenêutica, interpretação do texto da lei, que segundo a doutrina traduz-se como:

a hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar de modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito, para efeito de sua aplicação e interpretação; por meio de regras e processos especiais procura realizar, praticamente, estes princípios e estas leis científicas; a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos nelas contidos assim como interpretados, às situações de fato que lhes subordinam. (RÁO apud MORAES, p. 15, 2012)

Evidentemente, a norma deverá ser interpretada de forma a observar princípios, preceitos e normas pré-estabelecidas de modo a resguardar de forma satisfatória o objeto tutelado. Dá-se, portanto, a aplicabilidade da norma mediante a interpretação satisfatória do texto.

A interpretação da norma, e em especial à Constitucional, deverá ater-se de forma a evitar contradições entre seus dispositivos, prevalecendo na constância de conflitos jurídico-constitucionais os dispositivos e as normas que prezarem pelos critérios favorecedores da integração político-social e o reforço da unidade política.

Outro aspecto a ser observado é o da melhor eficácia. Tomar-se por certo a norma que garantir eficiência, atendo-se à justeza e a conformidade estrutural dos órgãos e dos institutos legais, de forma a atingir o ápice da concordância prática e harmonização, no intuito de evitar, assim, o sacrifício de uns pelos outros. Por fim, entre todas as interpretações possíveis, prevalecerá àquela que for mais eficaz, garantindo a aplicabilidade e supremacia das normas constitucionais.

A norma aplicável somente terá efeitos plenos quando devidamente aparelhada, seja na base legal, quanto em outros meios, de forma a incidir de forma apta a atender a demanda das questões que poderão ser suscitadas. É nesse sentindo que dispõe Silva, acerca das questões referentes à hermenêutica e aplicabilidade da seguinte forma:

As normas jurídicas, inclusive constitucionais, são criadas para reger relações sociais, condutas humanas; enfim, para serem aplicadas. Aplicabilidade exprime uma possibilidade de aplicação. Esta consiste na atuação concreta da norma, "no enquadrar um caso concreto em a norma jurídica adequada. Submete às prescrições da lei uma relação da vida real; procura e indica um dispositivo adaptável a um fato determinado. Por outras palavras: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano". (SILVA, p.51, 1999)

Em suma, a aplicação do disposto em lei independerá de formalismos, posto que vislumbra a forma prática da lei, adequando-se aos fatos a que se dispõem, de forma a atender a necessidade das partes envolvidas nesse processo. Logo, o aparato legal e suas disposições acessórias, servirão de amparo ao interesse jurídico e às necessidades humanas, devendo moldar-se em conformidade à situação.

N'outros termos, e em um sentido sociológico, as normas somente serão aplicadas na medida em que forem devidamente observadas e cumpridas. Para tanto, existem normas cujo efeito é imediato e outras que carecerão de normatização complementar. Nesse sentindo, a aplicabilidade e a eficácia das normas estão intimamente ligadas a tais condições, revelando-se de eficácia plena, contida ou limitada.

CAPÍTULO II –

DA CONSTITUIÇAO FEDERAL BRASILEIRA E A INEFICÁCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL

A Constituição Brasileira em vigor, promulgada em 1988, abarcou variadas temáticas; de forma a constituir, portanto, um texto legal constante de 250 artigos, sendo que em 24 anos, desde a sua promulgação, foram efetivadas 68 Emendas Constitucionais e 6 Emendas Constitucionais de Revisão.

Conforme se verifica, e em detrimento ao transpor histórico em que a Assembleia Constituinte de 1988 foi instaurada, a Carta Magna Brasileira acabou por se ater a minúcias, tornando-se um ordenamento vasto, mas rijo. Razões pelas quais restam necessárias tantas intervenções no texto máximo. Assim, análise do texto constitucional é intrínseca ao movimento histórico ao qual se relaciona. Razão sobre a qual se faz necessária breve análise sobre as formas de governo e a transição a qual resultou na Carta Magna vigente.

1. TEORIAS CONSTITUCIONAIS

Antes de se adentrar ao mérito da eficácia da norma Constitucional, é primordial que se detenha sobre as teorias constitucionalistas que serviram de auspício à Carta Brasileira. É nesse sentido que se faz necessário imprimir alguns conceitos, sem os quais se torna custoso entender a presente temática.

Primeiramente, quanto à forma do Estado, tem-se a Organização do Estado, segundo entendimento de Montesquieu (2008) que, em seu Espírito das Leis, muito apropriadamente discriminou as diferentes formas de governo e o modo como se manifestam. De forma prática, pode-se exprimir o modelo de Montesquieu, no qual resta determinada a capacidade metamorfoseadora do Governo, sendo que o mesmo pode adotar diferentes configurações, dependendo do propósito a que se lança. Assim, para cada forma de governo existem diferentes tipos de Textos Constitucionais, pois, verifica-se, estão intimamente ligados aos fatores sociais.

Segundo tal entendimento, o Governo assumirá diferentes configurações, sendo, no entendimento de Rousseau, que se pode dividir em três formas principais: a República, a Monarquia e o Despotismo.

O governo republicano subdivide-se, por sua vez, em conformidade à estruturação social a que pertence. Nesse ínterim compreende-se que a democracia, adotada pelo Brasil, pauta-se sobre o princípio do patriotismo e detém grande maioria dos governos republicanos.

A democracia, por sua vez, divide-se em três formas, sendo denominada de democracia direta, democracia representativa e democracia semidireta. O conceito de democracia é bastante amplo e de difícil explanação, sendo Acquaviva quem melhor definiu:

[...] Diga-se da passagem da própria etimologia da palavra democracia (demos, povo, e kratos, poder), já insinua que, se tal expressão não significa um governo pelo povo, propriamente dito, indica, pelo menos, a ideia de poder popular, poder de pressionar, exigir, que os romanos, com inigualável clareza, denominavam popularii potentia. [...] (ACQUAVIVA, p. 276, 2009)

N"outro campo tem-se a República Aristocrática, ou Aristocracia, em que a moderação é ponto culminante aos interesses dos governantes, sem que haja participação de todos os governados, sentido em que prevalece a seguinte definição:

Do grego aristoi, melhores e kratos, poder. Forma de governo caracterizada por ser exercida pelos melhores, pelos mais capazes. Foi preconizada por Sócrates, que condenava o sistema de escolha dos governantes mediante sorteio: "Acaso o melhor arquiteto deve ser escolhido por sorteio?", admoestava esse filósofo. [...] (ACQUAVIVA, p. 105, 2009)

A monarquia e o despotismo, por sua vez, não compreendem a participação popular, devendo a parcela de governados apenas se ater às decisões tomadas por aqueles que detêm o gerenciamento do Estado. Essas duas modalidades regem-se pelos princípios da honra e do temor, respectivamente. O conceito de monarquia foi assim definido:

Do grego monos, um, e arche, governo; ou seja, governo de um. Forma de governo caracterizada por ser exercida por apenas uma pessoa e também ser vitalícia. [...] (ACQUAVIVA, p. 565, 2009)

Quanto o conceito de despotismo, nota-se a seguinte definição:

DESPOTISMO, s.m. Governo despótico. Vontade imperiosa; mando absoluto e arbitrário. Acto ou exigência própria de um déspota: tirania. [...] (LELLO, p. 459, 1971)

Obstante tal entendimento, existem exceções em que os regimes monárquicos – derivados originariamente da honra – se encontram em meios de agir como despóticos. Tais monarcas detém a alcunha de Déspotas. O despotismo é, portanto, o infligir do medo como condição de governabilidade, que somente se mantém enquanto se manter o instituto que o instrui, qual seja, o próprio medo.

Montesquieu, quem assim classificou, partiu do referencial aristotélico, cuja classificação aprimorou, incluindo em sua própria, alguns elementos atinentes às modalidades de governo, classificando-os, posteriormente, como formas puras ou impuras.

Assim, e em detrimento à classificação de Montesquieu, o governo subsistirá sobre forma pura quando pautado sobre a democracia, monarquia e aristocracia. As formas impuras são, por consequência, aquelas derivadas, cujo aspecto corrompe a forma pura. As formas puras foram comentadas anteriormente, quando da explanação acerca das formas de governo. É dever, portanto, ater unicamente àquelas formas não comentadas.

Conforme mencionado, as formas impuras são corruptelas das formas puras. A tirania, sendo corruptela da monarquia, configura-se pela prevalência dos interesses pessoais do governante em detrimento àquilo almejado pelo povo, agindo o governante, em regra, através de violência e crueldade.

N"outro campo tem-se a Oligarquia, modelo corrompido da Aristocracia, em que o interesse da minoria sobrepõe à vontade e o interesse geral. Regime experimentado pelo Estado Brasileiro desde a República das Espadas (1889-1894) até o fim da República do Café com Leite (1895-1930). Oligarquia essa que pode traduzir-se da seguinte forma:

Do grego oligoi, poucos, e arche, governo, oligarquia significa, literalmente, governo de poucos. Entretanto, como aristocracia significa, também, governo de pouco – porém, os melhores –, tem-se por oligarquia o governo de poucos em benefício próprio, com amparo da riqueza pecuniária. [...] (ACQUAVIVA, p. 603, 2009)

Por fim, a Demagogia, talvez a mais difícil de observar, corruptela da Democracia, definida da seguinte forma:

Do grego demos, povo, e agos, orador, aquele que comanda, dirige as multidões. Forma corrupta de governo na qual exercem o poder aqueles que, com o verbo fácil iludem as massas mediante falsas promessas, sempre no intuito de prolongar sua permanência na condução do Estado. Aristóteles e Políbio a consideram, como não poderia deixar de ser, forma corrompida de governo, sendo que Políbio a denomina Oclocracia (de oclos, multidão e kratos, poder), situação em que as multidões se tornam insolentes e menosprezam as leis, implantando a irracionalidade e a insegurança. (ACQUAVIVA, p. 276, 2009)

Observados sob esta óptica, detém-se que, nos países Ibero-americanos, e em especial no Brasil, perduraram durante grande parte do século XX os Regimes Despóticos, conhecidos como Ditaduras Militares. Observadas as formas de governo e suas modalidades, advém o entendimento de que o texto Constitucional decorre da transição do Governo Republicano Despótico, instaurado pelo Regime Militar, para o Regime Democrático.

Entende-se por Governo Despótico aquele que representa, segundo Montesquieu, a institucionalização do Abuso de Poder, em que se pese o poder pelo próprio poder, sobre o princípio do Medo. Ora, a infusão do medo carece de circunstâncias essenciais para sua mantença. Compreende-se, portanto, que o Regime Militar Brasileiro, para fazer-se perdurar, necessitava de fatos e instrumentos específicos, qual seja: a Repressão.

A Repressão, por sua vez, faz florescer no íntimo daqueles que são oprimidos tal sentimento de liberdade e de necessidade de autoafirmação que acabam por influenciar os atos subsequentes à transição política. Nesse sentido, a Assembleia Constituinte de 1988 tornou-se símbolo da abertura política, vez que eivada de sentimentos libertários e preocupações sociais facilmente notadas em seu bojo.

A extensão do texto constitucional brasileiro reflete a necessidade de assegurar princípios e direitos básicos os quais foram suprimidos pelo Regime Militar. Foi nesse sentido que o Ministro Celso de Mello travou o seguinte:

Cabe ter presente que a construção do significado da Constituição permite, na elaboração desse conceito, que sejam considerados não apenas os preceitos de índole positiva, expressamente proclamados em documento formal (que consubstancia o texto escrito na Constituição), mas, sobretudo, sejam havidos, igualmente, por relevantes, em face da transcendência mesma, os valores de caráter suprapositivo, os princípios cujas raízes mergulham no direito natural e o próprio espírito que informa e dá sentido à Lei Fundamental do Estado. Não foi por outra razão que o Supremo Tribunal Federal, certa vez, e para além de sua perspectiva meramente reducionista, veio proclamar – distanciando-se, então, das exigências inerentes ao positivismo jurídico – que a Constituição da República, muito mais do que o conjunto de normas e princípios nela formalmente positivados, há de ser também entendida em função do próprio espírito que a anima, afastando-se, desse modo, de uma concepção impregnada de evidente minimalismo conceitual (STF, ADIn 595-2/ES, Rel. Min. Celso de Mello, 28/02/2002).

Outro não é o entendimento de Bulos (p. 100, 2011), quem muito apropriadamente asseverou:

As Constituições são lídimos organismos vivos, verdadeiros documentos abertos no tempo, em íntimo vínculo dialético com o meio circundante, com forças de transformação da sociedade, com as crenças, as convicções, as aspirações, os anseios populares, a burocracia, a economia, a política, o esporte, o lazer, a religião, a cultura, a educação, a saúde, o meio ambiente etc. (BULOS, p.100, 2011).

Nesse aspecto, depreende-se que a Constituição de 1988 abarcou temáticas que assegurassem a liberdade individual, mas com respeito ao coletivo, em que prevalecesse o ideal de bem-estar comum, o progresso econômico, a evolução cultural, a fraternidade entre as gentes, a união dos povos etc.

1.1 DO CONCEITO DE NORMA CONSTITUCIONAL

Em sentido estrito, entende-se por norma Constitucional aquele vernáculo disposto no Texto Magno. No entanto, o sentido da norma é muito mais extenso, já que engloba uma sistemática de leis que versem sobre matéria de mesma ordem. Comumente atém-se, para efeitos constitucionais, o próprio documento solene, o qual pode ser promulgado por Assembleia Constituinte ou mesmo outorgado, ou seja, imposto aos governados.

Independente do processo legislativo a que se infere a respectiva norma, desde que se abstenha da qualidade de dispositivo expressamente incurso no Texto Máximo e que verse sobre matéria constitucional, a mesma se encontrará mantida no rol de normas constitucionais. Assim, tem-se que o conceito de norma constitucional é, na melhor definição, aquele definido por Silva, quem expôs:

Normas constitucionais são todas as regras que integram uma constituição rígida. Isso não exclui o reconhecimento de disposições de conteúdo constitucional fora desse documento solene estabelecido pelo poder constituinte, que é a constituição dogmática formal [.] (SILVA, p.44, 1999)

Entende-se, portanto, que normas constitucionais são aquelas que abarcam não somente as constantes do texto principal, mas tantas quantas matéria constitucional contiver. Logo, encontram-se inclusos os dispositivos de Emenda Constitucional, os quais versam sobre matéria de Direito Constitucional, ainda que na forma de norma infraconstitucional. Incursos não pela forma, mas pela matéria de que dispõem.

1.2 MODELO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

A própria estruturação do texto constitucional remete ao pretendido. Nessa seara a Constituição Brasileira pode ser classificada como: democrática, já que inúmeras pessoas participaram de sua elaboração; nominal, já que traz em seu teor o se preza pelas democracias liberal e social; unitária, vez que se trata de texto único; eclética, haja vista a profusão de ideologias e interesses que a constituíram; analítica, devido seu grau de detalhes, amplidão, extensão e minúcias; formal, já que requer alguns elementos essenciais para sua alteração, expressos em procedimentos solenes e dificultosos; escrita, portanto, grafada em documento solene, exaustivo e formal; e rígida, já suas alterações – quando permitidas – carecem de requisitos.

O Estado brasileiro adotou, ainda, o ideal de Kelsen, o qual superioriza o Ordenamento Constitucional em detrimento às Leis Complementares à Constituição, Leis Complementares, Leis Ordinárias, Decretos Regulamentares, Decretos, Atos Normativos e etc. A ideologia de Hans Kelsen foi demonstrada através de sua pirâmide, a qual é fiel à configuração hierárquica do ordenamento jurídico brasileiro, da seguinte forma:

Fundando-se sobre a disposição de Kelsen, verifica-se que a extensão da Carta Magna acaba por conferir ao Texto Máximo certa rigidez, impertinente às disposições sociais. Basta dizer que a matéria contemplada pela Constituição é discorrida de forma exaustiva, porquanto, as leis imediatamente inferiores à Constituição serão mais susceptíveis aos vícios de inconstitucionalidade.

A Constituição Federal é, por natureza, a Lei Fundamental de um Estado. Essa deve pautar-se sobre questões de importante interesse social, abarcando de forma sucinta certa variedade de assuntos - seja nos campos sociológico, político ou jurídico - flexibilizando as normas infraconstitucionais versarem exaustivamente sobre o tema. Depreende-se, portanto, que as normas Constitucionais detêm um caráter regente de princípios ordenatórios, norteando as normas inferiores acerca da matéria de que discorrerão.

Importante observar que em detrimento à transição política, momento em que se instaurara a Constituinte de 1987/1988, a Ordenação Máxima acabou por irromper limites, atendo-se a toda sorte de direitos e versando sobre os mesmos. Extrapolar que reflete no na quantidade de Emendas Constitucionais, ADIn"s e etc.

Em suma, e tratando ainda sob outra perspectiva, o Texto Constitucional atentar-se-á à faculdade de resguardar aqueles direitos inerentes aos de liberdade, humanidade, fraternidade e igualdade. A primazia pela liberdade pode ser observada em todo o teor da Carta Magna, já que esse se une direta ou indiretamente a toda sorte de direitos. Nesse aspecto temos que a Liberdade é o direito maior a ser tutelado, sendo responsável pela aparição junto ao ordenamento de outros direitos complementares.

Nessa seara existe, por exemplo, aqueles tidos como direitos garantidores da dignidade humana, como: o direito à saúde, educação, lazer, moradia, alimentação, cultura etc. Direitos que decorem unicamente do direito de liberdade, posto que a liberdade exija que esses sejam resguardados. Para tanto existem elementos mínimos, os quais poderão ser divididos em orgânicos ou dogmáticos; limitativos e socioideológicos.

Quanto aos elementos orgânicos e dogmáticos, no entendimento de Bulos (p. 122, 2011), estão incursos nesse rol aqueles dogmas de caráter organizacional, que estruturam o Estado Brasileiro e os poderes, estabelecendo a competência de órgãos, instituições e autoridades públicas, inclusive aquelas relativas à tributação e orçamentárias. Dos elementos limitativos depreendem-se os dogmas que servirão por limitar os poderes do Estado, evitando o arbítrio, o abuso de autoridade, a supressão dos direitos e garantias fundamentais.

Aqueles elementos de caráter socioideológicos asseveram os fins socioeconômicos do Estado, marcando os anseios por uma sociedade mais justa, com a distribuição igualitária das rendas, suprimindo desajustes.

Constituição é, portanto, um conjunto de versículos prestigiadores nos quais e estão estampados os sonhos e aspirações de um povo, seja garantindo direitos ou impondo deveres, mas resguardando os mais nobres objetivos sociais e humanitários correspondentes ao ideal de igualdade, fraternidade, liberdade e sustentabilidade.

Depreende-se daí que o Estudo Constitucional e o Ordenamento Magno são vastamente influenciados pela realidade político-social, percebendo certo sociologismo, o qual exprime a concepção de direito como fato social; apresentando-o sob a égide dos fenômenos sociais suscetíveis às causalidades dos fatos.

Dessa forma, a Ordem Constitucional encontra-se positivada e fundada na própria realidade social. Tal sociologismo acerca-se de determinada forma obrigacional em que há de se ver pautado o formalismo Constitucional. Ademais, é salutar que sejam feitas considerações acerca da matéria. O Texto Constitucional pauta-se nas iminentes razões que acercam as situações sociais e relações econômicas. Essa relação se vê firmada pelo caráter "legalista" da sociedade, a qual obsta pela obsta pela legalidade da norma através de seu não cumprimento em detrimento ao normativismo puro, sendo que de uma estrutura própria em que transparecem o dever-ser e o adaptar-se.

O racionalismo da Constituição circunda o momento de sua validez, desde sua concepção sociológica feita sobre a sua vigência, consideradas a praticidade e efetividade da Lei em sua verdade forma, qual seja, a norma socialmente eficaz. Em suma, a Constituição somente é boa e durável quando correspondente aos fatos sociais, tal como se constitui na essência dos fatores reais que regem o país, constituindo-se n"uma força ativa e eficaz, que servirá de instrumento norteador de leis e instituições jurídicas. Assim, a Constituição Brasileira, em sua forma escrita, converte fatos sociais em direitos, os quais se encontram em seu bojo na forma de cláusulas pétreas.

O Texto Máximo Brasileiro é absoluto, sendo um corpo legal unitário tornando-se a concretização da unidade política a qual servirá de escopo para a ordenação social. De forma relativa, a Constituição é uma pluralidade de leis particulares, as quais idealizam o conceito político-social eivados de ideologias e soluções legítimas. Quando observado o aspecto positivo, o Texto impõe-se como decisão política concreta, na qual estão inseridos os fundamentos da unidade político-administrativa, dada unicamente da vontade do poder constituinte, emanado do povo, quando do exercício da democracia. Juridicamente, e segundo Silva, tem-se que:

A Constituição será, então, um complexo normativo estabelecido de uma só vez, na qual, de uma maneira total, exaustiva e sistemática, se estabelecem as funções fundamentais do Estado e se regulam os Órgãos, o âmbito de suas competências e as relações entre eles. A Constituição é, pois, um sistema de normas. (SILVA, p. 29, 1999).

Obstante o brilhantismo de Kelsen, quando da qualificação e sistematização hierárquica da norma[2]o mesmo se permitiu contradizer os princípios elementares ao Direito, traçando uma análise segregada da norma, ou seja, do normativismo puro, desvinculado de sua efetividade junto aos liames dos quadros sociológicos.

Ora, a norma positivada – analisada separadamente -, escrita e rija, não atende aos anseios dos homens, não podendo servir ao Universo Jurídico e ao Direito, em outros termos, dispõe contra o fundamento da sociedade, qual muito prudentemente expôs Virgílio em sua Eneida: Et foederis aequas dicamus leges so ciosque in regna vocemus (Eneida, XI – Virgílio)[3].

A teoria de Kelsen buscou extirpar das normas Constitucionais e da própria ciência jurídica toda sorte de juízo moral e de valores políticos, sociais e filosóficos. Tal teoria separatista implanta certo conceito equivocado de que as leis devem ser imaculadas de sentimento social, revelando-se em um texto puro se sistemático. Ocorre, no entanto, que as leis observadas sob esta óptica adotarão um caráter impróprio ao povo e à sociedade, tornando-se insensível à realidade e veículo hábil para a prevalência de injustiças. As leis igualitárias a que se referia o Mestre Romano[4]são primordiais ao desenvolvimento de uma sociedade justa e fraterna.

Felizmente, o Ordenamento Jurídico Brasileiro e, em especial, a Constituição de 1988, não adotou a teoria Kelseniana, dispondo de todo aspecto social em forma de Direitos Indisponíveis.

Imprime-se, então, o preceito de aplicabilidade da norma, sua eficácia no mundo jurídico, bem como em seu aspecto social, já que o Direito não existe apenas para tratar das normas, mas para garantir que essas produzam resultados.

Para tanto, a Carta Constitucional exerce poder vinculante necessário e dever de contraprestação, abarcando todos aqueles sobre sua égide, impondo àqueles a que diz respeito obrigações como a de fazer e a de não fazer, resultantes de prestações positivas e negativas. Podem-se ressaltar, dessas prestações, aquelas inerentes aos Administrados, qual seja, a obrigação de dar em pagamento o que for exigido por lei, compondo os cofres de receitas públicas.

Perquire-se qual a extensão e aplicabilidade da norma porquanto exija, por parte dos Administrados, que esses procedam de forma a garantir proventos aos Entes Federados e à União. A obrigação a que se propõe o Texto Constitucional funda-se sobre o lançamento do bem-estar coletivo e a finalidade do Estado. Assim, a obrigações decorrentes do Texto Máximo não são facultadas, mas obrigações em sentido estrito, sendo seu descumprimento implicam em vício de inconstitucionalidade.

2. NOÇÕES DE CONSTITUCIONALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE

A estrutura legislativa brasileira respeita os pressupostos hierárquicos de Kelsen, conforme item anterior. Decorre dessa supremacia Constitucional o ideal de que as leis infraconstitucionais devem se ater às minúcias de que se pautaram os legisladores para a sua normatização. Desse processo legislativo infere-se as noções básicas de controle de constitucionalidade, que servirão por determinar se as leis recém-criadas ferem ao Texto Máximo e, consequentemente, os interesses primordiais das gentes.

Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal entendeu:

O repúdio ao ato inconstitucional decorre, em essência, do princípio que, fundado na necessidade de preservar a unidade da ordem jurídica nacional, consagra a supremacia da Constituição. Esse postulado fundamental de nosso ordenamento normativo impõe preceitos revestidos e menor grau de positividade jurídica guardem, necessariamente, relação de conformidade vertical comas as regras escritas na Carta Política, sob pena de ineficácia e consequente inaplicabilidade. Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em consequência, de qualquer carga de eficácia jurídica. (STF, Pleno, ADIn 652-5-QO/MA, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. em 2-4-1992, DJ de 2.4.1993, Ementário de Jurisprudência n. 1698-03).

Assim, compete ao Supremo Tribunal Federal, bem como ao Poder Legislativo exercer o controle de constitucionalidade, para que as legislações inferiores à Constituição não a infrinjam, causando dano à sociedade como um todo. Isso por que, obstante a Constituição Federal seja dotada de supremacia, não raro ocorrem abusos e violações que, se não observadas tomam às vezes de mutações inconstitucionais.

Logo, o fundamento para o exercício do Controle de Constitucionalidade é o proteger a Carta Magna, impedindo que a mesma seja deturpada, alterada, violada ou desrespeitada em virtude de um ou outro direito menor. Tal controle é exercido de forma ampla, abrangendo atos legislativos, executivos e jurisdicionais. Entende-se por atos legislativos toda sorte de leis e decretos. Os atos executivos, por sua vez, obstante não pertencerem à seara de leis e decretos, também podem encontrar-se eivados de inconstitucionalidade, já que os atos administrativos, as medidas provisórias e demais instrumentos estão intimamente ligadas ao exercício da atividade Estatal em sua relação para com os administrados.

Qualquer vício deve ser imediatamente sanado, sob o risco de comprometer toda sorte de valores, pessoas e mesmo a própria estrutura do Estado. Nesse sentido o controle de constitucionalidade torna-se uma obrigação, para que sejam resguardados os interesses da maioria, a vontade geral, através da preservação da supremacia, material e formal das Constituições. Sim, são igualmente observados os pressupostos de organização material e formal. O erro quanto a forma e quanto a matéria podem incorrer na nulidade do ato, já que põem em xeque a segurança jurídica.

Nesse sentido, a Constituição Brasileira carece de grande atenção, já que detém caráter rígido, fazendo necessário o estrito cumprimento de condições para a alteração de suas cláusulas, sendo que a não observância desses requisitos implicam na invalidade da norma ou cláusula alterada. Infelizmente, o corolário da rigidez não pode ser tido como absoluto, posto que existam forças e mutações que acabam por flexibilizá-la. Assim, mediante tal flexibilização, podem ocorrer de se verem inseridas no ordenamento e no cotidiano, mutações capazes de subvertem o espírito das normas, fragilizando-as e permitindo arbitrariedades, sendo, portanto, inconstitucionais.

CAPÍTULO III –

A INEFETIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL E SEUS REFLEXOS SOCIAIS

1. DA EFICÁCIA E EFETIVIDADE JURÍDICA DO TEXTO CONSTITUCIONAL

Todas as categorias de normas constitucionais se encontram em possibilidade de se verem contraditadas. Conforme explicitado, as normas de eficácia plena regulam, de forma direta, algumas situações e comportamentos, a fim de que sejam protegidos interesses. Nem todas as normas desse regramento preveem sanções específicas ao seu descumprimento, mas quando desrespeitadas implicam, necessariamente, em um julgamento de inconstitucionalidade.

De igual forma procedem as normas de eficácia contida, cuja tutela foi suficientemente regulada pelo Constituinte, tendo abarcado interesses relativos à determinada matéria, mas com margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, desde que previamente estabelecida por Lei ou por um de seus conceitos gerais enunciados.

Logo, a esfera de interesses tutelados são aqueles inerentes à segurança jurídica, a ordem e a certeza. No terceiro grupo de normas estão incursas aquelas denominas como normas programáticas, as quais Silva definiu:

[...] normas programáticas condicionam a atividade discricionária da Administração, bem como a atividade jurisdicional. Essas atividades não podem desenvolver-se contra os fins e objetivos postos pelas normas constitucionais programáticas. Se isso ocorrer, manifesta-se um comportamento inconstitucional e o ato que daí deflui fica sujeito ao controle de constitucionalidade. (SILVA, p. 175, 1999)

Ademais, o instituto da segurança jurídica resta prejudicado, uma vez que o dispositivo não exerce força normativa suficiente para fazer-se eficaz, resultando em uma depreciação prática culminando às raias da inutilidade. A constante variação no modo de proceder da Administração faz com que a mesma se distancie dos princípios elementares do Estado de Direito. A eficácia do texto normativo, ou seja, sua efetividade, a qual foi muito bem conceituada por Barroso, quem assim disse:

A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização da, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. (BARROSO, p. 83, 1996)

Os termos a que se referem a eficácia da norma está interligada, intimamente, ao resultado a que se propõe. Ainda que haja regulamentação por parte da Lei, tem-se que a atividade estatal deverá corroborar para a realização daquilo idealizado pelo legislador e, por conseguinte, almejado pelos governados.

N"outro âmbito de relações detém-se que a ineficiência do Poder Legislativo quando imbuído de obrigação regulamentar de dispositivos previstos pelo Ordenamento Máximo, mas que depende de lei outra para garantir sua plena eficácia.

Nesse sentido, as circunstâncias adversas aos interesses públicos acabam por corromper o objeto tutelado, permitindo que as normas sejam esgarçadas ao ponto de não surtirem, de si, efeitos práticos. Aspecto oneroso aos governados posto que, conforme já discutido, "permite" que sobressaia a insegurança jurídica. Pois, conforme doutrinado, a norma precisa de requisitos para fazer-se existir não apenas formalmente, mas em termos práticos, passo ao que se refere Barroso:

Partindo da premissa da estatalidade do Direito, é intuitivo que a efetividade das normas depende, em primeiro lugar da sua eficácia jurídica, da aptidão formal para incidir e reger as situações da vida, operando os efeitos que lhe são próprios. Não se refere aqui apenas à vigência da regra, mas também, e sobretudo, à "capacidade e o relato de uma norma dar-lhe condições de atuação", isoladamente ou conjugada com outras normas. Se o efeito jurídico pretendido pela norma irrealizável, não há efetividade possível. (BARROSO, p. 83, 1996)

A ineficácia das normas constitucionais, e em especial ao texto constitucional, se dá em virtude da inércia do legislador no que concerne ao programa constitucional, ou mesmo do poder executivo, no tocante ao cumprimento desse mesmo programa. Como já professado, norma alguma é destituída de eficácia, mas tornam-se eventualmente ineficazes.

O contexto de eficácia concerne não no sucesso das leis constitucionais, mas em suas aptidões em desenvolver, ou tornar realizável, aquilo que veicula. Eficácia essa normativa, mas que não se traduz apenas em seu aspecto jurídico, posto que não existam normas não jurídicas, mas em todo o aspecto social, produzindo efeitos capazes de percutir por toda uma sociedade.

Relação essa que torna impossível a idealização de uma norma destituída de eficácia, uma vez que para garantir a existência do disposto, enquanto norma, exige-se dele aplicabilidade e eficiência, ainda que em grau mínimo, sob pena de incorrer não em ineficácia, mas em invalidade.

Compreende-se, ainda que em glosa, que tal ineficácia transmite-se através das eficácias normativas vinculatórias ou aplicativas. Vinculatórias são aquelas que obrigam o legislador a regulamentá-las, portanto, normas de eficácia limitada. Aplicativas, por sua vez, são normas cuja aplicabilidade é imediata, portanto, de eficácia plena.

Assim, conclui-se que a norma não é ineficaz, mas sim os seus efeitos, uma vez que a norma que não produz efeitos não existe enquanto norma válida. Tal compreensão foi muito bem abordada, quando Bulos assim disse:

Quando as normas constitucionais são desrespeitadas, e tornam-se letra morta, algo corriqueiro no Brasil, o problema é de efetividade, ou seja, de eficácia social, não de eficácia técnico-jurídica. (BULOS, p. 468, 2011)

Relação de difícil compreensão, mas que se resume na não efetividade da norma, em detrimento à sua eficácia. A norma é eficaz, mas a falta de cumprimento ou aplicação implica em sua ausência de efetividade, que se revela, por sua vez, em um intrincado quadro social.

Encontram-se, assim, condutas diversas daquelas esperadas pelo Texto Máximo, contribuindo para que a inconstitucionalidade da ação, haja vista que o descumprimento da norma é - por si só - inconstitucional. Em suma, os problemas maiores da eficácia constitucional se personalizam nas inconstitucionalidades das ações de governantes e governados, unida à falta de efetividade da norma.

Veja-se que não se trata de um posicionamento da norma, mas da posição adotada pelo homem, quem não se dignou tratar dos temas elencados de forma a garantir a eficácia de um ordenamento pré-constituído. Uma norma efetiva detém eficácia sociológica, na qual incidem de forma concreta e regular, os dispositivos das leis constitucionais.

Tal eficácia sociológica revela-se na concretização das normas, cumprindo-se, na prática, um papel social, sendo obedecida, seguida e aplicada; transmutando-se não em um espectro, mera ilusão de sua aplicabilidade e efetividade, mas o pleno sucesso constitucional.

A classificação das normas atinge, nesse ponto, aspecto imprescindível ao entendimento da presente temática. Incidem sobre elas, em maior ou menor grau de profundidade, os sentimentos íntimos de cada cidadão, o qual quer ver revelada a correta manutenção de seus interesses, justificando a manutenção de um Estado.

Da falta de atendimento ao que dispõe as normas constitucionais, configura-se a inconstitucionalidade, em especial às normas programáticas, as quais a Constituição apenas traz diretrizes, cabendo ainda regulamentação. Conseguinte, a inércia do corpo legislador implica em uma das maiores inconstitucionalidades, já que a omissão também assim se caracteriza, conforme ensinamento de Silva, senão:

A inconstitucionalidade por omissão verifica-se nos casos em que não sejam praticados atos legislativos ou executivos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais que postulam lei ou providência administrativa ulterior para que os direitos ou situações nelas previstos se efetivem na prática. (SILVA, p. 166, 1999).

Ora, os dispositivos constitucionais, cuja eficácia é limitada e dependem, portanto, de uma ação legislativa ou executiva, seja ela regulamentar ou não, são direitos subjetivos, já que não detém eficácia plena, mas sujeitos à intervenção por parte de autoridade competente. Omissão executivo-legislativa e desídia por parte do legislador, como tão bem retratou o Ministro Celso de Mello no seguinte julgado:

O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita norma em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir com o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere, ou non praestare resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando nenhuma providência é adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Pode Público. (STF, ADIn 1.458/DF, Rel. Min. Celso de Mello, RDA, 206:248).

Em conformidade ao julgado do Min. Celso de Mello, atém-se que o Estado está obrigado pela Constituição, e por sua própria natureza, a obrigar-se a fazer ou abster-se de ação em conformidade ao texto legal. Havendo discrepância entre o disposto no ordenamento e a conduta de qualquer dos órgãos e entidades do aparelho estatal, os mesmos estarão sujeitos à inconstitucionalidade de sua conduta.

Para tanto, existem remédios jurídicos, os quais uma vez invocados poderão, invariavelmente, abrir pressupostos para que órgãos e entidades "legislem" no intuito de suprir a lacuna no ordenamento. A tal ato legislativo dá-se o nome de Ativismo Judicial.

2. DO ATIVISMO JUDICIAL

Ativismo social é um tema complexo, cuja discussão tem acarretado divergência em meio aos doutrinadores. Trata-se de uma atividade ou ação do Poder Judiciário para, na busca de cobrir lacunas, propõe-se a legislar sobre a matéria. Ao menos em tese, aproxima-se – ainda – dos princípios do Commom Law, onde valores sociais previamente estabelecidos unem-se à causa elementar do Direito, "humanizando" a norma, ou mesmo criando uma nova, quando o Legislativo não houver disposto.

Não é apenas um ato isolado, mas uma tentativa de resguardar direitos quando os órgãos legislativos se mantém inertes, não se atendo aos interesses sociais. Alguns doutrinadores, no entanto, consideram que tal iniciativa do Poder Judiciário supera os limites que lhe impõe a Constituição, travando uma atrofia desse mesmo poder, o qual numa função atípica acaba por suprimir o Poder Legislativo.

Bulos é bastante claro quando ao professar seu entendimento acerca do tema, o qual se transcreve:

Trata-se de um perigoso veículo de fraude à constituição, podendo acarretar mutações inconstitucionais, afinal um órgão do Poder adentra na esfera do outro, ao arrepio da cláusula da separação dos Poderes. (BULOS, p. 432, 2011)

Verifica-se aí uma visão interpretativa, de cunho literalista, na qual se encontra grande parte dos debates. Logicamente, no tocante ao texto constitucional, trata-se, claramente, de uma inconstitucionalidade, onde o órgão julgador passa a exercer as funções daquele órgão hábil a legislar.