Medida provisória e o controle político-jurisdicional dos pressupostos de relevância e urgência (página 3)

2.3.1 Pressupostos: relevância e urgência

Antes de tudo é preciso fazer uma classificação dos pressupostos formais e materiais dispostos no Artigo 62 da CF. Tal enunciado constitucional nos diz que, para ter validade a medida provisória é fundamental a observância dos requisitos formais e materiais. Requisitos formais são 02 (dois): 1 – edição pelo Presidente da República; e 2 – submissão ao Congresso Nacional. Já os requisitos materiais são: 1 – a relevância; e 2 – a urgência na adoção da medida provisória. Percebe-se que os requisitos formais dispensam maiores dissertações pois são claros e objetivos. De forma diversa, os requisitos, que também podem e são chamados de pressupostos, requerem uma explicação mais aprofundada conforme abaixo será demonstrado (MAIA, 2006, p. 155-156).

Fica evidente que os requisitos da relevância e urgência formam a essência da medida provisória e só eles legitimam o Presidente da República a utilizar esse ato legiferante atípico e excepcional. Diante dessa exigência imposta, deve-se definir o conteúdo semântico das palavras relevância e urgência, caso contrário fica difícil sua compreensão e aplicação no caso concreto (MAIA, 2006, p. 156).

Canotilho (1993, p. 218) diz que a investigação do conteúdo semântico das normas constitucionais gera uma operação de determinação, de densificação, de mediação semântica, o que se torna difícil no direito constitucional. Uma das maiores dificuldades encontradas reside no fato de que alguns enunciados lingüísticos serem vagos, ou por melhor dizer são conceitos indeterminados.

Os vocábulos relevante e urgente, dispostos no texto da Carta Magna de 1988 no artigo 62, podem ser classificados como conceitos indeterminados (ou vagos), e sua essência será de difícil determinar (MAIA, 2006, p. 156).

Ao discorrer sobre o tema, Mello (apud MAIA, 2006, p. 157) orienta que:

[...] a circunstância de relevância e urgência serem – como efetivamente o são – conceitos "vagos", "fluidos", "imprecisos", não implica que lhes faleça densidade significativa. Se dela carecessem não seriam conceitos e as expressões com que são designados não passariam de ruídos ininteligíveis, sons ocos, vazios de qualquer conteúdo, faltando-lhes o caráter de palavras, isto é, de signos que se remetem a um significado. [...]

Diante dos posicionamentos, abstrai-se que todo conceito jurídico indeterminado porta um conteúdo, caso contrário seria uma "letra morta" sem qualquer função dentro do Texto Constitucional, o que não aparenta ser razoável para um texto normativo desse quilate (MAIA, 2006, p. 157).

Desta feita, o enunciado traz um conteúdo que, embora seja indeterminado, terá sua identificação no caso concreto pelo aplicador do direito. Referido conteúdo semântico tende a variar de significado em virtude dos momentos históricos que recebe influências de diversos campos, tais como o social, econômico, cultural entre outros, que faz com que, numa situação concreta, em determinado momento histórico, pode ser colocado perante a lei em tese, e, posteriormente, num segundo momento histórico, não mais ser acolhida pelo enunciado, em razão da mudança da realidade fática (MAIA, 2006, p. 158).

Conceição (1999, p.98-99), comenta sobre a amplitude da interpretação:

[...] Esta amplitude na interpretação destes conceitos jurídicos indeterminados favorece a ação executivo-política, diante da constante alterabilidade das condições fáticas por ela abrangidas. Esta mutação social demanda do intérprete da norma constitucional em estudo uma qualificação jurídica dos fatos, conduzindo-os a uma seleção do momento, do conteúdo e da conveniência de agir. [...]

Depreende-se que a tarefa do intérprete constitucional é deveras complicada quando se está a cuidar de um conceito indeterminado. Ademais, este trabalho se revela de suma importância, pois nesse caso em estudo, por se tratar de uma medida provisória de cunho funcional atípico do Poder Executivo, estende-se seus resultados diretamente na estruturação do Estado, e por via de conseqüência, acaba por afetar a separação dos poderes (MAIA, 2006, p. 158).

Doutrinadores buscam delimitar a idéia de urgência e relevância, visto que sua observância é requisito de validade na edição da medida provisória.

Mello (1999, p. 77-78), discorre sobre os pressupostos de relevância e urgência dizendo que não é qualquer espécie de interesse que pode ser vir a servir de justificativa, pois o interesse público, sem exceções, por si próprio relevante. Retirado de um texto constitucional, onde todos os vocábulos não podem ser tratados como inúteis, deve-se entender que a menção posta no artigo 62 da Constituição Federal à palavra "relevância" deve-se interpretar uma qualificação especial à natureza do interesse cuja ocorrência implique na utilização de medida provisória.

Carrazza (apud MAIA, 2006, p. 159), assim se manifesta sobre o pressuposto urgência:

[...] só há urgência, a autorizar a edição de medidas provisórias, quando, comprovadamente, inexistir tempo hábil para que uma dada matéria, sem grandes inilidíveis prejuízos à Nação venha a ser disciplina por meio de lei ordinária. Ora, é perfeitamente possível, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 64 da CF, aprovar-se uma lei ordinária no prazo de 45 dias contados da apresentação do projeto. Logo, em nosso direito positivo só há urgência se realmente não se puder aguardar 45 dias para que uma lei ordinária venha a ser aprovada, regulando o assunto [...].

Parece que para a maioria dos nossos legisladores, sejam eles do Poder Legislativo ou do Poder Executivo – leia-se Presidente da República -, não se têm bem claro essa possibilidade de aprovar uma lei ordinária no prazo de 45 dias, pois este edita medidas provisórias e aquele aprova. Pode ser que e Legislativo tenha interesse nisso, pois não precisará trabalhar tanto, criando leis e discutindo-as, já que o Executivo se encarrega de fazê-lo.

Para Conceição (1999, p. 107), o pressuposto urgência insere-se no periculum in mora, pois, em determinada matéria, a espera do trâmite normal do processo legislativo pode demorar tanto que invibialize o caráter acautelatório da medida provisória, causando danos irreparáveis ou de difícil reparação. Já o pressuposto da relevância pode ser encarado como o fumus boni iuris, visto que os motivos que levam à emanação das medidas provisórias devem ter um alto grau de significância em termos de superioridade, justificando assim a necessidade de sua edição.

Na Espanha, onde há a figura do decreto-ley na Constituição de 1978, a jurisprudência constitucional espanhola ao se dirigir aos termos "urgente necessidade", que também é pressuposto do decreto-ley naquele país, posiciona-se no sentido de abranger toda a situação que exige uma resposta jurídica num tempo menor do que o necessário para tramitação de um projeto de lei por um procedimento de urgência; afirmando que o correto é a imediata aplicação para a solução do problema estabelecido (MAIA, 2006, p. 159).

Conclui-se que a relevância se impõe numa determinada situação onde seja necessário tutelar interesses públicos, cujas matérias sejam específicas e peculiares, exigindo especial atenção do Estado, sendo que o único meio para alcançar esse objetivo é pela edição de medidas provisórias, não existindo outro meio de fazê-los. Já a urgência citada no mesmo enunciado da relevância – artigo 62 – consubstancia-se numa hipótese que requer uma positivação legislativa rápida, sendo impossível aguardar o tempo necessário de um processo legislativo ordinário, nem mesmo recorrendo ao pedido de urgência no trâmite da lei, o qual é facultado no artigo 64, §§ 1 e 2, da Carta Magna, sob o perigo de causar riscos ou danos à sociedade. Para dar efetividade a este ato, o Presidente da República deve motivá-lo, ou seja, o pressuposto preliminar de validade de uma medida provisória é a motivação do ato, demonstrando de forma clara, objetiva e inequívoca a presença da urgência e da relevância, para que o ato seja justificável (MAIA, 2006, p.160).

O pressuposto chamado relevância, que se refere à matéria da medida provisória, é uma constante até hoje. Antigamente, antes da Emenda Constitucional n. 32/2001, havia uma avalanche de reedições de Medidas Provisórias, e havia quem afirmasse que a demonstração de urgência estaria descartada como uma das condições para a adoção da providência. Mas, à época, as reedições foram admitidas pelo Supremo Tribunal Federal, conforme ADIN n. 1.710, o que demonstrou que o Congresso Nacional tinha por princípio uma acomodação política, pois retardava a apreciação. Tal não nos parece, a urgência continua latente e as reedições, admitidas pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn n. 1.710), demonstra que o Congresso, por acomodação política ou o que seja, retarda a apreciação, tanto que, se em recesso, deve ser convocado extraordinariamente, no prazo de cinco dias, a fim de votá-las. Compete-lhe, então, concluir se existe a relevância e a urgência, ao mesmo tempo em que aprova ou modifica a proposta, o que deveria ocorrer dentro do trintídio constitucional (JESUS COSTA LIMA, p. 02).

Segundo Conceição (1999, p. 99):

Etimologicamente, o vocábulo relevância, advindo de relevare, traduz importância social, vantagem de algum empreendimento, ato de fazer ressaltar, o que significa valorar o fato a ser considerado como desencadeador de uma medida provisória. Não se cogita de um fato comum, que não tenha repercussão, mas de algo extraordinário, que refoge ao âmbito normal de avaliação.

Jaeger Filho (2000, p. 129) orienta que relevante é aquilo que revela uma situação extraordinária em que se exige a emissão de normas gerais e abstratas com eficácia de lei, sob pena de graves danos, em casos excepcionais, e por interesses muito importantes pode se justificar.

Assim como o pressuposto relevância, o pressuposto urgência também tem o condão de ser um conceito indeterminado.

Conceição (1999, p. 47) entende que, apesar dos conceitos jurídicos determinados diferirem dos indeterminados, não trazem uma fórmula absoluta de significação, "porquanto o Direito tem por finalidade regular as relações na sociedade, por si só instáveis, o que, forçosamente, impede a eliminação da incerteza de modo inequívoco, como ocorre nos conceitos relativos às Ciências Exatas".

O termo urgência, oriundo do latim urgentia, significa premência, iminência, pressa, pressão, o que não foge muito ao termo relevância anteriormente destacado (CONCEIÇAO, 1999. p. 99).

A locução "em caso de", oriunda na Magna Carta de 1988, colocadas antes da locução relevância, é entendida e deve-se estender também para urgência, regendo, assim os dois nomes. Tais pressupostos são inerentes às medidas provisórias que terá sua aplicabilidade e eficácia antecipadas à existência da lei em que poderão se converter, por interpretação e imposição constitucional (JAEGER FILHO, 2000, p. 129-130).

2.3.3 Agente competente para efetuar o controle jurisdicional

O Supremo Tribunal Federal já consagrou jurisprudências acerca do decreto-lei, dando a certeza que os pressupostos de relevância e urgência são insuscetíveis de apreciação judicial por configurarem questão política diretamente ligada, e tão somente, à atuação do Poder Executiva no momento da edição da medida provisória (DAMOUS; DINO, 2005, p. 143).

Colacionam-se alguns arestos:

A apreciação dos casos de urgência ou de interesse público relevante, a que se refere o art. 58 da Constituição de 1967, assume caráter político e está entregue ao discricionarismo dos juízos de oportunidade ou de valor do Presidente da República, ressalvada apreciação contrária e também discricionária do Congresso (BRASIL. 1969).

Os pressupostos de urgência e relevantes interesse público escapam ao controle do Poder Judiciário (BRASIL, 1973).

Manifestação do Min. Aliomar Baleeiro (STF, RE 75:395-SP):

A revisão judicial do processo poderá ocorrer excepcionalmente se o discricionarismo, praticado já no campo do absurdo de tocar o arbítrio. Isso porque "urgência" e "interesse público relevante" "são aspectos políticos entregues ao discricionarismo (não ao arbítrio) do Congresso e do Presidente da República.

No mesmo sentido, STF, ADin 526-DF, RJT, 145:109. STF, ADin 1.417-DF, Lex–JSTF, 215:39.

Ramos (apud DAMOUS; DINO, 2005, p. 144) sustenta a mesma tese:

Os pressupostos constitucionais legitimadores dessa verdadeira ação cautelar legislativa – relevância da matéria e urgência na sua positivação – submetem-se ao juízo político e à avaliação discricionária do Presidente da República, sendo por isso mesmo complemente infensos à apreciação judicial.

Para firmar o entendimento:

A existência dês requisitos elementares de relevância e urgência escapam ao controle judicial, a prevalecer a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no tocante ao sistema dos decretos-leis. (TÁCITO apud DAMOUS; DINO, 2005, p. 144, Revista de Direito Público 9, p. 55-56)

Esse raciocínio não pode ser aceito tal qual se apresenta. Tolerar-se a noção de que o Presidente da República tem competência exclusiva para dizer o que é urgente e relevante – ressalvado o exame posterior pelo Congresso Nacional -, significa tratar o Chefe do Poder Executivo como um sábio que jamais irá abusar do poder de edição de Medidas Provisórias, em inconstitucional usurpação de poder legislativo (DAMOUS; DINO, 2005, p. 144).

É necessário esclarecer que os pressupostos traduzem um limite imposto pelo legislador constituinte à edição de medidas provisórias, o qual poderia vir ter dado força de lei sem os referidos pressupostos como fez o constituinte português de 1976, conforme artigo 201, da Constituição de Portugal, e apenas delimitou a reserva material sobre a qual poderá incidir (DAMOUS; DINO, 2005, p. 145).

Mas no Brasil, se o Presidente da República não observar os pressupostos da medida provisória, acarretará inevitável inconstitucionalidade. Observe-se que o controle parlamentar não exclui o controle jurisdicional, pois as Casas Legislativas podem ratificar a inconstitucionalidade no juízo de admissibilidade feito pelo Congresso. E, caso isso ocorra, ao órgão judiciário compete apontar a desconformidade com a Constituição (DAMOUS; DINO, 2005, p. 145).

Conceição (1999, p. 114), ressalta o seguinte:

Efetivamente, se o Presidente da República tem o poder – usando de seu direito potestativo – de expedir medida provisória, em face de um verdadeiro estado de necessidade, dada a urgência e relevância da questão sob sua apreciação, usando, como observa o Excelso Pretório, de um poder cautelar geral, ao Judiciário, contudo, fica reservada a apreciação dos requisitos constitucionais relativos à edição de medidas provisórias, pois o arbitrário uso desta excepcional alternativa, com inobservância de seus pressupostos por si só, já explica e justifica o controle jurisdicional.

Mello Filho (apud CLARK, 1991), ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal:

O Chefe do Executivo da União, concretiza, na emanação das medidas provisórias, um direito potestativo, cujo exercício – presentes razões de urgência e relevância – só a ele compete decidir. Sem prejuízo, obviamente, de igual competência do Poder Legislativo, a ser exercida a posteriori e, qual tal se impuser, dos próprios Tribunais e juízes.

Esse poder cautelar geral – constitucionalmente deferido ao Presidente da República – reveste-se de natureza política e de caráter discricionário. E ele, o Chefe do Estado, o árbitro inicial da conveniência, necessidade, utilidade e oportunidade de seu exercício.

Essa circunstância, contudo, não subtrai ao Judiciário o poder de apreciar e valorar, até, se for o caso, os requisitos constitucionais de edição das medidas provisórias. A mera possibilidade de avaliação arbitrária daqueles pressupostos, pelo Chefe do Poder Executivo, constitui razão bastante para justificar o controle jurisdicional.

Apesar do poder direcionado ao Chefe do Poder Executivo, ao qual compete, dentro de um juízo de discricionariedade, revestido de um caráter político, exercer o direito de editar medida provisória, esta está sujeita ao controle pelo Poder Legislativo, e também pelo Poder Judiciário. Mas, apesar desse caráter discricionário, de livre conveniência, necessidade e oportunidade, dado ao Presidente da República, pode o Judiciário apreciar e valorar os requisitos constitucionais indeterminados de relevância e urgência para evitar arbitrariedades.

2.3.4 De que forma se dá o controle repressivo

Neste tópico serão abordadas duas questões: (1ª) se os pressupostos da relevância e da urgência para a edição da medida provisória submetem-se ao controle jurisdicional, ou seja, se ao Poder Judiciário cabe examinar se os pressupostos relevância e urgência estão presentes quando da edição de uma medida provisória, e (2ª) se a conversão da medida provisória em lei bastaria para sanar eventual inconstitucionalidade oriunda da inobservância dos pressupostos citados (MAIA, 2006, p. 162).

Cumpre registrar, preliminarmente, que os decretos-leis – antecessores da medida provisória – foram pelo Supremo Tribunal Federal declarados como não passíveis de sofrer o controle jurisdicional sobre os pressupostos materiais (relevância e urgência), pois entendeu que trata-se de um juízo discricionário do Presidente da República, e, portanto, sujeita-se apenas ao controle político pelo Congresso Nacional (MAIA, 2006, p. 162).

Nesse sentido, tem-se que transcrever o seguinte trecho:

A apreciação dos casos de "urgência" ou de "interesse público relevante", a que se refere o art. 58, da Constituição de 1967, assume caráter político e está entregue ao discricionarismo dos juízos de oportunidade ou de valor do Presidente da República, ressalvada a apreciação contrária também discricionária do Congresso (RE n. 62.739 – Relator Min. Aliomar Baleeiro).

Apesar do posicionamento do STF à época, em outras situações tidas como extremas, mas não atreladas aos pressupostos da urgência e interesse público relevantes, o STF acolheu a inconstitucionalidade do decreto-lei. É o caso, por exemplo, do Decreto-lei n. 322, de 07 de abril de 1967, que foi declarado inconstitucional na parte que preceituou sobre locação não-residencial, que não é matéria expressa do conteúdo do decreto-lei (o fundamento do decreto-lei se deu em extensão ao conceito de segurança nacional, o que o rejeitou). Assim, foi julgado inconstitucional o artigo 5º, do Decreto-lei n. 322, de 07 de abril de 1967, que versou sobre locação, sendo relator o Min. Aliomar Baleeiro (MAIA, 2006, p. 162-163).

Maia (2006, p. 162), ainda destaca que essa decisão do STF não foi baseada em um consenso dos doutrinadores da época, pois tais estudiosos sustentavam a necessidade de um controle jurisdicional dos pressupostos matérias da medida provisória.

Nesse caminho merece transcrição os dizeres de Pontes de Miranda (1970, p. 160): "Se não há urgência, nem interesse público relevante, o decreto-lei foi ato exorbitante".

Oportuno registrar também que o instrumento italiano do decreto-legge, o qual foi a fonte do nosso artigo 62 da Constituição Federal, admite o controle jurisdicional dos pressupostos dos provvedimenti provvisori (MAIA, 2006, p. 162).

Aborda-se, então, o referido controle jurisdicional da medida provisória.

Neste ponto, tem-se que por em destaque a função típica do Poder Judiciário ao qual compete fiscalizar a legalidade de atos e normas que estruturam o país, como e principalmente, a sua própria constitucionalidade que decorre do disposto no artigo 102 da Constituição Federal da República de 1988, que atribui a competência ao Excelso Pretório (Supremo Tribunal Federal), a tarefa de ser o guardião da Constituição (CONCEIÇAO, 1999, p. 104).

Destaca-se, pois, o texto atual do artigo 102, inciso I, alínea "a", da Constituição Federal:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (BRASIL, 1988)

Desta feita, cabe ao Poder Judiciário a defesa da própria Constituição, a qual lhe deu competência para tal, contra qualquer ato que viole ou venha a violar seus dispositivos, independentemente de qual poder estatal a norma seja emanada, salvaguardando, sobretudo, os direitos e interesses do povo, que é o detentor do poder soberano, cujo exercício lhes foi transferido temporariamente (CONCEIÇAO, 1999, p. 104).

Leiria (2002, p. 33) reforça este aspecto ao afirmar que o Supremo Tribunal Federal tem papel de destaque na jurisdição constitucional, visto que detém o binômio poder-dever de controlar a constitucionalidade de qualquer ato normativo ou sua omissão, seja quem for o agente infrator. Além disso, detém o monopólio do controle concentrado e abstração por força do artigo 103 da Constituição Federal, e, também o controle difuso e concreto, como qualquer outro órgão do Judiciário, quando examina recursos de sua competência.

Somando-se a isto, Damous e Dino (2005, p. 143), destacam que a Medida Provisória "[...] poderá ser objeto, também, do controle difuso, mediante exceção, deduzida perante qualquer órgão jurisdicional do país [...]."

Porém, o controle do Supremo Tribunal Federal é judicial e repressivo, visto que inexiste dentro da competência judicial o controle preventivo da constitucionalidade como acontece na Corte Constitucional Francesa, por exemplo, onde a legitimação vem de forma expressa inserida dentro do Estado como um poder (LEIRIA, 2002, p. 34).

Após esse enfoque normativo, passaremos para o aspecto doutrinário do controle jurisdicional da medida provisória.

Destaca-se, neste ponto, que a interpretação doutrinária não se posicionou de forma majoritária quanto à admissibilidade de um efetivo controle jurisdicional dos requisitos de relevância e urgência do instituto da medida provisória (CONCEIÇAO, 1999, p. 105).

O que já é pacificado, é que os pressupostos norteadores da medida provisória (relevância e urgência) são conceitos indeterminados e imprecisos, em suma, tais conceitos jurídicos possuem uma área ampla de significados dúbios quando são aplicados no caso concreto, necessitando de uma apreciação discricionária do Presidente da República que é o destinatário imediato da medida provisória (CONCEIÇAO, 1999, p. 105).

Gico Júnior (1998), já se manifestou sobre a questão do controle político-jurisdicional dos pressupostos de relevância e urgência da medida Provisória:

É exatamente no exercício dessa atividade jurídico-política que se insere a principal possibilidade de controle judicial dos pressupostos de relevância e urgência das medidas provisórias. No entanto, por serem conceitos jurídicos indeterminados, detentores de grande relatividade, com um altíssimo grau de importância e significado políticos, a avaliação e circunscrição dos pressupostos é bastante complexa e trabalhosa, tanto para o Legislativo quanto para o Judiciário (Engish). Essas características, aliadas à natural prudência do Tribunal Constitucional, revelaram-se, até recentemente, um intransponível obstáculo ao controle dos pressupostos das legislações de urgência.

Oportuno é destacar alguns pontos pertinentes a real necessidade de haver o controle jurisdicional da discricionariedade dos atos emanados do Poder Público, os quais resultam os conceitos indeterminados de relevância e urgência (CONCEIÇAO, 1999, p. 106).

Por estarmos inseridos sob a égide de um Estado Democrático de Direito, a maior parte dos doutrinadores entende que é inquestionável que a existência de discricionariedade não impede o controle de legalidade dos atos do Poder Público por parte do Poder Judiciário (CONCEIÇAO, 1999, p. 106).

Somando-se aos demais princípios, e em especial ao da inafastabilidade de apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito, posto no artigo 5º, inciso XXXV, da Carta Maior, tal interpretação se fortalece no nosso sistema jurídico-constitucional (CONCEIÇAO, 1999, p. 106).

Todos os dispositivos acima citados visam sobremaneira a assegurar a garantia de que a lei deve ser cumprida por todos, sem distinção de particulares e agentes públicos (CONCEIÇAO, 1999, p. 106).

Quando se trata de um tema que afeta toda a sociedade, neste caso específico a medida provisória, não pode ser ignorado o princípio da legalidade, consagrado no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, e seu respectivo controle jurisdicional, mesmo revestidos com os pressupostos de relevância e urgência, os quais são conceitos indeterminados. Destaca-se, por oportuno, que perante a lei a discricionariedade não deve vagar sem ser vigiada de perto pelo controle jurisdicional, sob pena de ser lesiva aos particulares (CONCEIÇAO, 1999, p. 106-107).

Góis (2002, p. ?), também discorre sobre o controle abstrato de constitucionalidade do pressupostos de relevância e urgência da medida provisória desta forma:

Como é cediço, o controle de constitucionalidade no Brasil pode perfeitamente incidir sobre medidas provisórias, desde que veiculem norma geral e abstrata, segundo entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal.

O que se propõe debater, contudo, são as constantes manifestações políticas e tímidas do Pretório Excelso, no que atine ao controle abstrato de constitucionalidade dos pressupostos de "urgência" e "relevância" na edição das medidas provisórias, reclamo constante da doutrina.

O entendimento de alguns notáveis, dentre eles o Min. Ilmar Galvão, inclina-se pela vedação do controle judicial quanto aos requisitos da medida provisória, sob a fundamentação despótica e inaceitável de que os pressupostos da urgência e relevância submetem-se ao juízo e avaliação discricionária do Presidente da República, impedindo a avaliação incidental dos juizes e tribunais, em especial do STF, guardião da Constituição.

Assim manifestou-se o Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionaliade, tendo como relator o citado Ministro: "Contrariamente ao sustentando na inicial, não cabe ao Poder Judiciário aquilatar a presença, ou não, dos critérios de relevância e urgência exigidos pela Constituição para edição de medida provisória".

Diante de seu caráter excepcional, analogicamente, a medida provisória assemelha-se em muito a um procedimento cautelar, buscando prevenir situações iminentes de danos, sendo, desta feita, imprescindível que se afira os limites de atuação da autoridade pública. Desta feita, o requisito de urgência assemelha-se ao do periculum in mora (perigo da demora), pois se uma determinada matéria, passível de ser objeto de uma medida provisória, fosse tratada nos trâmites normais do processo legislativo poder-se-ia inviabilizar seu caráter acautelatório, causando danos irreparáveis ou de difícil reparação. De outra sorte, o pressuposto relevância manifesta-se no fumus boni iuris (fumaça do bom direito), por entender-se que, pelo próprio sentido etimológico da locução, a matéria deve ter alto grau de significância, uma real necessidade deve estar configurada, para que se entendam os motivos deste ato normativo ser editado pelo poder executivo (RAMOS apud CONCEIÇAO, 1999, p. 107).

Conclui-se, diante do exposto, que deve haver um controle da finalidade dos motivos que norteiam a medida provisória, para que seja verificado o limite de atuação do poder público (CONCEIÇAO, 1999, p. 107).

Já Bonavides (2007, p. 297-298) destaca que o ponto crítico da questão está em determinar qual órgão deve exercer o controle de constitucionalidade. Se não houver tal controle, a supremacia da norma constitucional seria desnecessária, e a vantagem de uma Constituição rígida que limita os poderes dos órgãos estatais, para estabelecer seu harmônico funcionamento, frustraria as garantias fundamentais. E por outro lado, diante de toda a dificuldade em efetivar o referido controle, tal órgão seria privilegiado por estar em um lugar de destaque, esbanjando supremacia sobre os demais órgãos, o que pode afetar o equilíbrio e a igualdade dos poderes, fato este, fortemente defendido por Montesquieu.

Além da técnica de controle dos atos do Poder Executivo pelo próprio Poder Legislativo, no sistema bicameral, recepcionado pela Constituição Brasileira, Bonavides (2007, p. 301), destaca que o controle por um órgão jurisdicional da constitucionalidade de lei traz um grave problema teórico quando o juiz ou tribunal, investido nas faculdades desse controle, assume uma posição política, o que é inegável que possa ocorrer.

Quando se adquire uma supremacia decisória a respeito de poder ter a decisão sobre a constitucionalidade de atos do Poder Executivo e Legislativo, o órgão judiciário estaria tutelando o próprio Estado. Objeções evidenciam-se para a preservação dos princípios constitucionais da separação e igualdade entre os poderes acompanham de perto a fórmula do poder judiciário, sem, contudo, obter êxito em quebrar a extraordinária importância e que se tem atribuído a esse sistema. Há escritores políticos que se afiliam na tese de neutralidade total do procedimento jurisdicional, e acreditam que esse controle é estritamente jurídico (BONAVIDES, 2007, p. 301).

Já dando ênfase no enfoque da Jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou, recentemente, sobre a necessidade de serem atendidos os pressupostos de relevância e urgência na edição de uma medida provisória, e, se não atendidas, que no caso da ementa abaixo, foram declaradas inexistentes, a medida provisória é inconstitucional:

EMENTA: AÇAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - A QUESTAO DO ABUSO PRESIDENCIAL NA EDIÇAO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS - POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DA URGÊNCIA E DA RELEVÃNCIA (CF, ART. 62, CAPUT) – [...] - RECONHECIMENTO, EM JUÍZO DE DELIBAÇAO, DA VALIDADE CONSTITUCIONAL DA MP Nº 2.027-38/2000, REEDITADA, PELA ÚLTIMA VEZ, COMO MP Nº 2.183-56/2001 – [...] - MEDIDA PROVISÓRIA QUE SE DESTINA, TAO-SOMENTE, A INIBIR PRÁTICAS DE TRANSGRESSAO À AUTORIDADE DAS LEIS E À INTEGRIDADE DA CONSTITUIÇAO DA REPÚBLICA - ARGÜIÇAO DE INCONSTITUCIONALIDADE INSUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA QUANTO A UMA DAS NORMAS EM EXAME - INVIABILIDADE DA IMPUGNAÇAO GENÉRICA - CONSEQÜENTE INCOGNOSCIBILIDADE PARCIAL DA AÇAO DIRETA - PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, INDEFERIDO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS (URGÊNCIA E RELEVÃNCIA) QUE CONDICIONAM A EDIÇAO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS. - A edição de medidas provisórias, pelo Presidente da República, para legitimar-se juridicamente, depende, dentre outros requisitos, da estrita observância dos pressupostos constitucionais da urgência e da relevância (CF, art. 62, "caput"). - Os pressupostos da urgência e da relevância, embora conceitos jurídicos relativamente indeterminados e fluidos, mesmo expondo-se, inicialmente, à avaliação discricionária do Presidente da República, estão sujeitos, ainda que excepcionalmente, ao controle do Poder Judiciário, porque compõem a própria estrutura constitucional que disciplina as medidas provisórias, qualificando-se como requisitos legitimadores e juridicamente condicionantes do exercício, pelo Chefe do Poder Executivo, da competência normativa primária que lhe foi outorgada, extraordinariamente, pela Constituição da República. Doutrina. Precedentes. - A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apóia-se na necessidade de impedir que o Presidente da República, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de poder ou em situação de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e arbitrário das funções estatais. UTILIZAÇAO ABUSIVA DE MEDIDAS PROVISÓRIAS - INADMISSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA SEPARAÇAO DOS PODERES - COMPETÊNCIA EXTRAORDINÁRIA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. - A crescente apropriação institucional do poder de legislar, por parte dos sucessivos Presidentes da República, tem despertado graves preocupações de ordem jurídica, em razão do fato de a utilização excessiva das medidas provisórias causar profundas distorções que se projetam no plano das relações políticas entre os Poderes Executivo e Legislativo. - Nada pode justificar a utilização abusiva de medidas provisórias, sob pena de o Executivo - quando ausentes razões constitucionais de urgência, necessidade e relevância material -, investir-se, ilegitimamente, na mais relevante função institucional que pertence ao Congresso Nacional, vindo a converter-se, no âmbito da comunidade estatal, em instância hegemônica de poder, afetando, desse modo, com grave prejuízo para o regime das liberdades públicas e sérios reflexos sobre o sistema de "checks and balances", a relação de equilíbrio que necessariamente deve existir entre os Poderes da República. - Cabe, ao Poder Judiciário, no desempenho das funções que lhe são inerentes, impedir que o exercício compulsivo da competência extraordinária de editar medida provisória culmine por introduzir, no processo institucional brasileiro, em matéria legislativa, verdadeiro cesarismo governamental, provocando, assim, graves distorções no modelo político e gerando sérias disfunções comprometedoras da integridade do princípio constitucional da separação de poderes. - Configuração, na espécie, dos pressupostos constitucionais legitimadores das medidas provisórias ora impugnadas. Conseqüente reconhecimento da constitucionalidade formal dos atos presidenciais em questão. [...] (BRASIL, 2002) (Grifo nosso).[3]

No julgamento acima citado, os Ministros do Supremo Tribunal Federal quase esgotaram o tema sobre o controle jurisdicional dos pressupostos de relevância e urgência da Medida Provisória.

A jurisprudência assinala no mesmo sentido, conforme segue destacado:

STF – Requisitos de urgência e relevância: caráter político: em princípio, a sua apreciação fica por conta dos Poderes Executivo e Legislativo. Todavia, se tais requisitos – relevância ou urgência – evidenciarem-se improcedentes, no controle judicial, o Tribunal deverá decidir pela ilegitimidade constitucional da medida provisória. Precedentes: ADIns 162-DF, Moreira Alves, 14-12-89; e 1.397-DF, Velloso, RDA 210/294 (BRASIL, 1998).

Para firmar o entendimento, dentre muitos julgados, destacam-se mais alguns:

EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 9.° da Medida Provisória n.° 2.164-41/2001. Introdução do art. 29-C na Lei n.° 8.036/1990. Edição de medida provisória. Sucumbência. Honorários advocatícios. Ações entre FGTS e titulares de contas vinculadas. Inexistência de relevância e de urgência. Matéria, ademais, típica de direito processual. Competência exclusiva do Poder Legislativo. Ofensa aos arts. 22, inc. I, e 62, caput, da CF. Precedentes. Ação julgada procedente. É inconstitucional a medida provisória que, alterando lei, suprime condenação em honorários advocatícios, por sucumbência, nas ações entre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e titulares de contas vinculadas, bem como naquelas em que figurem os respectivos representantes ou substitutos processuais.

Decisão

O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso (Presidente), julgou procedente a ação direta. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie e, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Falou pelo requerente o Dr. Oswaldo Pinheiro Ribeiro Júnior. Plenário, 08.09.2010. (BRASIL, 2010).

Ementa I. MEDIDA PROVISORIA: CONTROLE JURISDICIONAL DOS PRESSUPOSTOS DE RELEVÃNCIA E URGENCIA (POSSIBILIDADE E LIMITES); RECUSA, EM PRINCÍPIO, DA PLAUSIBILIDADE DA TESE QUE NEGA, DE LOGO, A OCORRENCIA DAQUELES PRESSUPOSTOS, DADO O CURSO PARALELO DE PROJETO DE LEI, AO TEMPO DA EDIÇAO DA MEDIDA PROVISORIA QUESTIONADA. II. [...] (Grifo nosso) (BRASIL, 1991).

Ementa: I. Medida provisória: a questão do controle jurisdicional dos pressupostos de relevância e urgência e a prática das reedições sucessivas, agravada pela inserção nas reedições da medida provisória não convertida, de normas estranhas ao seu conteúdo original: reserva pelo relator de reexame do entendimento jurisprudencial a respeito. II. [...] (Grifo nosso) (BRASIL, 1997).

Nota-se que apesar de estar expressamente descrito no caput do artigo 62 da Constituição Federal, o Presidente da República ainda não tem ciência da necessidade de preenchimento dos pressupostos de relevância e urgência, ante o elevado número de julgamentos realizados pelo Supremo Tribunal Federal para anular as Medidas Provisórias editadas com tal irregularidade. A urgência é substituída pela pressa, sendo que esta não traz benefícios, pois causa transtornos à sociedade quando uma Medida Provisória é tornada sem efeito.

Neste mesmo sentido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em decisão unânime, suspendeu medida provisória, ante a inexistência de relevância e urgência, deferindo o pedido de medida cautelar, firmando posicionamento nesse sentido, como é citado por Moraes (2009, p. 677):

Medida provisória: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausência dos pressupostos de relevância e urgência para as alterações questionada à disciplina Legal da ação rescisória, quanto, segundo a doutrina e a jurisprudência, sua aplicação à rescisão de sentenças já transitadas em julgado, quando a uma delas – a criação de novo caso de rescindibilidade – é pacificamente inadmissível e quanto à outra – a ampliação do prazo de decadência – é pelo menos duvidosa.

Do mesmo modo, o Supremo Tribunal Federal - o Pretório Excelso – concedeu medida liminar no sentido de que "a edição de medida provisória faz-se no campo da excepcionalidade. Leitura eqüidistante do artigo 62 da Carta Política da República revela a necessidade de concorrerem requisitos, a saber: relevância e urgência do trato da matéria de forma excepcional, ou seja, pelo próprio Presidente da República e em detrimento da atuação dos representantes do povo e dos Estados, ou seja, das Câmaras Legislativas. Pois bem, na espécie, não estão presentes estas condições, no que modifica a lei que já se encontrava em vigor desde 1992" (MORAES, 2009, p. 667-668).

Conceição (1999, p. 196), menciona que "[...] o exame da relevância e urgência pelos Tribunais revela as dificuldades que sempre suscitou a apreciação de questões que envolvem conceitos indeterminados."

Antes, na Constituição anterior, os Tribunais relutavam quando era preciso analisar a urgência e o interesse público dos decretos-lei (CONCEIÇAO, 1999, p. 196).

No entendimento de Conceição (1999, p. 116-117), interpretando a jurisprudência e a doutrina, tem-se, portanto, algumas conclusões a respeito do controle jurisdicional das medidas provisórias:

• 1. Deve-se adequar a atividade estatal às condições de fato que estão previstas constitucionalmente, ou, noutro prisma, que se constate não haver proibição para o exercício de edição das medidas provisórias.

• 2. O princípio da igualdade, previsto no Artigo 5º, caput, da Magna Carta, deve ser preservado, sendo que o Poder Executivo não pode dar tratamento diferenciado aos seus destinatários, dando privilégios para alguns em detrimentos de outros, que sempre serão a maioria.

• 3. Os pressupostos de relevância e urgência sempre devem embasar os motivos para a edição das medidas provisórias, atentando-se para o sentido dos vocábulos, de maneira tal que possam abranger as situações e matérias que demandem rapidez e excepcionalidade, sob pena de haver dano irreparável ou de difícil reparação.

• 4. O Chefe do Poder Executivo deve agir dentro dos limites de sua competência, os quais são determinados pela Constituição, para a prática do ato.

• 5. Quando tratar-se de restrição de direitos de particulares, deve-se empregar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade no procedimento. Este princípio é de suma importância, pois se referem à margem de apreciação discricionária, ficando evidente que o limite é a perfeita adequação entre a medida descrita na lei, seus motivos e finalidades.

• 6. A edição de medidas provisórias deve-se restringir ao interesse público, não podendo, de forma alguma, haver desvio de finalidade e busca de interesses particulares ou do próprio Presidente da República. Neste último caso, a finalidade pode até ser legal, mas o vício de finalidade nela se configura, pois não se tratará de um fim especificado na Constituição para aferição e legitimação das medidas provisórias, às situações de urgência e relevância, bem como seu caráter emergencial e de exceção.

Nessa linha de pensamento, cabe ressaltar que estas afirmações expressam a necessidade de extrema prudência no uso das medidas provisórias, para que o seu uso abusivo não provoque e nem desestabilize os poderes Executivo e Legislativo provocando um confronto jurídico-institucional (MELLO apud CONCEIÇAO, 1999, p. 117).

Quando há uma interpretação tendenciosa, ou no mínimo extensiva, sobre os pressupostos de relevância e urgência, que não atendam aos interesses sócio-políticos, a medida provisória torna-se um instrumento perigoso, que exige um rigoroso controle jurisdicional que não se atenha somente aos aspectos processuais, mas faça um controle no juízo discricionário, no que tange à fundamentação dos motivos que ensejaram a edição da Medida Provisória, e, da mesma forma, à sua finalidade de atender o interesse público, evitando-se, sobremaneira, ferir os princípios basilares do Estado Democrático de Direito (CONCEIÇAO, 1999, p. 117).

É de grande valia a explanação de Moraes (2009, p. 677)

A medida provisória enquanto espécie normativa definida e acabada, apesar de seu caráter de temporalidade, estará sujeita ao controle de constitucionalidade, como todas as demais leis e atos normativos. O controle jurisdicional das medidas provisórias é possível, tanto em relação á disciplina dada a matéria tratada pela mesma, quanto em relação aos próprios limites materiais e aos requisitos de relevância e urgência. A essa última forma de controle jurisdicional, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, desde a constituição anterior e a respeito dos antigos Decretos-lei, é inadmiti-lo, por invasão da esfera discricionária do Poder Executivo, salvo quando flagrante o desvio de finalidade ou abuso de poder de legislar.

Contrário a esse entendimento está RAMOS (apud MAIA, 2006, p.163), que descreve que:

Os pressupostos constitucionais legitimadores dessa verdadeira ação cautelar legislativa – relevância da matéria e urgência na sua positivação – submetem-se ao juízo político e à avaliação discricionária do Presidente da República, sendo, por isso mesmo, completamente infensos à apreciação judicial.

Entre os doutrinadores já é pacífica a idéia de que a outorga de um poder discricionário ao Presidente da República para a emanação da medida provisória, por tratar-se de ato de livre escolha admitido no ordenamento jurídico, cabe a este valorar a relevância e a urgência do ato normativo a ser expedido.

Porém, como já viu-se anteriormente, que os conceitos de relevância e urgência geram um alto grau de indeterminação, criando vasta liberdade de valoração ao seu destinatário, esta medida só será legítima se for conforme aos princípios gerais estruturantes do Estado Democrático de Direito Brasileiro (MAIA, 2006, p. 164).

Dentre tais princípios pode-se destacar o republicano democrático, inserido no artigo 1º, o da tripartição de poderes (artigo 2º); o da legalidade (artigo 5º, II); o da atribuição da função de legislar ao Congresso Nacional (artigo 44) e o da atribuição executiva ao Presidente da República (artigo 76), dentre tantos outros.

Assim, conclui-se que é proibido ao Presidente da República não observar tais princípios juntamente com os requisitos materiais para a edição de Medida Provisória.

Correto está o ensinamento de Maia (2006, p. 165), que leciona:

Ademais, a medida provisória é ato normativo com força de lei e, por esta razão, estabelece direitos e cria obrigações. Insere-se entre as espécies normativas relacionadas no artigo 59 da Constituição Federal. Não difere, portanto, de qualquer outro modelo normativo, subsumindo-se assim ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, insculpido no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição, que reza: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Ora, a medida provisória que realmente é editada sem que haja a observância dos pressupostos que a legitimam – relevância e urgência – afronta o texto constitucional expresso e os princípios que nele estão inseridos, sendo que o Judiciário deve se impor para controlar as leis oriundas do Legislativo – órgão típico para criá-las – muito mais deve se impor no caso da medida provisória, cuja competência excepcionalmente é dirigida ao Executivo (MAIA, 2006, p. 165).

Santos (apud MAIA, 2006, p. 165) critica que se deve aplicar razão maior à lesão ou ameaça a direito constitucional por ser mais grave que uma lesão ou ameaça a uma lei, que é norma infraconstitucional, sendo que aquela lesão ou ameaça constitui violação ao Estado Democrático de Direito, posto no artigo 1º da CF.

Ora, veja-se que os requisitos e a legitimidade da medida provisória decorrem diretamente da Constituição Federal, sendo assim, qualquer inobservância nesse sentido provoca a violação direta da Lei Maior. Destarte, não há como imaginar que uma afronta à Constituição não seja passível de controle jurisdicional, que deverá alcançar, além dos requisitos materiais, a compatibilidade e a legalidade do ato (MAIA, 2006, p. 165).

Mello (1999, p. 81) comenta que não é fácil aferir a ausência dos pressupostos da urgência e relevância, mas não é de todo impossível:

Do fato de "relevância" e "urgência" exprimirem noções vagas, de contornos indeterminados, resulta apenas que, efetivamente, muitas vezes por-se-ão situações duvidosas nas quais não se poderá dizer, com certeza, se retratam ou não hipóteses correspondentes à previsão abstrata do art. 62. De par com elas, entretanto, ocorrerão outras tantas em que será induvidoso inexistir relevância e urgência ou, pelo contrário, induvidoso que existem.

Logo, o Judiciário sempre poderá se pronunciar conclusivamente ante os casos de "certeza negativa" ou "positiva", tanto como reconhecer que o Presidente não excedeu os limites possíveis dos aludidos conceitos naquelas situações de irremissível dúvida, em que mais de uma intenção seria razoável, plausível.

Assim, fulminará as medidas provisórias, por extravasamento dos pressupostos que as autorizariam, nos casos de "certeza negativa" e reconhecer-lhes-á condições de válida irrupção nos demais. Tudo isto, é bem de ver, de fora parte a cabível apreciação quanto à constitucionalidade ou inconstitucionalidade do próprio conteúdo nelas vazado.

Tem-se, portanto, que o judiciário sempre pode se pronunciar sobre os pressupostos de relevância e urgência, distinguindo se eles estão ou não presentes, e dessa forma, poder aplicar, em caso de certeza negativa, o controle jurisdicional, caso contrário, haverá duas afrontas à Constituição, uma por parte do Poder Executivo ao expedir o ato sem a observâncias dos aludidos pressupostos e outra por parte do Poder Judiciário, por deixar de fazer o controle jurisdicional que a ele compete, na pessoa do Supremo Tribunal Federal.

Maia (2006, p. 166), ainda aponta a possibilidade de um controle jurisdicional de lei que veio ao mundo jurídico através de uma conversão de medida provisória, o que se passará a demonstrar.

Com todo esse enfoque de controle de constitucionalidade na edição de medidas provisórias, não se pode deixar de mencionar a questão que se a conversão da medida provisória em lei é passível ou não de controle jurisdicional pelo Supremo Tribunal Federal, ante eventual inconstitucionalidade pela inobservância dos requisitos de relevância e urgência quando de sua edição pelo Presidente da República; ou seja, em outras palavras, se a aprovação do Poder Legislativo tem a capacidade de suprimir a deficiência pela inobservância dos requisitos materiais quando da edição da medida provisória (MAIA, 2006, p. 166).

Para resolver e chegar em uma conclusão sobre essa questão é necessário uma rápida abordagem sobre o sistema de controle de constitucionalidade operante no Brasil, segundo descreve, sucintamente e de forma clara, Maia (2006, p. 166):

O sistema de controle da constitucionalidade busca verificar a compatibilidade de uma norma infraconstitucional com a Constituição Federal. Para este trabalho, devem ser verificados os requisitos formais, que se dividem em subjetivos e objetivos, e os requisitos materiais da normatização expedida.

Os requisitos formais referem-se ao processo legislativo. Os requisitos formais subjetivos são aqueles atinentes à competência do órgão e/ou autoridade para dar início ao processo legislativo; já os requisitos formais objetivos referem-se aos procedimentos a serem observados para a criação da lei, tais como quorum, prazos, interstício para votação, etc.

Os requisitos materiais referem-se ao conteúdo do projeto de lei, se este é assente com os direitos e garantias trazidos na Lei Maior.

A não-observância de qualquer dos requisitos citados – formal subjetivo, formal objetivo, material – ensejará a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo ou da lei. Esse controle ocorre em dois momentos. O primeiro, na fase do projeto de lei, é chamado de preventivo, e é exercido pelo Poder Legislativo, por meio das comissões prévias (art. 58 da CF); e pelo Poder Executivo, via veto (art. 66, § 1º, da CF).

O segundo, quando o projeto já se transformou em lei, é denominado repressivo, e se dá pelo Poder Judiciário, por meio dos sistemas concentrado e difuso.

O sistema concentrado atribui a um único e determinado órgão a análise da inconstitucionalidade de ato normativo ou lei. No Brasil, este órgão é o Supremo Tribunal Federal. As pessoas legitimadas para ingressar com a ação são aquelas elencadas no artigo 103 da Constituição Federal e a decisão proferida produz efeitos erga omnes.

O sistema de controle difuso admite que a apreciação de inconstitucionalidade de um ato normativo ou lei seja exercida pelos diversos órgãos do Poder Judiciário, possibilitando aos Magistrados, em um caso concreto, deixar de aplicar, naquela hipótese específica, um ato normativo ou lei tida como inconstitucional. Nessa situação, os efeitos da sentença são restritos, ou seja, só produz eficácia entre as partes litigantes.

Ainda, no controle difuso, cabe enfatizar que a argüição de inconstitucionalidade do ato normativo ou da lei pode se dar via recurso, ou de forma incidental. Nas duas hipóteses, o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se-á previamente acerca da constitucionalidade, porém abstere-á da manifestação sobre a questão principal do processo, que é de competência do juízo de origem, e a ele será remetida.

Destaca-se, como bem apontou a autora, que o controle de constitucionalidade pode ser feito pelas vias difusa e concentrada, sempre que uma lei não cumpra seus requisitos formais objetivos e subjetivos e os requisitos materiais, ela será inconstitucional. Referido controle poderá ser feito preventivamente pelo próprio Poder Legislativo, ou repressivamente, quando o projeto já estiver transformado em lei, pelo Poder Judiciário.

Partindo de que toda lei se submete ao controle de constitucionalidade, preventivamente ou repressivamente, se em desacordo com a Lei Maior, a conclusão que se pode chegar é que uma lei oriunda de medida provisória também estará sujeita a esse controle jurisdicional, inclusive em seus pressupostos materiais – relevância e urgência -, sendo que o Poder Legislativo não tem como suprimir tal irregularidade convertendo a medida provisória em lei. Mesmo que o controle preventivo de constitucionalidade deixe "passar" despercebido a inobservância dos requisitos materiais da medida provisória, convertendo-a em lei, o Poder Judiciário, repressivamente, e pelo rito correto, fará tal controle, analisando o caso se os motivos eram, ou não, relevante e urgentes. Em caso negativo, tais direitos e obrigações oriundos da lei proveniente de medida provisória não geram direitos e obrigações (MAIA, 2006, p. 167-168).

Como já foi ressaltado oportunamente, há casos em que é difícil a aferição da urgência e relevância de uma norma, mas há casos que conduzem à uma "certeza negativa", esta de fácil identificação.

Contudo, "[...] somente o ato estatal de conteúdo normativo, em plena vigência, pode ser objeto do controle concentrado de Constitucionalidade. Como a medida provisória tem força de lei, poderá ser objeto de controle, eis que ato estatal, em plena vigência" (LENZA, 2010, p. 193).

O Supremo Tribunal Federal não pode se escusar de examinar os pressupostos constitucionais das medidas provisórias, quais sejam a relevância e a urgência, ante a determinação do próprio ordenamento constitucional que lhe confere, explicitamente, a condição de guardião da Carta Magna. Desse modo, faz-se necessário o controle jurisdicional das medidas provisórias, a fim de que essas não se tornem um óbice à consolidação do Estado Democrático de Direito (MAIA; LIMA, 2005, p. 11).

Padilha (1995, p. 307), destaca:

A persistir a acomodação do Parlamento em face do abuso, pelo Executivo, de Medidas Provisórias, o único mecanismo que restará para refrear essa usurpação de poder será o Judiciário, que deverá ser convocado a decidir sobre a conveniência da edição da norma diante dos pressupostos de "relevância e urgência" impostos pela Constituição Federal (art. 62), o que poderá ocorrer em todos níveis de controle da constitucionalidade dos atos legislativos, desde o controle difuso, caso a caso, ou mediante Ação Direta de Inconstitucionalidade veiculada por algum(ns) dos legitimados (art. 103). E não será demasia lembrar da possibilidade do Estado ser acionado pelo dano provocado pelo ato legislativo.

Caso a inconstitucionalidade não for levantada enquanto medida provisória, nem verificada na fase do controle preventivo, enquanto ainda é projeto de lei para conversão, nascendo a lei respectiva, deve ser exercido o controle repressivo, apurando-se os motivos que desencadearam no procedimento adotado, e, caso tais interesses estiverem maculados por outros que não sejam de ordem pública, que buscam o interesse coletivo, a medida provisória editada não pode se justificar, pois o texto da Constituição só o autoriza atipicamente se estiverem evidenciados os pressupostos de relevância e urgência. Logo, se na origem tais pressupostos estiverem faltando, não há como convalidar o comando normativo com a simples aprovação, muitas vezes política e não da possibilidade jurídica, pelo Poder Legislativo, pois lhe é intrínseco aquela característica (política) (MAIA, 2006, p. 168).

Dando encerramento sobre o assunto Carlos Davi S. Aarão Júnior (apud MAIA, 2006, p. 168), afirma que não é decisivo o controle de constitucionalidade dos pressupostos de relevância e urgência da medida provisória feito pelo Congresso Nacional, porque este se reveste com caráter extremamente político. Não há como negar seu caráter de controle jurídico, mas como sua função típica é política, referido controle assume, por conseqüências e aspectos igualmente políticos [...], ficando, assim, descaracterizada a imparcialidade que é inerente à apreciação judicial.

Maia (2006, p. 168-169) finaliza:

Tratando-se de um órgão jurídico, mas também com vertente política, torna-se temerário o aceite de regramento veiculado por lei, dantes constante de medida provisória desprovida dos necessários pressupostos materiais, pelo simples acolhimento do Poder Legislativo ao converter aquele comando – carente dos requisitos legitimadores – em lei.

André Ramos Tavares (apud MAIA, 2006, p. 169), orienta que: "[...] a teoria política tem demonstrado que a legitimidade do executivo não é suficiente para garantir a legitimidade do exercício do poder, porque não está o ocupante do cargo eletivo obrigado de seguir as determinações de seus eleitores, nem mesmo as próprias promessas de campanha". E continua: "Isso faz com que caíam por terra argumentos (...) que atribuem àqueles eleitos (...), uma legitimidade à toda prova em sua atuação".

O que é certo e sabido por todos, é que a vontade particular e/ou política dos detentores do poder, sobrepõe-se aos interesses da coletividade, dos verdadeiros donos do poder, que pode não parecer, mas o princípio democrático outorgou tal poder ao povo. Este, com freqüência absurda, depara-se com situações as quais se sente impotente ao ver o seu interesse sendo preterido pelos parlamentares que ele próprio legitimou, elegendo para o exercício parlamentar, seja no Poder Executivo, seja no Poder Legislativo. Tais condutas inconcebíveis aos olhos da sociedade devem – não "podem", "devem" – ter um controle incisivo em sua atuação. Nessa linha de raciocínio, não é plausível a dispensa do controle jurisdicional de tais atos, utilizando-se o princípio da imparcialidade. Conclui-se que é necessário, é imperativo, é indispensável o controle jurisdicional dos pressupostos da relevância e urgência, sem os quais não se justifica a criação da medida provisória, tampouco a sua conversão em lei (MAIA, 2006, p. 169).

3 conclusão

Sucedâneas do Decreto-lei, as Medidas Provisórias foram inseridas no bojo da Constituição Federativa do Brasil de 1988, dando ao Presidente da República a competência exclusiva para legislar de forma atípica nos casos urgentes e relevantes, onde o trâmite normal de uma lei ordinária acarretaria danos irreparáveis ou de difícil reparação à sociedade.

Originalmente o Legislador Constituinte de 1988 buscou no artigo 77 da Constituição Italiana de 1947, o qual prevê os chamados decretilegge in casi straodinarí di necessitá e d"urgenza (decretos-lei em casos extraordinários de necessidade e urgência) inspiração para criar no nosso ordenamento jurídico brasileiro o instituto das medidas provisórias. Para aprovar o referido texto do artigo 62, a Assembléia Nacional Constituinte teve que enfrentar acirrados debates onde se discutia o pensamento de duas facções: a contrária que se fizesse constar dispositivo que atribuísse ao Poder Executivo a faculdade de emitir atos com força de lei, o que seria recepcionar a figura condenada do decreto-lei, e, de outro lado, os que eram favoráveis à sua inclusão na Magna Carta, pois traduzia a exigência moderna, e, além disso, expressar um perfil diverso do malgrado decreto-lei.

Para edição das medidas provisórias o artigo 62 da Magna Carta requer, de forma explicita a exigência de 02 (dois) pressupostos: a relevância e a urgência.

Referidos pressupostos – relevância e urgência – têm contornos vagos, imprecisos, indefinidos, sendo que alguns doutrinadores chamam de conceitos indeterminados, pois carecem de definição objetiva.

O Chefe do Poder Executivo usa de sua discricionariedade, analisando o caso concreto, para valorar o que é relevante e urgente, para então poder valer-se da prerrogativa de editar uma medida provisória.

Com força de lei e vigência imediata, após ser editada, a medida provisória será encaminhada às Casas do Congresso Nacional para deliberação e conversão em lei. A primeira casa será a Câmara dos Deputados que, após deliberação, encaminhará ao Senado Federal, o qual ratificará ou emendará o texto da medida provisória.

Apesar de sua transitoriedade e excepcionalidade de sua edição, é inquestionável a sua natureza de norma primária.

Ocorre que os Presidentes da República utilizaram de forma indiscriminada tal instituto. Quem concentra isoladamente o poder, tende a dele abusar, passando a macular os direitos fundamentais, o que jamais se justifica. A maneira como vêm sendo aplicada o normativa da medida provisória abala a tripartição de poderes, a qual é destaca de forma inequívoca como um princípio fundamental da Constituição Federal, afetando toda a estrutura do estado e o próprio Estado Constitucional de Direito. O poder dado ao Presidente da República faz com que dele abuse, tomando de assalto a prerrogativa de legislar do Poder Legislativo, inovando a ordem jurídica sem nenhum controle efetivo

A avalanche de medidas provisórias editadas faz com que a pauta do Congresso Nacional fique imobilizada ante a necessidade de discussão sobre o conteúdo das medidas provisórias, o que acarretou na edição da Emenda Constituição n. 32/2001, a qual impôs limites matérias à sua edição, bem como vedação à sua reedição, buscando frear a atividade legiferante do Poder Executivo.

O Poder Legislativo não foi criado para dar respostas rápidas à sociedade, pois é preciso discutir com calma as matérias que são objeto de projetos de lei. Não é correto editar várias leis sem antes discutí-las entre os parlamentares e entre a sociedade. Contudo, sabe-se que o processo de discussão é bastante demorado, estendendo-se por anos e anos a fio. Diante deste fato, o Estado vê-se de mãos amarradas, sem ter condições para tomar decisões extraordinárias que não podem esperar a tramitação normal de uma lei.

Todas as garantias constitucionais tiveram a intenção de subordinar o poder normativo atribuído ao Poder Executivo através da edição de medidas provisórias a criterioso controle pelo Poder Legislativo, o que deixou a falsa impressão de que com a nova República, a edição de atos normativos oriundos do Poder Executivo seria mesmo uma medida excepcional aplicada em situações raríssimas de urgência e relevância.

O ponto negativo dessa novidade reside na prorrogação do prazo máximo da vigência da medida provisória, pois, infelizmente, o referido prazo que limita a 60 (sessenta) dias, prorrogáveis por igual período, segundo o § 3º do artigo 62, poderá somar-se ao período de recesso parlamentar, que poderá perfazer o total de quase meio ano, adquirindo um status quase semestral.

Diante de seu caráter excepcional, analogicamente, a medida provisória assemelha-se em muito a um procedimento cautelar, buscando prevenir situações iminentes de danos, sendo, desta feita, imprescindível que se afira os limites de atuação da autoridade pública. Desta feita, o requisito de urgência assemelha-se ao do periculum in mora (perigo da demora), pois se uma determinada matéria, passível de ser objeto de uma medida provisória, fosse tratada nos trâmites normais do processo legislativo poder-se-ia inviabilizar seu caráter acautelatório, causando danos irreparáveis ou de difícil reparação. De outra sorte, o pressuposto relevância manifesta-se no fumus boni iuris (fumaça do bom direito), por entender-se que, pelo próprio sentido etimológico da locução, a matéria deve ter alto grau de significância, uma real necessidade deve estar configurada, para que se entendam os motivos deste ato normativo ser editado pelo poder executivo.

Partindo de que toda lei se submete ao controle de constitucionalidade, preventivamente ou repressivamente, se em desacordo com a Lei Maior, a conclusão que se pode chegar é que uma lei oriunda de medida provisória também estará sujeita a esse controle jurisdicional, inclusive em seus pressupostos materiais – relevância e urgência -, sendo que o Poder Legislativo não tem como suprimir tal irregularidade convertendo a medida provisória em lei. Mesmo que o controle preventivo de constitucionalidade deixe "passar" despercebido a inobservância dos requisitos materiais da medida provisória, convertendo-a em lei, o Poder Judiciário, repressivamente, e pelo rito correto, fará tal controle, analisando o caso se os motivos eram, ou não, relevante e urgentes. Em caso negativo, tais direitos e obrigações oriundos da lei proveniente de medida provisória não geram direitos e obrigações.

O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que as medidas provisórias têm força, eficácia e valor de leis, passíveis, pois, de serem o objeto de controle de constitucionalidade.

O que é certo e sabido por todos, é que a vontade particular e/ou política dos detentores do poder, sobrepõe-se aos interesses da coletividade, dos verdadeiros donos do poder, que pode não parecer, mas o princípio democrático outorgou tal poder ao povo. Este, com freqüência absurda, depara-se com situações as quais se sente impotente ao ver o seu interesse sendo preterido pelos parlamentares que ele próprio legitimou, elegendo para o exercício parlamentar, seja no Poder Executivo, seja no Poder Legislativo. Tais condutas inconcebíveis aos olhos da sociedade devem – não "podem", "devem" – ter um controle incisivo em sua atuação. Nessa linha de raciocínio, não é plausível a dispensa do controle jurisdicional de tais atos, utilizando-se o princípio da imparcialidade. Conclui-se que é necessário, é imperativo, é indispensável o controle jurisdicional dos pressupostos da relevância e urgência, sem os quais não se justifica a criação da medida provisória, tampouco a sua conversão em lei.

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AGRADECIMENTOS

Concluído mais uma etapa de aprendizado gratificante em minha vida, agradeço, sobretudo à Deus, por estar sempre presente e permitir que pela fé se concretizasse mais esta realização.

Aos meus pais, Olivo Redivo e Jacinta Mosko Redivo, pelo exemplo, amor e compreensão, e principalmente por acreditarem e confiarem em mim, pois sei que hoje estão se realizando tanto quanto eu. Meu eterno obrigado, pois além de me darem a vida, me ensinaram a ser forte e vive-la com dignidade e acima tudo nunca desistir dos meus ideais.

Às minhas irmãs Juliane e Gabriela, por sempre estarem ao meu lado, e pelo exemplo de persistência e luta para alcançar seus objetivos.

À minha noiva Thayse que de forma mais que especial e carinhosa, que com todo o seu amor me incentivou me dando força e coragem, por ter vivenciado passo a passo deste trabalho, por ter me dado todo apoio que necessitava nos momentos difíceis, todo carinho amor e respeito, por ter me aturado nos momentos de estresse, e por tornar minha vida cada dia mais feliz.

Aos meus "velhos" e bons amigos de sempre, por todo apoio, pela amizade incondicional e pelos momentos de descontração.

Aos meus "novos" amigos, e colegas de faculdade, por dividirem tantos momentos, trabalhos, estresses, experiências de vida, risadas, em fim por já se tornarem importantes na minha vida.

Aos mestres, pelos impagáveis ensinamentos. Principalmente ao meu Orientador Luiz Fernando Vescovi pela oportunidade de estar sob sua orientação e a coordenadora deste curso Gladis Guiomar Zago pelo auxilio e contribuição com seus conhecimentos.

E a todos aqueles que direta, ou indiretamente tenham participado da concretização deste objetivo.

A todos o meu muito obrigado.

Dedico este trabalho aos meus familiares - especialmente à minha mãe, meu pai, minhas irmãs - à minha noiva, aos meus amigos e colegas de curso com quem vivênciei momentos de alegrias e dificuldades, no intiuito de buscar sempre adquirir novos conhecimentos.

 

Autor:

Rodrigo Redivo

redivo33[arroba]gmail.com

Orientador: Prof. Luiz Fernando Vescovi.

Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina – UNOESC – Campus de Videira, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

UNOESC – UNIVERSIDADE DO OESTE DE SANTA CATARINA

CURSO DE DIREITO

Videira-SC

2011

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