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Adotada no direito para designar o conteúdo de uma pretensão ou de uma obrigação, a palavra "alimentos" vem significar tudo o que é necessário para satisfazer aos reclamos da vida; são as prestações com as quais podem ser satisfeitas as necessidades vitais de quem não pode provê-las por si; mais amplamente, é a contribuição periódica assegurada a alguém, por um título de direito, para exigi-la de outrem, como necessário à sua manutenção. (CAHALI, 2009).
A obrigação alimentar abarca um dos direitos mais sagrados e fundamentais para a dignidade humana e à própria vida, garantido a sobrevivência do credor alimentário, razão por que sua satisfação não pode desmerecer proteção do ordenamento jurídico vigente, só porque o seu devedor está sob a proteção da personalidade jurídica, sociedade a qual controla desprovido, intencionalmente, de bens particulares.
Pode o credor da obrigação de alimentos assim preferir, utilizar-se de uma execução por quantia certa contra devedor solvente, para cobrar as prestações vencidas e não pagas, no entanto o procedimento previsto nos arts. 732 a 735 do CPC, para o pleno entendimento do curso de uma execução de alimentos, é uma forma de execução muito mais eficiente já que inclui a possibilidade de prisão civil do devedor inadimplente.
Dessa forma, ao valer-se do disposto no artigo 733 do Código de Processo Civil, e requerer a execução em relação às prestações mais recentes, sob pena de prisão ao devedor, esta prisão civil do alimentante será medida excepcional de cobrança da dívida.
Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.
§ 1o Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.
§ 2o O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas e vincendas. (BRASIL. Código de Processo Civil). .
Bem como também é disciplinado pela súmula 309 do STJ, qual seja :
O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores à citação e as que vencerem no curso do processo.
Saliente-se que o procedimento previsto no artigo supracitado, segundo julgados podem ser empregados tanto para a execução dos alimentos definitivos, e aí a execução será definitiva, como também para a execução dos alimentos provisórios e provisionais, situação em que a execução será provisória.
Da composição dos textos do Código de Processo Civil e da Lei de Alimentos resulta o entendimento de que a prisão civil do devedor pode ser requerida tanto no caso de não pagamento dos alimentos definitivos, como também dos provisórios e provisionais. (RTJ, 104:137; RT, 585:261)
A doutrina não estabelece distinção entre os alimentos fixados em sede de ação cautelar ou em sede de qualquer outra ação que envolva o Direito de Família. Sejam os alimentos fixados liminarmente (alimentos provisórios) ou na sentença (alimentos definitivos) permitirão a utilização do rito da execução sob pena de prisão do art. 733 do Código de Processo Civil, pela sua natureza de urgência.
Desse modo, a jurisprudência supracitada pacificada do STJ sugere que o rito especial da execução de alimentos, com cominação de prisão, refere-se às prestações mais recentes. Contudo, quanto às prestações mais anteriores, mais "antigas" não quitadas, seria o caso de aplicar o art.732 do CPC, que trata das execuções por quantia certa.
Saliente-se que o procedimento previsto nos arts. 733 e § seguintes do CPC pode ser empregado tanto para a execução dos alimentos definitivos, que dessa forma a execução será definitiva, como também para a execução dos alimentos provisórios e provisionais, situação em que a execução será provisória.
Tratando-se das formalidades previstas no artigo 50 do Código Civil, entende-se que o requerimento da parte constitui pressuposto para a regular decretação (mediante cognição exauriente) da desconsideração da personalidade jurídica
É possível e ocorre na prática que sujeito com obrigação de prestar alimentos requeridos em juízo tente demonstrar uma condição econômica diferente da realidade para não pagar ou pagar a menor os alimentos devidos. Por certo, nestas circunstâncias é comum o uso fraudulento da pessoa jurídica para, através dela, o devedor ocultar parte ou integralidade de seu patrimônio, ensejando uma ficta situação de penúria e, consecutivamente, uma fraudulenta insolvência alimentar.
Inclusive, os sócios podem apresentar judicialmente salários pagos a ele próprio pela pessoa jurídica demonstrando precária situação do próprio auto sustento. Outro exemplo, também é a possibilidade da ficta retirada societária.
Estes sujeitos inescrupulosos que utilizam a pessoa jurídica para fraudar a obrigação alimentar, geralmente se apresentam em seu cotidiano diário muito diferente do que o narrado em juízo. Em muitos casos estes alimentantes possuem alto padrão de vida, ostentando luxo.
Entretanto, o cumprimento desta obrigação possui caráter de urgência, tendo em vista que se trata do sustento de pessoas, ou seja, protege-se a vida, o maior bem jurídico tutelado. Assim, é imprescindível a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica nos casos em que o alimentante forja, utilizando a sociedade mercantil, sua condição de miserabilidade.
A obrigação alimentar é uma das mais essenciais, visto que dela dependerá a sobrevivência de uma vida humana, assim, faz-se necessário a aplicação da disregard doctrine tanto no processo de execução como no de conhecimento, sempre que evidenciado o uso da pessoa jurídica objetivando fraudar os alimentos devidos.
Os alimentos são arbitrados em juízo com base na teoria da aparência. Nas situações específicas em que o sujeito condenado ao pagamento de alimentos, não é empregado, ou seja, não possui o contracheque ou outro documento que o valha, para comprovar sua renda, os valores estipulados não serão descontados em folha, dessa forma a pensão será estipulada através de diversos elementos que levam à convicção do juiz, podendo em alguns casos, verificando-se o padrão de vida ostentado por quem tem obrigação de prestar alimentos, recorrer aos bens que lhes pertencem.
É que configura prova praticamente impossível aferir a exata dimensão dos regulares e periódicos ingressos financeiros dos alimentantes que não são empregados e, sobre a base dos seus ganhos, calcular a justa soma do abono alimentar. A única modalidade deste arbitramento judicial está no ato do julgador coletar elementos probatórios de convicção pessoal, sustentados na envergadura do patrimônio do obrigado alimentar. (MADALENO, 2004, p. 180).
A dívida alimentaria é relativa aos rendimentos, e não ao valor dos bens do devedor, os quais podem ser grandes e pequenos os rendimentos. Não há grande dificuldade de verificação quando o credor percebe rendimentos de trabalho. Mas é problemática a apuração das possibilidades, quando o devedor de alimentos exerce atividade econômica autônoma, com rendimentos variáveis em razão de sua produtividade e da flutuação de outros fatores. (LOBO. Paulo. 2011.379)
Saliente-se que o procedimento previsto nos arts. 733 e § seguintes do CPC pode ser empregado tanto para a execução dos alimentos definitivos, que dessa forma a execução será definitiva, como também para a execução dos alimentos provisórios e provisionais, situação em que a execução será provisória.
Deve ser desconsiderada a pessoa jurídica para adentrar-se no patrimônio da sociedade a fim de saldar o débito da pessoa do sócio que age com abuso e descumpre com suas obrigações legais.
Os alimentos têm por objetivo a preservação do que o Código Civil denomina "viver de modo compatível com a sua condição social", além de atender "às necessidades de sua educação (LOBO, Paulo. 2011. 374)
As possibilidades do devedor devem ser constatadas nos rendimentos reais, que possam servir de lastro ao pagamento dos alimentos. Por outro lado, não podem em nível tal que comprometam as condições de sua manutenção, o que redundaria, em prejuízo tanto para o vedor quanto para o credor dos alimentos. (LOBO.2011.379)
No caso de empresários, não interessa apenas o que oficialmente é contabilizado como rendimentos, pois há variados meios de burlar o credor, em situações invisíveis, com aparências legais, a exemplo de outras pessoas físicas ou jurídicas que aparecem em atividades formais, mas que estão sob controle do devedor de alimentos, além de atividades por ele próprio exercidas, mas não contabilizadas formalmente. Nesses casos, a doutrina e a jurisprudência avançaram para admitir a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica (disregard of the legal entity), para alcançar quem de fato a controla, permitindo apurar o real montante dos rendimentos do devedor. (LOBO. 2011. 379).
A importância da disregard doctrine no Direito de Família é evitar que a parte menos esclarecida do relacionamento conjugal, ou filhos, acabem se tornando vítima de fraudes perpetradas através do abuso societário. Assim, o Direito fornece um meio para evitar que aquele que utilizou a pessoa jurídica de forma inescrupulosa seja punido, ou, pelo menos, não consiga êxito em seu ato fraudulento.
Sobre a relevância e necessidade da aplicação da desconsideração da pessoa jurídica nos processos de família, ministra Cristiano Chaves:
Em relação aos processos de família, não se pode negar a redobrada importância da disregard theory em face da necessidade de procedimentos mais simplificados e menos formalistas, tendendo a soluções mais justas (juízo de equidade), considerando que o objeto da disputa judicial incide sobre relações de ordem íntima, cuidando do aspecto psicológico, espiritual, da pessoa humana, dizendo respeito, em última análise, à sua própria existência. (FARIAS, 2004, p. 317).
Através da desconsideração da pessoa jurídica é possível reparar o dano causado à meação conjugal que restou fraudada devido ao mau uso da sociedade empresária. Assim, justifica-se a penhora dos bens da pessoa jurídica, por obrigação do sócio que, fraudulentamente, se ocultou por detrás dela.
Nesse entendimento Fábio Ulhoa, ensina que:
A desconsideração invertida ampara, de forma especial, os direitos de família. Na desconstituição do vínculo de casamento ou de união estável, a partilha de bens comuns pode resultar fraudada [...] Ao se desconsiderar a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar a pessoa jurídica pelo devido ao ex-cônjuge ou ex-companheira do sócio, associado ou instituidor. (COELHO, 2003, p. 45).
Não pode terminar assim – tem que conduzir o leitor para o próximo capítulo-Precisa fazer uma boa leitura
Dito isto, o próximo Capítulo que tratará da desconsideração da personalidade Jurídica no novo Código de Processo Civil que continua dando força para que a desconsideração inversa seja utilizada no ordenamento Jurídico para coibir a fraude na execução. Pois, ao positivar o incidente da desconsideração da personalidade Jurídica, abriu-se precedente para sua forma inversa, porque a aplicação destas previsões necessita de uma análise no caso concreto para melhor inseri-las ao processo, objetivando a satisfação do crédito ao credor.
Na medida em que a necessidade da sociedade se modifica o ordenamento Jurídico também precisa se modificar para se adequar a realidade atendendo as necessidades socais, solucionando os conflitos suscitados. Dito isto, observa-se, portanto, que a desconsideração da personalidade jurídica atualmente é um instrumento muito importante utilizado como meio de reprimir as condutas abusivas e fraudulentas perpetradas pela sociedade empresarial, entretanto a falta de previsão legal processual prejudica credores e devedores durante esse procedimento. Com isto, se fez necessário que o Novo Código de Processo Civil trouxesse previsão processual, para sanar quaisquer dúvidas quanto ao procedimento.
3.1 O Momento e o procedimento para a aplicação do Instituto
O momento e o procedimento da aplicabilidade do instituto da desconsideração da personalidade jurídica é ainda alvo de grandes discussões na doutrina, tendo em vista a ausência de legislação que discipline especificamente esta matéria.
Como citado anteriormente, o Código Civil de 2002, contribuiu para fixar algumas diretrizes de cunho processual acerca da forma de aplicação da desconsideração, entretanto, não fora suficiente para dirimir as dúvidas pertinentes ao tema.
Nas hipóteses em que o alimentante é empresário, ou sócio de uma pessoa jurídica, é possível que, fazendo mau uso do véu societário, ele desvie parte dos seus bens para a sociedade empresária e se apresente em juízo em estado de pobreza.
A doutrina e a jurisprudência confirmam a existência de três correntes a respeito do momento e da forma como deve se realizar a aplicação da desconsideração da pessoa jurídica. São elas: a desconsideração na fase de conhecimento do processo, a desconsideração por decisão no próprio processo de execução e a desconsideração por meio da instauração de um incidente processual na fase de execução.
No que se refere à legitimidade passiva para a desconsideração, entendem-se que a parte interessada ou o Ministério Público, ao requerer a aplicação desta, deverá fazer com que integrem o polo passivo da demanda a pessoa jurídica e os sócios que pretende que sejam responsabilizados, a fim de evitar futura nulidade processual, por violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, todos de magnitude constitucional.
3.1.2 A Aplicação processual prática
Atualmente, o efeito prático da desconsideração da personalidade jurídica é o afastamento da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, possibilitando-se penetrar no patrimônio pessoal dos sócios para a satisfação dos créditos oriundos do feito.
Inicialmente, os Tribunais divergiram quanto à aplicação processual da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, tendo em vista a divergência sobre qual o momento em que se deveria pleitear tal medida, bem como pela (des) necessidade de ação própria para possibilitar a superação da personalidade e consequente alcance aos bens dos sócios, reflexos da discussão doutrinária no campo da aplicação do instituto.
No entanto, a partir de meados da primeira década do presente milênio, o Superior Tribunal de Justiça, solucionando e pacificando a controvérsia sobre a disregard doctrine no âmbito processual adotou o entendimento pela desnecessidade de ação própria, podendo a desconsideração ser efetivada já no âmbito do processo de execução sem a necessidade de ação de conhecimento própria ou independentemente de participação dos sócios na fase prévia a formação do título, bastando à decisão judicial no bojo da própria execução ou através de incidente processual, nesse sentido transcreve-se:
"DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. DESCONSIDERAÇAO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E MATERIAIS. OBSERVÃNCIA. CITAÇAO DOS SÓCIOS EM PREJUÍZO DE QUEM FOI DECRETADA A DESCONSIDERAÇAO. DESNECESSIDADE. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO GARANTIDOS COM A INTIMAÇAO DA CONSTRIÇAO. IMPUGNAÇAO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. VIA ADEQUADA PARA A DISCUSSAO ACERCA DO CABIMENTO DA DISREGARD. RELAÇAO DE CONSUMO. ESPAÇO PRÓPRIO PARA A INCIDÊNCIA DA TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇAO. ART. 28, § 5º, CDC. PRECEDENTES." [...]2. A superação da pessoa jurídica afirma-se como um incidente processual e não como um processo incidente, razão pela qual pode ser deferida nos próprios autos, dispensando-se também a citação dos sócios, em desfavor de quem foi superada a pessoa jurídica, bastando à defesa apresentada a posteriori, mediante embargos, impugnação ao cumprimento de sentença ou exceção de pré-executividade. Portanto, não se havendo falar em prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, em razão da ausência de citação ou de intimação para o pagamento da dívida (art. 475-J do CPC), e sob pena de tornar-se infrutuosa a desconsideração da personalidade jurídica, afigura-se bastante - quando, no âmbito do direito material, forem detectados os pressupostos autorizadores da medida - a intimação superveniente da penhora dos bens dos ex-sócios, providência que, em concreto, foi realizada." (Resp. 1096604/DF Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMAO, QUARTA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 16/10/2012).[1]
Percebe-se que a fundamentação para a desconsideração da pessoa jurídica está ancorada em "abuso da personalidade" e na "ausência de bens passíveis de penhora", entretanto a respeito disto, cuidando-se de vínculo de índole consumerista, admite-se, a título de exceção, a utilização da chamada "teoria menor" da desconsideração da personalidade jurídica, a qual se contenta com o estado de insolvência do fornecedor somado à má administração da empresa, ou, ainda, com o fato de a personalidade jurídica representar um "obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores", mercê da parte final do caput do art. 28, e seu § 5º, do Código de Defesa do Consumidor.
"RECURSO ESPECIAL. AÇAO MONITÓRIA. DESCONSIDERAÇAO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ENCERRAMENTO DA EMPRESA. DECLARAÇAO DE INEXISTÊNCIA DE PASSIVO. PENDÊNCIA DE DÉBITO INADIMPLIDO. INSUFICIÊNCIA. 1. A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para excepcionar a regra legal que consagra o princípio da autonomia da pessoa coletiva requer a comprovação de que a personalidade jurídica esteja servindo como cobertura para abuso de direito ou fraude nos negócios e atos jurídicos. 2. O encerramento da empresa, com declaração de inexistência de passivo, porém na pendência de débito inadimplido, quando muito, pode configurar dissolução irregular, o que é insuficiente, por si só, para a aplicação da teoria da disregard doctrine. Precedentes." (RESP 1241873 RS 2011/0048211-1, Ministro JOAO OTÁVIO DE NORONHA, T3 - TERCEIRA TURMA, JULGADO EM 10/06/2014, DJe 20/06/2014). [2]
CIVIL. DISSOLUÇAO IRREGULAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. DESCONSIDERAÇAO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DO ABUSO DA PERSONALIDADE. ART. ANALISADO: 50, CC/02. 1. Ação de prestação de contas distribuída em 2006, da qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 05/07/2013. 2. Discute-se se o encerramento irregular da sociedade empresária, que não deixou bens suscetíveis de penhora, por si só, constitui fundamento para a desconsideração da personalidade jurídica. 3. A criação de uma sociedade de responsabilidade limitada visa, sobretudo, à limitação para os sócios dos riscos da atividade econômica, cujo exercício, por sua vez, a todos interessa, na medida em que incentiva a produção de riquezas, aumenta a arrecadação de tributos, cria empregos e gera renda, contribuindo, portanto, com o desenvolvimento socioeconômico do País. 4. No entanto, o desvirtuamento da atividade empresarial, porque constitui verdadeiro abuso de direito dos sócios e/ou administradores, é punido pelo ordenamento jurídico com a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, medida excepcional para permitir que, momentaneamente, sejam atingidos os bens da pessoa natural, de modo a privilegiar a boa-fé nas relações privadas. 5. A dissolução irregular da sociedade não pode ser fundamento isolado para o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, mas, aliada a fatos concretos que permitam deduzir ter sido o esvaziamento do patrimônio societário ardilosamente provocado de modo a impedir a satisfação dos credores em benefício de terceiros, é circunstância que autoriza induzir existente o abuso de direito, consubstanciado, a depender da situação fática delineada, no desvio de finalidade e/ou na confusão patrimonial. 6. No particular, tendo a instância ordinária concluído pela inexistência de indícios do abuso da personalidade jurídica pelos sócios, incabível a adoção da medida extrema prevista no art. 50 do CC/02. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (Resp. 1395288 SP 2013/0151854-8, Ministra NANCY ANDRIGHI, T3 - TERCEIRA TURMA, JULGADO EM 11/02/2014, DJe 02/06/2014). [3]
No ordenamento Jurídico Brasileiro, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, vem sendo utilizado processualmente como incidente da Ação principal, inclusive assim está, disposto na diretriz adotada no Projeto de Lei nº 166, de 2010, do Senado Federal, também conhecido como o Projeto de Lei do Novo Código de Processo Civil. Esse mesmo projeto, após aprovação no Senado Federal, com emendas, veio a ser encaminhado à Câmara dos Deputados, onde recebeu o número de Projeto de Lei nº 8.046, de 2010.
Segundo os artigos 77 e 78 de aludido Projeto de Lei, a desconsideração da personalidade jurídica dispensará o ajuizamento de ação autônoma, de modo que também deverá ser respeitado o regular exercício do contraditório. Todavia, uma importante alteração sofrida no Senado pelo projeto em questão diz respeito à possibilidade de extensão da responsabilidade não somente ao patrimônio dos sócios, mas também aos bens de empresas do mesmo grupo econômico. Se esse projeto vier a ser aprovado da forma como está, tornará lei expressa aquilo que já vem sendo decidido pelos tribunais.
Salutar, nesse sentido, a inclusão do procedimento da desconsideração da personalidade jurídica no corpo do Projeto de Lei do novo Código de Processo Civil.
A existência dos requisitos que autorizam a desconsideração da personalidade jurídica pode ser comparada como incidente, em processo já em curso, observando-se o princípio do devido processo legal, possibilitando ao sócio oportunidade de defesa.
3.2 À luz do Novo Código de Processo Civil
Quando fora instituída no ordenamento Jurídico pátrio a desconsideração a personalidade Jurídica, trazia apenas a previsão material do instituto, tendo eu recorrer à doutrina e a jurisprudência para disciplinar sua previsão processual. Com o aumento das demandas neste sentido, se faz necessário ter um regulamento específico que traga segurança jurídica aos envolvidos, neste sentido o Novo Código de Processo Civil trará a previsão em seu texto, disciplinado as formalidades e o procedimento.
3.2.1 Análise Dos Aspectos Processuais
Cumpri expor que diante da oportunidade da criação de um novo código de Processo, cabe aos doutrinadores da matéria colaborar com o legislador para o estudo e análise das leis processuais e proporem os ajustes e correções necessárias para a aplicação desse novo código, isto porque os doutrinadores podem apresentar aspectos da realidade jurídica vivenciada e assim contribuírem com essa experiência para a melhora do sistema processual.
Percebe-se que durante a elaboração do Anteprojeto de Código de Processo Civil, o objetivo principal foi resolver problemas, deixando de ver o processo apenas como método de resolução de conflitos pertinentes a sua matéria.
O STJ sustenta a tese que para conferir eficiência à decisão judicial que desconsidera a personalidade jurídica, não ocorre à violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa ou do devido processo legal, pois o devedor não é intimado a se manifestar em momento anterior à restrição dos seus bens. Segundo tal corrente, o contraditório restará oportunizado em momento posterior, quando poderá o executado interpor os recursos cabíveis, apresentar embargos ou exceção de pré-executividade.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇAO DE SEPARAÇAO JUDICIAL. C/C ALIMENTOS E PARTILHA DE BENS. LIMINAR DE DESCONSIDERAÇAO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA DS EMPRESAS NAS QUAIS O VARAO POSSUI COTAS. DEFERIMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 752.153-3. PREJUDICIALIDADE QUE SE IMPÕE À DECISAO DO PRESENTE AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO. PREJUDICADA A ANÁLISE DO MÉRITO. (AI 7517957 PR 0751795-7. DJ: 665. Relator: Benjamin Acacio de M e Costa. 12ª Câmara Cível. 22/06/2011
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇAO DE ALIMENTOS. PENHORA ON-LINE DE DINHEIRO DA EMPRESA DO EXECUTADO. CABIMENTO. EXCESSO DE EXECUÇAO NAO PROVADO. Evidenciado que o executado tenta frustrar o pagamento dos alimentos em execução, correta a decisão que determinou a penhora de dinheiro em conta de empresa do executado. Desnecessária expressa referência à aplicação da teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica. A alegação de excesso de execução deve vir acompanhada, imediatamente, do valor que o executado entende devido, sob pena de pronta rejeição. Caso em que deve ser... (TJ-RS , Relator: Rui Portanova, Data de Julgamento: 18/08/2011, Oitava Câmara Cível).
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica na sua forma inversa proposta em relação às demandas no Direito de Família tem sido aceita nos tribunais:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇAO DE SEPARAÇAO JUDICIAL. DESCONSIDERAÇAO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CONFUSAO PATRIMONIAL COMPROVADA. INCLUSAO NA PARTILHA DO VALOR DOS BENS IMÓVEIS REGISTRADOS EM NOME DA PESSOA JURÍDICA, PROPORCIONALMENTE À PARTICIPAÇAO SOCIETÁRIA DO VARAO. APURAÇAO DO VALOR DA MEAÇAO EM LIQUIDAÇAO DE SENTENÇA. MANUTENÇAO DO PENSIONAMENTO FIXADO EM FAVOR DO EX-CONJUGE ATÉ ULTIMAÇAO DA PARTILHA. VERBA ALIMENTAR ARBITRADA EM FAVOR DA FILHA MAIOR COMUM. REDUÇAO EM MAIOR EXTENSAO. POSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. 1. Caso em que o conjunto probatório carreado aos autos revelou a efetiva ocorrência de confusão entre o patrimônio do casal e o da pessoa jurídica em que o varão, apesar de ter se retirado formalmente do quadro societário, permaneceu apresentando-se como sócio e praticando negócios em seu nome. 2. Corretamente aplicada na origem à desconsideração da personalidade jurídica inversa e, assim, a determinação de inclusão no acervo partilhável do valor dos bens imóveis registrados em nome da pessoa jurídica ao tempo da separação, os quais foram identificados nos assentos imobiliários acostados aos autos, proporcionalmente à participação societária do varão, a ser apurado em liquidação de sentença. 3. Os alimentos arbitrados em favor do ex-cônjuge devem ser mantidos até ultimação da partilha, pois fixados a títulos compensatórios. 4. A maioridade da filha comum, aliada à prova de que se formou em Nutrição, de que possui consultório profissional e de que está atualmente cursando Doutorado, autoriza o acolhimento do pedido de redução da pensão fixada em seu favor em maior extensão do que a procedida na origem, para quatro salários mínimos. Sentença reformada, no ponto. 5. A apresentação de questões para fins de prequestionamento não induz à resposta de todos os artigos referidos pela parte. APELO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DAS RÉS DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70058530924, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 26/06/2014)
Neste julgado abaixo foi devidamente comprovado o mau da autonomia patrimonial e uma presente confusão no patrimônio da pessoa física e da empresa, gerando a possibilidade da medida a desconsideração da pessoa Jurídica:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇAO DE ALIMENTOS. DECISAO QUE DESCONSIDEROU INVERSAMENTE A PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA. ALEGAÇAO DE QUE OS SÓCIOS NAO AGIRAM DE FORMA ILEGAL. TODAS AS PROPRIEDADES MÓVEIS E IMÓVEIS UTILIZADAS PELO AGRAVANTE ESTAO EM NOME DAS EMPRESAS. AUSÊNCIA DE BENS EM SEU NOME. Para a desconsideração inversa da personalidade jurídica de uma empresa é necessário que reste demonstrado nos autos o desvio de bens da pessoa física do sócio para a pessoa jurídica da qual possua controle absoluto, continuando ainda a usufruir de tais bens (AI n. , Des. Saul Steil, fl. 72). In casu, verifica-se, claramente, nos autos, que o agravante utiliza-se de suas empresas para encobrir seus bens, não possuindo qualquer imóvel ou móvel em seu nome, colocando todos em propriedade da empresa Reis Engenharia de Obras Ltda. e da empresa Construtora Santa Catarina Ltda., conforme documentos anexados às fls. 171 a 176. Assim, há a possibilidade da desconsideração inversa da personalidade jurídica pois "o requerido se vale da empresa para mascarar a própria vida patrimonial, dado que, injustificadamente, não possui bens em seu nome, nem numerário o bastante ao pagamento do débito considerável. Impedir a desconsideração inversa da personalidade, neste caso particular, implica em prestigiar a fraude à lei, e ao descrédito à Justiça" (Juiz de Direito Flavio André Paz de Brum, na Ação Cautelar de Sequestro n. 023.10.049446-6, fl. 149). (TJ-SC, Relator: Carlos Prudêncio, Data de Julgamento: 24/11/2011, Primeira Câmara de Direito Civil)
Sobre o assunto colhe-se a lição de Fábio Ulhoa Coelho:
A fraude que a desconsideração invertida coíbe é, basicamente, o desvio de bens. O devedor transfere seus direitos para a pessoa jurídica sobre a qual detém absoluto controle. Desse modo, continua usufruí-los, apesar de não serem de sua propriedade, mas da pessoa jurídica controlada. Os seus credores, em princípio, não podem responsabilizá-lo executando tais bens. [...] (COELHO, 2008, p. 46).
Ressalta-se que o instituto de desconsideração da personalidade jurídica, assim como sua forma inversa, são medidas excepcionais, devendo ser concedidas para aquele caso específico, diante de provas sólidas de ocorrência das hipóteses legais que as autorizam. E no caso do deferimento da disregard doctrine no Direito de família deve se mensurar a celeridade e economia processual, tendo em vista que a demora na execução de alimentos prejudicará ainda mais os alimentantes, os quais sempre tem pressa.
A desconsideração inversa da personalidade jurídica aparece na hipótese, do devedor ao se valer da empresa para mascarar a própria vida patrimonial, dado que, é no mínimo estranho que um empresário não possua bens em seu nome, ou não possua valores que possa arcar com seu débito alimentar. Dessa forma, há indícios que este devedor esteja burlando a execução, e ao magistrado indeferir a desconsideração inversa da personalidade, parece neste caso particular, está protegendo a fraude à lei, trazendo insegurança à Justiça.
Dito isto, restando estabelecido que a separação da pessoa jurídica da pessoa física é mera ficção legal, não há então, justificativa do sócio que se esconde sob o manto da autonomia patrimonial da sociedade fuja de sua responsabilidade ou de seu fim social, para alcançar a liberação das obrigações.
Analisada a legislação vigente, doutrina e jurisprudência sobre a desconsideração da personalidade jurídica e, em especial, sobre a desconsideração inversa, cumpre perceber que o quanto disciplinado nos artigos referente ao tema no Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, é o que vem sendo utilizado na prática no judiciário.
Segundo a comissão de juristas responsáveis pela elaboração do Novo Código de Processo Civil, o incidente da desconsideração da personalidade Jurídica deveria constar no Capítulo referente à Intervenção de terceiros, entretanto, desde a sua publicação o dispositivo já fora alterado diversas vezes, permanecendo na ultima alteração na parte Geral, no Capítulo que trata sobre as partes e seus procuradores.
O Novo CPC prevê expressamente que, antecedida de contraditório e produção de provas, será correta decisão que defere a desconsideração da pessoa jurídica, bem como sua forma inversa, nos casos em que se abusa da sociedade, para usá-la indevidamente com o intuito de mascarar o patrimônio dos sócios.
Trazendo efetividade ao procedimento utilizado no ordenamento jurídico, o novo CPC incorporou a desconsideração da personalidade jurídica como incidente próprio com cabimento em toda e qualquer fase do processo, o que é plenamente justificável, uma vez que possibilita o contraditório com ampla dilação probatória independentemente da fase em que se encontra o processo.
O Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil tem passado por mudanças em seu conteúdo, desde a publicação no ano de 2010. Tem se admitido a apreciação e sugestão de diversos doutrinadores Brasileiros a fim de adequar os dispositivos a realidade jurídica atual. Com isto, tendo em vista que há pouca bibliografia neste sentido, a análise a seguir tem como base o Anteprojeto publicado em 2010 divulgado no site do Senado Federal, e as alterações ocorridas durante esse tempo, também encontradas no site do Senado Federal, sob o endereço eletrônico: http://participacao.mj.gov.br/cpc/>.
Assim dispõe o art. 77 do novo código de processo civil:
"Art. 77. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado na forma da lei, o juiz pode, em qualquer processo ou procedimento, decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou dos sócios da pessoa jurídica ou aos bens de empresa do mesmo grupo econômico.
Parágrafo único. O incidente da desconsideração da personalidade jurídica:
I – pode ser suscitado nos casos de abuso de direito por parte do sócio;
"II - é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e também na execução fundada em título executivo extrajudicial."
Tendo em vista o quanto estabelecido no artigo supracitado, esclarece o novo código qualquer controvérsia acerca da necessidade de ação de conhecimento com inclusão dos sócios no polo passivo, pois, a desconsideração é uma questão a ser resolvida por incidente próprio e especificamente criado para esse fim, não havendo qualquer necessidade de ação autônoma de conhecimento como única forma de empregar o devido processo legal.
Analisando ainda tal artigo, percebe-se que o legislador optou por manter a vedação da decisão de desconsideração ex officio, ao limitar a medida ao requerimento da parte ou do parquet, tal qual preceitua o Código Civil, em seu art. 50.
Prosseguindo à análise da nova norma processual, o artigo 78 introduziu a necessidade do contraditório no âmbito da desconsideração, inviabilizando o anterior posicionamento jurisprudencial dominante que possibilitava a desconsideração em momento anterior, restando ao sócio em momento oportuno, após determinada a penhora de bens, proceder com sua defesa.
Art. 78. Requerida a desconsideração da personalidade jurídica, o sócio ou o terceiro e a pessoa jurídica serão citados para, no prazo comum de quinze dias, se manifestar e requerer as provas cabíveis.
O referido artigo firma a obrigação de citação dos sócios, terceiros e da pessoa jurídica para se manifestarem no prazo comum de 15 dias, bem como requerer a produção de provas, o que não cria qualquer limitação ao exercício do contraditório, obedecendo ao principio da ampla defesa.
À vista disso, segundo a procedimentalização adotada pelo novo código de processo civil, a desconsideração em momento anterior à manifestação das partes não será proibido, contudo, o que a jurisprudência vem tratando como regra passa a ser exceção.
Outrossim, é inteiramente aceitável nos casos em que se revele necessária a utilização da medida cautelar para assegurar o resultado eficaz do processo que se decrete o levantamento do véu antecipadamente à manifestação do sócio, protelando o contraditório para momento posterior, todavia , como já ressaltado, será como exceção, haja vista que a regra é o direito de manifestação em momento anterior à medida.
Entre as principais consequências das discussões da divergência jurisprudencial versava a respeito do momento de cabimento de defesa do sócio, uma vez que este ainda não tinha adentrado a demanda processual, porém, seu patrimônio já sofria restrições tendo em vista a decisão que afastava a autonomia patrimonial.
Como restou claro, a própria doutrina levantava o problema que surgiu da ausência de posição majoritária, mostrando em quais casos caberiam os recursos de impugnação/embargos do devedor ou embargos de terceiros.
Pretendendo solucionar o problema em questão, a redação do novo código de processo civil concordou com o manejo dos embargos de terceiros nas hipóteses em que o sócio/administrador sofra uma restrição dos seus bens em um processo no qual não integravam como partes originariamente. Dessa forma, dispõe o art. 660, §2º:
Art. 660. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer o seu desfazimento por meio de embargos de terceiro.
[...]
§ 2º Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos:
[...]
III – quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica e que não é parte no processo em que realizado o ato constritivo;
Segundo o artigo 79 do novo CPC, o recurso cabível diante da decisão que resolve o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é o agravo de instrumento.
Art. 79. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento.
No sistema processual vigente, é pacificado o entendimento pela possibilidade do sócio interpor agravo de instrumento em face de decisão que, desconsidera a personalidade jurídica atingindo seus bens, com isto o dispositivo no novo CPC veio homenagear o ocorrido na prática forense.
De forma muito acertada, procedeu o legislador ao reafirmar o agravo de instrumento como recurso cabível uma vez que assegura as partes prejudicadas que não haverão decisões capazes de dificultar o ordenamento.
3.3 Conclusões atinentes à introdução do incidente previsto no novo CPC.
Após apresentar tais considerações acerca dos dispositivos que tratam do incidente de levantamento do véu, cabe frisar o progresso que representa a instrumentalização para legitimar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, conferindo a devida importância ao instituto que ficava à mercê da interpretação judicial é de uma enorme sensibilidade, porque, confere a devida segurança jurídica.
Processual civil e civil. Recurso especial. Ação de execução de título judicial. Inexistência de bens de propriedade da empresa executada. Desconsideração da personalidade jurídica. Inviabilidade. Incidência do art. 50 do CC/02. Aplicação da Teoria Maior da Desconsideração da Personalidade Jurídica. - A mudança de endereço da empresa executada associada à inexistência de bens capazes de satisfazer o crédito pleiteado pelo exequente não constituem motivos suficientes para a desconsideração da sua personalidade jurídica. (Recurso especial provido para afastar a desconsideração da personalidade jurídica da recorrente. (Recurso Especial nº 970.635 – SP, rel. Min. Nancy Audrighi, vu, j. 10.11.2009, DOJ 01.12.2009).
A regra geral adotada no ordenamento jurídico brasileiro está prevista no art. 50 do Código Civil de 2002, que consagra a Teoria Maior da Desconsideração, tanto na sua forma subjetiva quanto na objetiva.
Exceto em situações excepcionais previstas em leis especiais, somente é possível a desconsideração da personalidade jurídica quando verificado o desvio da sua finalidade, caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar seus credores com o uso abusivo da autonomia patrimonial da personalidade jurídica, ou quando evidenciada a confusão patrimonial, demonstrada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios.
A teoria da desconsideração inversa seguirá o mesmo rito, uma vez surgiu das interpretações da disregard doctrine e seu processamento se dava pela mesma forma.
O anteprojeto do novo código de Processo Civil visa em relação à desconsideração a personalidade jurídica alcançar o fim pretendido a fim de obter a efetividade do disposto, propiciando a eficácia na aplicação do princípio da isonomia, isto porque, porque a igualdade que é assegurada na Constituição está voltada para que a própria lei não desobedeça a esse princípio, atingindo o aplicador do direito e também o legislador.
Voltando-se para a desconsideração inversa é possível perceber no julgado abaixo que:
APELAÇAO CÍVEL - EMBARGOS DE TERCEIROS - EXECUÇAO DE ALIMENTOS - DÍVIDA DE RESPONSABILIDADE DA PESSOA FÍSICA - PENHORA DE BENS DA PESSOA JURÍDICA DE QUAL O ALIMENTANTE É SÓCIO - DESCONSIDERAÇAO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA - DISPENSA DE AÇAO AUTONOMA - MANEJO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA AÇAO DE EXECUÇAO - CONFUSAO PATRIMONIAL EVIDENTE - SÓCIO MAJORITÁRIO (99% DAS COTAS) QUE NAO POSSUI BENS PESSOAIS PARA GARANTIR OS ALIMENTOS DEVIDOS.
Dessa forma, o anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, apresenta em seu dispositivo diretrizes que já são vivenciadas na prática dos tribunais. O Código irá positivar as medidas procedimentais existentes para a solução das dúvidas atinentes ao instituto. Cabe a nova Lei ainda, disciplinar apenas aquelas hipóteses já previstas pelas regras de direito material e não trazer em seu bojo novas hipóteses.
Sendo assim, a sistematização cria um método que resguarda os direitos dos sócios e administradores das pessoas jurídicas, permitindo atingir o patrimônio destes, apenas após ampla cognição, protegendo os interesses diversos, tutelados pela teoria levantamento do véu, que possui como finalidade estimular a devida utilização do instituto da pessoa jurídica, prestigiando a efetividade da separação patrimonial, aumentando a segurança jurídica neste procedimento.
A perspectiva é que aplicado de maneira correta o instituto da desconsideração da personalidade jurídica servirá para o aprimoramento da pessoa jurídica, coibindo os abusos praticados pelas pessoas que a constituem, que são ocultos pelo princípio da autonomia patrimonial e da separação de personalidades. Contudo, em compensação se aplicada de forma descriteriosa, ensejará o corrompimento do ente personificado e comprometerá a sua função institucional lhe conferindo graves prejuízos.
De todo o exposto, percebe-se que a natureza da pessoa jurídica é considerada uma realidade técnica, se integrando assim com a teoria da realidade das entidades jurídicas, vale ressaltar que sua capacidade e personalidade não são fictícias, e sim atributos conferidos pelo ordenamento legal lhe tornando sujeito de direitos e obrigações.
Por serem titulares de personalidade própria as pessoas jurídicas possuem direitos e obrigações autônomas em relação aos seus sócios, tutelados pelo princípio da autonomia patrimonial. Em virtude deste princípio, tão importante a estes entes de relevância social e econômica, existe a possibilidade dos sócios utilizarem o manto protetor da sociedade empresária como meio doloso objetivando ferir o direito de terceiro.
A desconsideração da pessoa jurídica é um meio infalível de coibir a fraude cometida através do mau uso da sociedade comercial. Nos casos em que houver fraude, abuso de direito ou desvio de função, afasta-se temporariamente a personalidade jurídica da sociedade responsabilizando os sócios pelos atos praticados em nome desta.
A desconsideração pode ocorrer na forma inversa, responsabilizando a sociedade por obrigação do sócio, neste caso a pessoa jurídica foi utilizada como meio para ocultar a má-fé. São hipóteses em que os sócios, confiando na autonomia patrimonial da sociedade, desviam seus bens particulares para esta, objetivando assim fraudar direito alheio, como por exemplo, na separação judicial, no divórcio e na prestação alimentar.
É possível que, no objetivo de lesar prestação alimentar, o sócio de uma pessoa jurídica camufle seus bens através do véu da autonomia patrimonial, mostrando-se aparentemente em situação de carência, inferior a sua real condição econômica, tendo por fim, deste modo, não pagar, ou pagar a menor, alimentos fixados judicialmente.
A aplicação da desconsideração da pessoa jurídica, no direito de Família, habitualmente, se dá pela forma inversa, desconsiderando a autonomia da sociedade para que se alcance o bem da sociedade, indenizando ou restituindo o cônjuge ou credor familiar. Tal regra é válida tanto para as hipóteses de fraude à meação do divórcio ou da separação judicial quanto para o mau uso da pessoa jurídica no intuito de lesar prestação alimentar.
A disregard doctrine tem como um de seus principais objetivos preservar a integridade da sociedade empresária, uma vez que as condutas lesivas praticadas através da pessoa jurídica comprometem sua função original, desvirtuando-a de seu objeto contratual, de sua finalidade. Deste modo, evidencia-se que a teoria da desconsideração não é uma oposição ao princípio da autonomia patrimonial.
Um dos temas mais controversos acerca da desconsideração da pessoa jurídica é o momento processual adequado para se aplicá-la. A doutrina diverge entre a necessidade de um processo de conhecimento autônomo, tendo como objeto a disregard doctrine, ou a possibilidade de um simples despacho no bojo de um processo de execução.
No Direito de Família, pode ser aplicada em qualquer meio processual admitido no ordenamento jurídico Brasileiro, inclusive em processos cautelares e incidentais. Vale destacar ainda, que sempre devem ser observados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
É possível o emprego da disregard doctrine em decorrência de ação cautelar, podendo, inclusive, ser utilizado os diversos procedimentos cautelares dispostos na legislação vigente. Igualmente, executar exame pericial nos livros comerciais da sociedade mercantil no intuito de fazer um levantamento dos bens e dos ganhos do sócio.
Conclui-se, portanto, que a desconsideração da personalidade jurídica é um instituto de suma importância recepcionado no Novo Código de Processo Civil, que trouxe previsão legal processual e será utilizado para dirimir as dúvidas pertinentes a este, entendendo na mesma forma que os Tribunais brasileiros, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, ao se manifestar sobre o assunto, crendo não ser necessária a propositura de ação autônoma para a aplicação da teoria, podendo ocorrer incidentalmente em sede de execução.
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DEDICATÓRIA
Dedico
À minha família pela congratulação de apoio constante e sentimento de justiça que atribuíram a minha pessoa.
AGRADECIMENTO
Agradeço a Deus, pelo dom da vida e por está presente nos momentos cruciais dela. A minha família pelo incentivo. A minha orientadora Cinthia Luchi pela atenção e disponibilidade. Aos meus colegas de curso que tornaram esta jornada mais solidária e mais agradável. Aos mestres, pelo aprimoramento intelectual. Enfim, a todas as pessoas que, de uma ou outra forma, colaboram para que eu efetivasse este trabalho, a minha singela gratidão.
A injustiça, por ínfima que seja a criatura vitimada, revolta - me, transmuda - me, incendeia - me, roubando - me a tranquilidade e a estima pela vida.
Ruy Barbosa
Autor:
Ticiana Pacheco Nery
ticianapnery[arroba]hotmail.com
Orientador (a):
Prof.(a) Cinthia Luchi, Mestre
Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Direito da Faculdade Maurício de Nassau em Patamares, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
FACULDADE MAURÍCIO DE NASSAU
SALVADOR
2014
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