A boa administração pública (página 3)

Em relação ao primeiro aspecto, nada melhor do que revisar a letra constitucional traçada pelo parágrafo 4º do art. 37 da Constituição Brasileira de 1988, que prevê o estabelecimento de conseqüências jurídicas em razão da prática de atos de improbidade administrativa. Já no tocante ao segundo, releva considerar que a um dever jurídico corresponde à exigibilidade de certa conduta pelo titular de um direito subjetivo.

XV. 1. - Do Conceito de Probidade Administrativa

Tomando-se a primeira via, importa definir o que seja probidade administrativa. E, ao se apropriar do conceito, buscar resposta à indagação feita por Manoel de Oliveira Franco Sobrinho[44]quando intenta

"saber se além da observância da legalidade não estará a Administração vinculada a um dever geral de boa administração como conseqüência da sujeição ao interesse público"

Diga-se logo que probidade não constitui uma virtude. Trata-se de uma qualidade adquirida mediante o exercício de virtudes. Sem maior rigor, porém, probo é sinônimo de honesto. Por honestidade, então, deve-se tomar não apenas uma virtude, mau um conjunto delas.

Uma vez virtude é à disposição do perfeito para o que é ótimo, na formula aristotélica, absorvida pelo aquinate, mesmo sendo uma, pode-se desdobrá-la, do ponto de vista de sua natureza intrínseca, nas quatro espécies conhecidas por virtudes cardeais ou virtudes principais se arrolam em duas ordens. Na ordem ética: a fortaleza a e continência, na ordem intelectual: a justiça e prudência.

É possível, assim, dizer-se que a improbidade administrativa é o oposto de honestidade administrativa. Os atos de improbidade administrativa são aqueles praticados fora dos limites do tetragrama ético, acima referido, que se apresenta como pauta de conduta administrativa. Donde se extrair que probidade administrativa implica em honestidade do administrador, enquanto administrador.

Quem é, no entanto, os administradores? De quem se exige o exercício de tantas virtudes? Antes de qualquer coisa, eles são eleitores que, por sua vez, se tornam eleitos, com vistas ao desempenho de uma função de natureza pública, em cuja base está fincada certa forma especifica de domínio ou poder. O poder, fenômeno social, cuja importância não foi, ainda, de todo compreendida, malgrado seja isso fundamental para as ciências sociais, conceitualmente é uma força, uma ação que se exerce sobre algo. Mas o que faz com que uma força se torne poder é a sua capacidade transformadora. Assim, por exemplo, o domínio que o homem exerce sobre a natureza, quando chega a modificar a realidade das coisas. Também, é o poder a força que se imprime sobre os outros homens, com vistas à determinação de suas condições existenciais ou de suas relações interpessoais. Neste sentido, o "chefão" é poderoso, como poderoso é o líder religioso empresarial, político, sindical. Antigo é o ensino de quem a "denominação hierárquica" é uma forma de poder. Desde Hobbes[45]com o Leviathan, sabe-se que a influencia é, também, uma expressão desse fenômeno, definido como a capacidade de conduzir alguém a fazer ou não fazer algo. Há maneiras de exercício do poder que são fisicamente violentas, outras, no entanto, e não menos eficazes são empregadas em liame com a estética, o progresso científico e tecnológico, a modernidade instrumental e discursiva. Veja-se, com, por exemplo, o progresso da informática, que é empregado como instrumento de dominação política, econômica e militar.

É interessante notar que o poder conduz seu titular, via de regra, a uma busca de mais poder. Isso o torna inclinado ao seu uso, em desprestígio do interesse alheio, levando-o à conquista de privilégios não justificados. Mas o poder em si não é desprezível, eticamente. Passa a sê-lo quando não confrontado com as exigências da justiça, ou não legitimado pelas instâncias de validade e de plausibilidade ou razoabilidade.

Acontece que nenhum poder dessa espécie aparece os homens antes de sua socialização. Não enquanto força modificadora. Via de conseqüências, nenhum poder político aparece entre os homens antes de sua união política. Sendo assim, quer de confrontação com a justiça, quer a subordinação legitimante, ambas carecem de ser parte integrante de um sistema mais amplo e de maior envergadura do que simples "bom senso", ou pura "moral religiosa".

O projeto comum, executado na área político administrativa, é dirigido à realização de uma finalidade genérica e de alguns fins específicos. Quando aos fins da administração, lembra Hely Lopes Meirelles[46]se resumem eles em um só:

"o bem... da comunidade administrativa"

Ainda sobre a finalidade perseguida pela Administração, tem-se que é seu dever fazê-lo, pelo que se apela para a consubstanciação de um poder-dever de agir. Mas, além deles, ao administrador são impostos os deveres de eficiência e de probidade, que as fazem por isso exigível. Presente está, assim, como intuído pelo Ministro Washington Bolivar, em 1984, Agravo de Instrumento nº 44.790-DF, 1ª Turma (TFR), decisão unânime, in DJ 17.05.84, e EJTFR, vol. 1, pag. 22, na questão da exigibilidade do dever de bem administrar, o tema do "exercício responsável do poder" pelos administradores.

XV. 2. - Direito Subjetivo a um Governo Probo

A ementa da decisão em causa, lançada nos autos de um processo onde se discutia a obrigatoriedade da citação, como litisconsortes necessários, em Ação Popular, de todos os administradores envolvidos na prática de Ato Administrativos objeto de apreciação judicial, o Ministro Washington Bolivar[47]mostra:-

"Se é certo que a Constituição assegura os governantes, cujos atos são atacados, em nome da moralidade administrativa, também devem ser os mais interessados em demonstrar, onde e quando essa moralidade for posta em dúvida, que sua atuação foi inspirada no bem comum e tem amparo legal, além de trazer benefícios, e não lesões, à comunidade".

Em que pese acreditar-se exagerada a afirmativa de a Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969, já assegurava "o direito subjetivo ao governo honesto", louve-se a percepção de que, ao menos ela poderia assegurá-lo. Sem dúvida, o Texto Constitucional vigorante em 1984 não contemplava senão a legitimidade do cidadão para agir popularmente contra o administrador que lesionasse o patrimônio público (art. 153 § 31), ainda se considerando patrimônio público "os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético ou histórico" (lei nº 4.717, de 29.06.65, §1º do art. 1º)

Não assim como o texto Constitucional hoje vigente, esse também parece ser o entendimento do Ministro Carlos M. da S. Velloso, apreciando o inciso LXXIII do art. 5º da Constituição de 1988, assim:

"Ampliou-se, está-se a ver, o objeto da ação popular, que vista, também, agora, por expressa recomendação constitucional, à defesa da moralidade administrativa, compreendida em termos amplos. Preocupa-se a Constituição, aliás, sobre maneira, com o princípio da moralidade administrativa, tanto que expressamente fixou, no art. 37, que a Administração Pública, direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade e publicidade".

Ora, a Ação Popular é uma categoria processual, dessa forma, não se liberta do conteúdo instrumental próprio do processo. Sendo assim, o teor substancial que o § 31 do art. 153 da Constituição de 1969 apontava não poderia ser mais do que aquele ligado à patrimonialidade, porque o mais nele contido era uma hipótese de situação legitimante para agir, ou seja, era a descrição de uma hipótese de legitimação para agir, algo que diz respeito ao tema do exercício do direito de ação, que é um instituto tipicamente processual.

Mesmo chamamento ao art. 2º, e seu § único, da Lei da Ação Popular Constitucional (lei nº 4.717/65) não se presta a assimilação daquele "direito subjetivo ao governo honesto". Referidas disposições tem que a razão do texto: a) só merecem atenção os atos lesivos ao patrimônio público, quando juridicamente inválidos; b) a invalidade jurídica de que se trata também alcança a ocorrência do desvio de finalidade; c) esse desvio de finalidade não esgota a moralidade administrativa, compreendida em termos amplos.

Impossível dizer o contrario, pois se o fizer negar a amplitude do conceito, traçado por formula constitucional elencadora de outras hipóteses, além do "desvio de finalidade", já contemplado no significado da expressão "ato lesivo ao patrimônio público". Na mesma linha, igualmente, parece estar o pensamento de Celso Ribeiro Bastos[48]comentando o inciso LXXXIII do art. 5º da CF:

"... sob o manto da moralidade administrativa, tornam-se agora impugnáveis aqueles atos que não consubstanciam necessariamente em esvaziamento patrimonial, mas que equivalem a uma utilização da ordem jurídica e dos instrumentos postos ao alcance do administrador para o atingimento de fins não albergáveis pelas normas que lhe conferiam competência".

A atual Constituição, portanto, sanciona a possibilidade de emprego da ação Popular, com vista á declaração de invalidade dos atos administrativos que se tornem lesivos ao patrimônio público; que contrariem a moralidade administrativa; que atentem contra o meio ambiente; que defraudem o patrimônio histórico e cultural da comunidade brasileira. Em outros termos: O Texto Constitucional se preocupa menos com o "bom andamento" da administração, com a eficiência administrativa, elegendo novos e significativos alvos. Ao fazê-lo homenageia o governo honesto, elevando sua dispensação á categoria de dever jurídico, logo a categoria de direito subjetivo.

XV. 3. - Exigibilidade do Dever de Bem Administrar

Retornando a questão da exigibilidade do bem administrar, apanha-se a terminologia corrente. Nela se encontra o termo "função", designativo de qualquer atividade de Estado, seja administrativa ou jurisdicional. Ocorre que "no mundo do direito a categoria função não existe", pelo menos, "juridicamente falando, as nomeadas funções do Estado são potestade em sentido técnico".

A atividade administrativa, vista enquanto função apresenta algumas características, tais a instransmissibilidade e a irrenunciabilidade, porém, se desejamos falar em uma terceira características, chamada pelos italianos de devorosita, mas devemos fazer relembrar de uma distinção à boa administração que incube ao titular, o dever de boa administração que incube ao ente público. Existem duas correntes de pensamento formadas em torno desta idéia de correlação entre o dever jurídico e direito público, mais especificamente em sede de direito administrativo, sendo para uns inadmissíveis a existência de deveres sem os correspondentes direitos subjetivos, já, no entanto em outros, consideram nos ramos do direito público, a possibilidade de existirem deveres jurídicos não correspondentes a direitos subjetivos.

No caso de sujeitos administrativos não ocorre, colocando em dúvida sua veracidade, se aponta para sustentar o ceticismo, a Ação Popular. O dever jurídico exigido por seu intermédio corresponde a um direito subjetivo exercido ut cives e não ut singuli, nem por isso é menos afeto a um sujeito.

A ação administrativa, resultado de uma potestade[49]só é dever em face da pessoa jurídica, titular da potestade. Também por esse caminho a doutrina não acolhe maior aplauso, é que a potestade pertence ao conjunto de cidadãos, ao corpo social, a sociedade de homens, organizada sob um governo por ela escolhido, ou aceito.

Portanto, no direito subjetivo, nos moldes empregados pela doutrina, não atende ás necessidades do cientista em direito público, sempre é bom trazer à memória a dicotomia D. Privado x D. Público.

Por renascer o direito é que se reafirma um direito subjetivo público fundamental, isto é, um direito a legalidade dos atos e ao bom uso da discricionariedade.

A partir de Hans Kelsen não é possível achar o conceito de direito subjetivo longe daquele de dever jurídico, isso porque é lição inaugural, o direito subjetivo de uma pessoa o dever jurídico de outra, e sendo, como relatou Falzone no que tange ao exercício da função pública a sua doverosita.

Quanto à titularidade desse direito, se o dever incumbe ao titular da função, ela recai no ente público, dado o vínculo de subordinação, esse dever incube ao ente público, a titularidade do direito subjetivo é assumida por terceiros estranhos a administração.

A titularidade do direito subjetivo dos cidadãos, individual e socialmente considerados. Direito a uma boa administração e em face do administrador (bom andamento e honestidade), de conseqüência dever de bem administrar como exigível do administrador pelos titulares da cidadania.

A de considerar que o direito subjetivo é a determinação de um dever jurídico, enquanto determinado esse dever por um sujeito pretensor, essa determinação ocorre tanto a exigir uma manifestação de vontade, tanto a de ela prescindir, Prescindem da manifestação de vontade do sujeito pretensor o direito à vida, à liberdade, e outros. A que acrescentar o direito a uma boa administração, que por outro lado, o dever jurídico de uma boa administração é imposto pela ordem jurídica, nesta ordem atribui à faculdade jurídica de exigir seu cumprimento. No direito positivo Brasileiro essa posição se faz constitucionalmente, graças ao art. 37, caput, § 4º, no que tange a moralidade administrativa em sentido amplo, a constituição atribui, com os mesmos aplicativos e dispositivos da faculdade jurídico de exigir o cumprimento do dever, em sede de bom andamento, porém da imposição realizada por via infraconstitucional, através de vários diplomas legislativos, com forme Decreto-Lei nº 200/67.

A exigibilidade do dever de boa administração se apresenta nítida com a letra do inciso II, art. 129, da CF, cujo teor exalta o tema do exercício responsável do poder, à proporção em que atribui ao Ministério Público o dever de zelar pelo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos por ela assegurados e de promover as medidas necessárias à garantia desses mesmos direitos.

O legislador constituinte se apercebeu que a relação entre poder e responsabilidade é significativa, a ponto de exigir o cometimento de uma atribuição específica aos órgãos do Ministério Público, qual seja zelar pelo exercício responsável do poder de administrar, com efeito, que, exercita um poder, especificamente se de alguma maneira, esse poder remonta, direta ou indiretamente, à soberania, se acha habilitado a se distanciar da obrigação de responder pelas conseqüências daquilo que lhe compete fazer no âmbito ou no exercício desse poder.

O tratamento da responsabilidade dos administradores públicos, entretanto, não é homogêneo, no interior do sistema normativo, tanto assim que a responsabilidade penal se mostra distinta da civil e da administrativa. Essa última adentra caminhos patrimoniais, de forma nítida. (art. 5º LXXIII e os §§ 4º, 5º e 6º do artigo 37 – CF)

XV. 4. - Indisponibilidade do Direito a um Governo Probo

O sistema jurídico brasileiro não deixa de consagrar o princípio da eficiência, mas distingue a probidade[50]ou honestidade, como marca do proceder administrativo, ou seja, o bom administrador não é só aquele que se conduz eficientemente, bom administrador também é quem exercita as virtudes implícitas à honestidade, qualificando-se como probo, no exercício do poder de administrar.

Os administrados são titulares de um direito subjetivo público, decorrente de seu estado civil, á honesta dispensação administrativa, já que os administradores estão obrigados, por força da ordem Jurídica, a uma conduta proba, resta que os administrados cabem e exigir desse dever.

Está exigibilidade se manifesta quer na sede administrativa propriamente dita, graças ao direito de reclamação, quer na sede legislativa, por força do direito de iniciativa, quer na sede jurisdicional, em virtude do direito de ação. Conforme a constituição, no § 3º do art. 37, comete ao legislador ordinário a disciplina das reclamações relativas à prestação de serviços públicos, além de legitimar na forma e nos casos previstos, a iniciativa popular no processo legislativo. Iniciativa exercida grupalmente, conforme art. 61, § 2º, sendo certo, mas que não garante, em face da regra do § 1º, II do art. 61, possa via de exigência do dever de bem administrar, desde o grande receptáculo de todas elas, estruturado a partir da formula do inciso XXXV, art. 5º da Constituição, passando pelas definições dos incisos LXIX, LXXI e LXXIII, bem como arts. 127 e 129 com seus incisos.

É fato que no plano da realização do direito a uma boa administração, quando isso deixa de ocorre por contato visual entre o administrador e a norma, e se apresenta a possibilidade da autuação jurisdicional, o próprio sistema jurídico se encarrega de opor limites à viabilidade dessa realização, um desse limites está vinculado ao tema de legitimação para agir, ou da legitimação para processar, ou mesmo da legitimação para postular em juízo.

Às vezes é o analista quem se encarrega de barrar o acesso ao uso do sistema jurídico, fazendo, costumeiramente, com o emprego do que chama exegese[51]jurídica.

Assim, por exemplo, quando nega se possa falar em indisponibilidade de direito subjetivo a uma boa administração, vez que indisponíveis seriam os interesses públicos, o administrado no seu dizer, assumiria a titularidade desses interesses se e quando visto de um ponto de vista social, essa questão precisa ser mais bem compreendida, por isso se declare o inicial repúdio à teoria de Ihering, que definia o direito subjetivo como um interesse juridicamente protegido, acreditando na distinção entre direito subjetivo e interesse.

O conceito de interesse é tomado em duas acepções, à primeira acentua a vínculo que esse estabelece objetivamente entre uma necessidade humana e um apto a satisfazer, já a segunda tonifica subjetivamente o instante em que alguém considera um instrumento ou meio como próprio à realização de um fim.

Não se nega à conceituação jurídica uma natureza lógica, supondo que o direito opera mediante um fenômeno normativo. Sendo assim, a norma valoriza determinadas estruturas como adequadas á realização de certos fins. E essas estruturas se dimensionam em condutas humanas, definidas nos planos da licitude e da ilicitude. O juízo incidente sobre a propriedade instrumental de condutas lícitas é, pois, denotativo do interesse, na medida em que sempre referenciada a um deles. A normação jurídica é sempre denotativa de interesse, porquanto ela implica em uma escolha ou uma seleção de mios aptos ao atingimento de sua finalidade, o bem comum, meios esses traduzidos em condutas humanas.

Quando, por força de normação jurídica, exemplificadamente, é declarada a proteção do meio ambiente, o que ocorre é a validação de certas condutas como aptas à realização de bem estar físico, psicológico e espiritual de um conjunto humano.

Por outro lado, que o juízo lógico realizado com a normação jurídica é atributivo de deveres e de direitos, sendo assim, é de ser afirmado que atribuição de direitos e deveres é a própria valoração jurídica, ou, em última analise o próprio interesse, inconfundíveis, pois, as duas essências. O dever jurídico é uma conduta selecionada, interesse á uma seleção de condutas, jamais se esquecendo o vínculo teológico que foi apontado. Seleção de condutas é algo disponível, por essência, ainda que juridicamente qualificada, uma seleção de condutas jamais poderá ser tida como indisponível. Esse atributo cabe apenas ao direito subjetivo, dado que, ao exercício, corresponde uma exigência de conduta selecionada.

Quando falamos em utopia, do anseio do governo probo, no tocante da administração pública, da realização, em benefício de toda uma população, nos cumprimentos de seus direitos e garantias contidas em nossa Constituição Federal, do alcance de um ideal, sem ocorrer uma omissão generalizada e permanente destas últimas em relação a quaisquer normas do direito, por comodismo ou vileza, a norma jurídica será inutilizada.

Em sendo débil, não se mostrando suficientemente vigoroso para vencer o comodismo e os interesses individuais de nossos administradores, seduzidos pela ganância que atingem as pessoas investidas em seus cargos públicos, os quais se tornam do dia para noite de pobres miseráveis a grandes empresários, sendo estas empresas sempre pertencentes aos seus filhos; cunhados; genros; e etc.

A utopia será sempre utopia. Infelizmente vivemos em uma sociedade que o valor primário do cidadão esta contida em seu saldo bancário e posses, não em seus ideais.

Quando falamos em política utópica de um ideal, devemos lembrar-nos de nossa história, ou melhor, estória, pois a verdade nunca não nos foi revelada sempre nos foi deturpada, pela lei da mordaça atribuída à imprensa, da perseguição política, da tortura, dos exílios políticos, desde o início, vale nos lembrar do documentário produzido pela BBC de Londres, "Além do Cidadão Kane" documentário este, vetado pelo maior meio de comunicação existente em nosso Pais, a Rede Globo, que nos mostra claramente onde tudo teve início, os interesses individuais de alguns, os privilégios dirigidos a um determinado grupo, o apoio as irregularidades pelo interesse próprio, que desde aquela época ainda, manipula, comanda e dirige o nosso povo, com mentiras e ilusões de honestidade.

Mas, o pior de tudo isso é saber que as pessoas que um dia tinham um ideal, queriam construir um Pais com bases sólidas, um Pais com democracia e igualdade, foram perseguidas por estes grupos, impedidas de lutar por seus ideais, cerceados de seus direitos, foram exilados, foram torturados, tiveram amigos torturados e mortos, também retratado no filme "O ano em que meus pais saíram de férias" hoje fazem parte do mesmo grupo, foram seduzido pela ganância do poder e esqueceram-se do seu passado. Bem, um Pais onde seu passado é uma estória, pois a história nunca será revelada, nunca chegará ao ideal utópica de um governo probo. Não estamos falando que os demais Países do Oriente e Ocidente também não possuem suas histórias e estórias, mas foi dado o direito ao seu povo de saber a verdade.

Portanto utopia em um Pais onde o interesse pessoal de uma única pessoa e/ou determinado grupo, é maior que os interesses de uma nação... o ideal sempre será utópico.

A boa administração pública, tema do presente trabalho, é, quiçá de todos os brasileiros, o grande sonho que ainda enche de esperança os corações.

O conceito de boa administração pública está intimamente ligado ao da moralidade administrativa, a qual surgiu a menos de um século, meio timidamente no cenário doutrinário, mas, como semente bem plantada, veio para ficar e se fortalecer a cada dia, comprovando sua necessidade no seio da sociedade.

A moralidade administrativa é um dos princípios básicos da Administração pública, seguida da legalidade, impessoalidade, publicidade e finalidade.

O pioneiro da idéia da necessidade da moralidade administrativa dentro da administração Pública foi Maurice Hauriou, segundo o qual é a mesma uma das condições de validade de qualquer ato da Administração Pública.

No Brasil, uma das provas da mudança do pensamento do legislador e, conseqüentemente, dos representantes de todo um povo administrado, foi à criação, em 1992, da lei 8.429, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.

Trata-se de um avanço, que, certamente, com uma sociedade mais proba, sem os interesses pessoais do famoso provérbio "... cada povo tem o governante que merece..." um dia irá beneficiar toda a sociedade brasileira.

Pois, todas as leis elaboradas em nosso País possuem um fim social, nela pode está contida o interesse pessoal de alguns...

Diante do quadro político em que vivemos e nos encontramos, com tantas CPI´s e outros tipos investigações envolvendo do alto escalão do funcionalismo público (Presidente; Ministros; Senadores; Deputados Federais; Deputados Estaduais; Prefeitos; Vereadores; Secretários; e etc.) até os caseiros, resta-nos continuar lutando, estudando, a fim de contribuir para o amadurecimento de nosso País, cujos administradores são retirados nada menos que do meio de nós mesmos, sendo, portanto, nosso espelho...

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DEDICATÓRIA

Está dedicatória encontra respaldo em um momento da minha vida, dividida em dois:- as pessoas que no passado acreditaram em mim... e, as que acharam que poderiam me destruir...

As pessoas que acreditaram e continuam acreditando, meu muito obrigado, meus pais (Carlos e Marisa) que sempre me incentivaram em todos os momentos, a continuar lutando, sempre deixando bem claro "sempre existe uma saída, uma porta", mesmo que pequena, mas existe. As minhas irmãs, a minha filha Luiza a qual espero poder ser um pai tão maravilhoso quanto o meu é..., também a pessoa maravilhosa a qual sempre está ao meu lado, me fazendo sentir um o homem feliz, de bem com a vida, minha atual companheira Zilda. Estas pessoas são os sustentáculos da minha vida, a qual sem qualquer destas peças, não teria chegado até aqui, começando o meu novo caminho... o futuro.

Aos outros..., que consigam seguir seus caminhos, pois o meu está somente começando...

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus a família e amigos que me foram concedidos, a sabedoria e o discernimento do bem e do mal, que Deus nos ajude a lutar por um país mais justo, sem tantas desigualdades sociais, com administradores sensíveis e alertas aos reclamos sociais, deste povo sofrido, bravo, lindo, que não perde a esperança e a oportunidade... o digno POVO BRASILEIRO.

Na utopia do bem administrar, somente será alcançado quando for deixado de lado o interesse pessoal quando da elaboração de leis, sobe o manto do bem estar social.

Autor:

Fabricio Ferreira de Araujo Tavares

drfabriciofat[arroba]hotmail.com

Orientador: Fulano de Tal da Silva

Escola Paulista de Direito – EPD

Especialização lato sensu em Direito Constitucional e Administrativo

São Paulo

2009