Em 23 de agosto 2006 foi publicada a Lei de Drogas1 , revogando
expressamente os precedentes regramentos sobre drogas contidos nas leis
6.368/76 e 10.409/03 (art. 75 da nova Lei de Drogas). A nova lei teve um
período de "vacatio legis" de 45
(quarenta e cinco) dias, entrando em vigor em 08 de outubro de 2006.
O novel diploma apresentou alguns
avanços, no entanto, não é nosso escopo tratar pontualmente das inovações, mas,
tão somente, o que, segundo nossa opinião, representa a mais importante
evolução e que de certa maneira vem sendo deixado sob a penumbra nos artigos
dos doutrinadores, mormente no que se refere ao art. 28 do novo diploma.
Segundo pensamos, o que merece destaque no diploma revogador é a adoção das "penas restritivas de direito" em
substituição às penas privativas de liberdade. Sim, isso porque, mesmo após a
Lei 9.714 de 25 de novembro de 1998, as penas restritivas de direito não
ganharam aplicabilidade relevante nos diplomas penais. No entanto, a L.
11.343/06, contrariando a corrente
legislativa, adotou as medidas substitutivas como vetor cardinal em
relação ao crime de usuário de drogas, optando por uma medida de política
criminal em expansão no cenário mundial qual seja: flexibilização da dimensão punitiva do direito penal.
Não acredito que houve uma mudança verdadeira de ideologia, isso porquanto a
nova lei ao passo que trata de maneira racional e social o usuário de drogas,
adota uma política expansionista e repressivista em relação ao tráfico de
drogas. Há clara dicotomia na nova disciplina legal, a saber: o viés preventivo, disciplinado no Título
III, que outorga o atributo de legislação avançada e preocupada com a
reinserção social do usuário e dependente de drogas; o viés repressivo, tratado no Título IV,
trazendo a ideologia do war on drougs,
visão preponderante no último decêndio, que dá um tratamento mais rigoroso à
produção não autorizada e ao tráfico de drogas.
Eis o que iremos tratar doravante, com plena ciência de não ter pretensão de
esgotar o tema.
2. Aproximações.
2.1 Penas Restritivas de
Direitos?
A nomenclatura é auto-explicativa. Penas privativas de liberdade restringem a
liberdade; já penas restritivas de direitos, limitam
ou condicionam2 alguns direitos do cidadão. Abre-se um
parente-se para registrar que, segundo pensamos, todas as penas são restritivas
de direitos. Ora, a pena privativa de liberdade, nada mais é do que a restrição
do nosso maior direito que é o direito de ir e vir, por isso preferimos
utilizar, apesar de não ser a nomenclatura adotada pelo Código penal, a locução penas alternativas.
As penas alternativas coram uma nova postura penal, uma realidade que aos
poucos vem brotando com certa freqüência nas legislações penais mais avançadas.
Reapresentam, de certo modo, uma mitigação da essencial regra do velho direito penal: repressão.
A pena representa, genericamente falando, um castigo e a restrição da liberdade
uma forma de exercício do castigo aplicado.
As penas alternativas vêm representar uma superação desse arquétipo; significa
alterar o modo de exercício do castigo. Aplica-se a pena, porém, por meios
menos incisivos e cortantes do que a privação da liberdade3 .
Fixada essa premissa, fica difícil defender o caráter de pena alternativa as
disposições previstas no art. 28 da Lei de Drogas. Parece-me claro que nenhuma
das posturas ali catalogadas podem ser consideradas penas, ao menos em sentido
estrito. Até o legislador, como rotineiramente acontece, deixou dúvida quanto à
nomenclatura correta.
Vejamos o art. 28, "caput" e § §
1º, 3º, 4º e 6º:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar será submetido às
seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1° Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas
destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de
causar dependência física ou psíquica.
§ 3° As penas previstas nos
incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de
5 (cinco) meses.
§ 4° Em caso de reincidência, as penas
previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão
aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 6° Para garantia do cumprimento das medidas
educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a
que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo,
sucessivamente a:
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