 Página anterior | Voltar ao início do trabalho | Página seguinte  |
O
leitor atento percebeu que no "caput" do art. 28, §§ 3º e 4 º o termo usado foi penas; no entanto, logo abaixo, no §
1º usa a expressão "Às mesmas medidas....".
Já no § 6º fala em medidas educativas.
Um simples exercício de atenta leitura nos obriga a reconhecer a confusão.
Ademais, além do tropeço vernacular do legislador, pensamos que o correto é
optar pelo uso de medidas alternativas.
Explico.
é pouco crível defender que as medidas adotadas pelo art. 28 sejam penas (ao
menos em sentido clássico ou "stricto sensu").
Parece-me muito mais correto falar em medidas; vou mais além, necessário
acrescer àquela palavra o adjetivo educativo.
Pena significa sanção aplicada como repressão a uma conduta típica e ilícita4 ; um castigo. No caso em ponderação, não se trata de sanção aplicada como
repressão5 ; sequer, podemos adjetivá-la de sanção. Em verdade a
natureza jurídica das "penas" (com a licença do aparente paradoxo) previstas no
art. 28 é de medida educativa ou medida não-penal. Induvidosa postura minimalista de política criminal, nesta
parte da lei.
Longe de ser divergência de vaidade semântica, o(s) vocábulo(s) adotado(s) pelo
legislador nos remete a uma discussão sobre a natureza jurídica da decisão
político-criminal adotada com a Lei de Drogas. O leitor deve estar se perguntando:
a nova lei destipificou ou despenalizou o uso de drogas para consumo
pessoal? A última opção, antecipamos, é a que nos parece mais adequada. Senão
vejamos.
Antes de procurar responder à indagação é preciso pontuar que ambas as
tendências de redução de incidência do direito penal (destipificação e
despenalização) têm como base medular a certeza de que a pena
privativa de liberdade mostrou-se ineficiente para solucionar o problema do
controle da criminalidade. A consagração dos instrumentos é a prova inconteste
de que houve, após mais de dois séculos de existência da pena privativa de
liberdade, uma abertura no processo de diálogo entre o Estado e o criminoso.
A destipificação representa o
levante - a atmosfera de libertação - contra a histeria punitivista que insiste em acompanhar as sociedades
contemporâneas. Ela se dá quando um fato típico, após uma intervenção
legislativa, deixa de existir no ordenamento jurídico.
Um único exemplo nos ajuda a compreender: os crimes sexuais foram destipificados com o advento da lei
11.505/05. Não mais existem aqueles tipos penais logo, v.g., quem é bígamo não
mais incorre nas sanções previstas para o crime de adultério, a conduta foi
abolida do repertório penal.
Portanto, destipificar6 significa tornar uma conduta lícita, evidenciar a ausência de crime ou
contravenção. Quando a situação fática não mais encontra previsão no tipo penal
previsto abstratamente a conduta, outrora caracterizadora de delito, não se
subsume ao modelo penal abstrato, obstaculizando o juízo positivo de
tipicidade; é verdadeira "abolitio criminis".
A destipificação representa a
redução do direito penal a um núcleo essencial e necessário. Vários são os
fundamentos, sumarizamos alguns: a) princípio da insignificância; b) princípio da subsidiariedade; c) vedação à criminalização de lesões que ofendam bens jurídicos individuais; d)
princípio da necessidade da pena;
d) princípio da adequação típica.
Tomando emprestada a lição de Raúl Cervini, descriminalização "é sinônimo de
retirar formalmente ou de fato do âmbito do Direito Penal certas condutas, não
graves, que deixam de ser delitivas."7
Posição interessante, porém, data venia,
sob nossos olhos, equivocada em sua justificativa, é a assumida por Luiz Flávio
Gomes. O professor defende que houve a descriminalização analisando apenas e
tão somente o conceito legal de crime previsto no ar. 1º da Lei de Introdução
ao Código penal, vejamos:
"Ora, se legalmente (no Brasil) "crime" é a infração punida com reclusão ou detenção [...] não há dúvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova lei) deixou de ser "crime" porque as sanções impostas para essa conduta [...] não conduzem a nenhum tipo de prisão."8 (negritamos)
Assumir
uma postura de interpretação literal e cartesiana dos dizeres da lei de
introdução - que é de 1941 -, esquecendo-se de trazer à baila outros elementos
e conceitos sobre o que seja crime, nos parece estéril. Seria mais prudente e
dessa maneira não há reparo a ser feito, afirmar que, sob a ótica do conceito legal de crime a lei de
drogas destipificou a posse para uso pessoal porém, nunca,
generalizar.
Para evitar atropelos, preferimos usar o termo destipificação à descriminalização. Isso porque aquele assinala uma intervenção legislativa
mais drástica na lei penal. Ao passo que o fato de uma conduta ser
descriminalizada não significa que não possa ser qualificada como antijurídica
e indesejável9 .
Cumpre agora esclarecer o segundo termo: despenalizar. Segundo René Ariel Dotti
despenalizar "é excluir ou reduzir a incidência das penas privativas de
liberdade"10 . Significa, portanto, retirar o caráter retributivo e
repressivo da pena sem, contudo, destipificá-lo.
Em outros termos, mantêm-se o caráter ilícito da conduta e suaviza a reação
estatal através de penas alternativas ou
medidas educativas.
A nosso ver, a despenalização pode manifestar-se de quatro modos, propomos a seguinte classificação:
a) despenalização
substitutiva - ocorre quando ao tipo penal é prevista uma pena
privativa de liberdade que, depois de aplicada, pode ser substituída por uma
"medida restritiva de direitos". é o que ocorre quando atendido os requisitos
do art. 44 do Código Penal.
b) despenalização
condicional - evidencia-se quando, depois de aplicada a pena
privativa de liberdade, a execução institucionalizada da pena é suspensa por um
período previamente determinado desde que se atenda os pressupostos que, acaso
sejam desrespeitados, pode gerar a revogação do benefício. Exemplo: sursis.
c) despenalização
premial - apresenta-se quando, apesar do fato praticado ser
criminoso o juiz, verificando o atendimento aos requisitos exigidos por lei,
deixa de aplicar a pena ou suspende o processo. São exemplos: o perdão judicial e a suspensão condicional do processo.
A diferença para a despenalização substitutiva e condicional é que nessas o
juiz deve, obrigatoriamente, aplicar a pena.
c) despenalização
educativa ou impeditiva - manifesta-se quando o juiz deve
aplicar primariamente a medida educativa;
não há necessidade de aplicar uma pena privativa de liberdade e só depois
substituí-la; aliás, a ele (juiz) é vedado agir de maneira diversa. As medidas
aplicadas não têm caráter penal, tampouco repressivo. São medidas de ordem
educativa alternativas à restrição de direitos; além disso, são posturas
adotadas, de plano, pelo legislativo. é o que surgiu com o art. 28 da Lei de
Drogas.
A Lei de Drogas criou uma terceira via
punitiva. Há agora três modelos de reação penal face ao cometimento
de um crime: 1 - pena privativa de liberdade; 2 - penas alternativas; 3 - medidas educativas.
Imperioso, nesse ponto conclusivo, revisitar o que afirmamos acima:
"Pena significa sanção aplicada como repressão a uma conduta típica, ilícita e culpável; um castigo. No caso em testilha, não se trata de sanção aplicada como repressão; sequer, podemos adjetivá-la de sanção. Em verdade a natureza jurídica das "penas" previstas no art. 28 são de medidas alternativas à prisão. Induvidosa postura educativa de política criminal."
Portanto,
por coerência, penso que a Lei de Drogas consagrou a despenalização educativa ou impeditiva para a conduta
praticada pelo usuário e dependente de drogas. Acredito ser mais correto a
posição assumida em relação aos que defendem o uso das expressões
descriminalizar11 ou desencarcerizar12 .
Por fim, não seria incorreto asseverar que o art. 28 representa a consagração
do princípio da intervenção mínima.
Condutas que não ofendam um valor jurídico relevante não merecem o olhar do
direito penal. Dito mais claramente:
Por seu intermédio propõe-se que a tipificação de determinada conduta só se legitima se for o único e último meio para a proteção do bem jurídico. Se outros meios de controle formal revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, deve o Estado lançar mão daqueles, senão, a criminalização daquela ação será inadequada e desnecessária13.
O passo dado pelo legislador com a Lei de Drogas, apesar de louvável, foi
tímido. Era a oportunidade para destipificar a conduta praticada pelo usuário e/ou dependente de drogas. O Estado não pode,
a pretexto de estar salvaguardando direitos supra-individuais, invadir a esfera
de intimidade do cidadão. A ingerência do Estado vai de encontro ao princípio
constitucional da intimidade. Além disso, a repressão aos usuários de drogas representa
uma postura seletista exercida pela pressão da parcela preconceituosa da
população, potencializada pela mídia e pelos interesses da força truculenta e
impositiva dos E.U.A. que impõe ao restante da sociedade seus padrões de
moralidade.
Parece-nos um verdadeiro contra-senso a não legalização do uso de drogas. Assim
proclama o preâmbulo da Constituição Federal:
"Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL."14
Já em seu art. 1.º dispara:
Art. 1º A República Federativa do Brasil,
formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
O
princípio da dignidade da pessoa humana é valor-fonte, deve irradiar seus efeitos
sobre todo o ordenamento jurídico. Ora, considerando que o citado princípio
representa a cláusula de barreira contra qualquer limitação injustificada a direito fundamental, não há como
compatibilizar o "crime" praticado por aquele que porta drogas para uso próprio
com a Carta Constitucional, isto porque esta compatibilização representaria menosprezo aos valores morais e éticos
que cada pessoa elegeu, consciente e voluntariamente, para enquadrar sua vida
pessoal.
Ainda sob o prisma constitucional, o art. 3.º prevê entre os objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil: I - constituir um sociedade livre, justa e igualitária. Sendo
assim, o que é a repressão ao uso de drogas senão o atestado de uma sociedade
submissa aos padrões daqueles que elegem, através de um critério subjetivo e
político, os seus valores como sendo os vetores de uma sociedade livre, justa e
igualitária. Portanto, acredito ser perfeitamente possível, via controle difuso
de constitucionalidade, que o juiz declare o porte drogas para uso pessoal como
inconstitucional, haja vista não se amoldar aos preceitos constitucionais. O
fato pode ser formalmente típico, mas não sob a ótica constitucional.
Outrossim, forçoso ter em mente uma certeza. A conduta praticada pelo usuário de
drogas é "crime" que não exige
perigo concreto de lesão ao bem jurídico para um juízo positivo de tipicidade.
Ora, se é assim, adotando como ponto de partida a teoria da imputação objetiva,
o fato é formalmente típico, mas não materialmente eis que não houve perigo
concreto de lesão ao bem jurídico e, ademais, inexiste resultado jurídico relevante15 . Portanto, fato atípico.
Há ainda outro argumento16 . Indaga-se: qual o bem jurídico tutelado
pelo art. 28 da Lei de Drogas? A doutrina aponta como objetivo jurídico
imediato a saúde pública; a vida, integridade, saúde física e psíquica dos
usuários com objetivo jurídico mediato.
Quanto
ao objeto mediato não há dúvida que seu aperfeiçoamento é, no mínimo,
insustentável. é lição, desde os primeiros meses nas carteiras da graduação em
Direito que o direito penal não pune a autolesão17 . À vista disso,
como justificar o objeto jurídico de crime, ainda que mediatamente, tutele a
autolesão? Todos nós temos o direito de escolher o caminho a ser seguido desde
que não haja interferência na esfera de direitos de terceiros. Se a conduta
fica restrita ao próprio agente, não há que se falar em necessidade de
ingerência do direito penal, acolher regra diversa significa uma interferência
do Estado Penal na esfera íntima
do agente.
A cada uma cabe escolher o que vestir, comer, ouvir, ler, defender e nem por
isso há a criminalização dessas condutas. Logo, o que usar ou curtir,
desde que não ofenda terceiros, deve estar na esfera de opção de
cada um dos cidadãos, não cabendo ao Estado, nesse ponto específico, eregir o
que seja (in)correto.
é absolutamente pertinente recordar o voto do Desembargador do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul Milton doa Santos Martins que, ainda na década de
80, afirmou:
"A produção, o transporte, a comercialização, a difusão de produtos nocivos é que devem ser impedidos, apreendidos, destruídos e condenados os responsáveis, não destruída a pessoa que ingere ou usa. A pessoa do consumidor deve ser esclarecida, orientada, tratada [ara que não se vicie, que abandone o vício, não condenada como criminosa. Pode-se não alcançar o cigarro ao tabagista, negar a cachaça ou uísque ao alcoólatra, apreender a maconha ou cocaína do drogado, arrancar o revólver do suicida, mas compreender seu drama, respeitar sua liberdade. Se não se quer reconhecer e tratar o viciado como doente, pelo menos há de se respeitar sua liberdade individual como se plenamente responsável fosse. Por isso, o art. 16 da lei de Tóxico representa não só a simplificação desumana do grave problema social, como atenta contra a liberdade pessoal do cidadão, resguardada em todas as declarações de direito fundamental do homem e no art. 153, caput, da Constituição do Brasil, dita federal.18"
Por isso, aceitar uma conduta como fato criminoso não significa, apenas, fazer um juízo de adequação do fato ao preceito primário. Significa, antes de tudo e por tudo, um exame de constitucionalidade da lei infraconstitucional; um juízo de valor que vise obstaculizar a cristalização de crimes que não tutelam nada além do que a exploração do homem pelo homem. Aceitando sempre a admoestação de Jorge Miranda "segundo expressão bem conhecida na doutrina alemã, não são os direitos fundamentais que se movem no âmbito da lei, mas a lei que deve mover-se dentro do âmbito dos direitos fundamentais19 "
Avaliamos com bons olhos a Lei de Drogas, mormente no tocante ao novo
regramento dado ao usuário de drogas. O primeiro passo foi dado em direção ao direito penal nuclear. Esperamos,
sinceramente, que neste início de lustro, surjam leis penais que consagrem a
liberdade individual do ser humano em detrimento da ingerência estigmatizante
do Estado; afinal é ele (Estado) que encarcera e estigmatiza, é ele que detém o
poder de melhorar ou piorar o mundo em que vivemos. Se se quer "uma sociedade
aberta e ecumênica, animada por um espírito de igualdade de concórdia ou um
arquipélago de ilhotas de opulência e de privilégios perdidas no seio de um
oceano frio de miséria, medo e desprezo pelo outro."20
Assim sendo, a opção por um modelo de direito
penal racional, antes de ser uma ideologia utópica, representa
respeito aos paradigmas traçados pela Carta Constitucional21 ,
galgando a efetivação de uma verdadeira justiça social e surgimento de um
sistema penal que seja menos seletivo e que promova, efetivamente, o "Estado de Justiça Social", de cuja base
ideológica se extrai a estrita relevância da dignidade da pessoa humana22 , para que, parodiando Bettiol, o direito penal não se transforme de
instrumento de liberdade em instrumento de prevaricação e de opressão.
NOTAS DE RODAPé CONVERTIDAS
1. A Organização Mundial de Saúde considerava o termo entorpecente - usado nas
leis revogadas -, impróprio; preferiu-se a terminologia droga que determina dependência. Segundo o
art. 66 "[...] denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas,
precursoras e outras sob controle especial, da Portaria da SVS/MS n.º 344, de
12 de maio de 1998." Também não podemos falar em nova Lei de
Drogas, porque o novo diploma é o primeiro a usar essa nomenclatura.
Colocar precedentemente o adjetivo nova implica afirmar que havia uma velha Lei de Drogas, o que é falso.
2. Optei por utilizar as acepções limitar ou condicionar em prejuízo a
restrição. A justificativa é simples: algumas penas restritivas de direito não
restringem, mas sim, limitam ou condicionam o exercício de alguns direitos, por
exemplo, limitação de fim de semana (art. 43, VI do CP). E, além disso, todas
as penas restringem direitos; fica difícil imaginar uma pena que não restrinja
um direito.
3. Sobre a falência do encarceramento consulte-se BITTENCOURT, Cezar Roberto.
Falência da pena de prisão. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
4. Deixamos de fora a culpabilidade - terceiro elemento do conceito analítico
de crime -, não por sermos partidários da corrente bipartida. E sim porque a
Medida de Segurança, segundo pensamos, tem natureza de pena e também é aplicada
a inimputáveis.
5. Aliás, o nomem do título em
que se insere o dispositivo legal é "Das
atividades de prevenção ao uso indevido, atenção e reinserção social de
usuários e dependentes de drogas".
6. Ressalte-se que Luiz Flávio Gomes afirma haver dois tipos de
descriminalização. Nova lei de drogas
comentada artigo por artigo. São Paulo: Editora RT, 2006, p. 108. Em
que pese a fundamentação do professor, parece-me um equívoco querer bifurcar o
termo descriminalização. Se descriminalizou, a conduta deixa de ter caráter
criminoso e ponto final. Discutir se houve concomitantemente com a
descriminalização a legalização é ser "pleonástico."
7. CERVINI, Raul. Os processos de
descriminalização. São Paulo: Editora RT, 1995, p. 72.
8. Ob. cit., p. 109.
9. Esse fenômeno Raul Cervini chama de descriminalização substitutiva. Ob.
cit., p. 73. Na Espanha foi descriminalizado o uso e a posse de todas as
drogas, restando apenas a punição administrativa. Ver art.25.1 da Ley Orgânica 1/92. Nesse aspecto, conferir
Saulo de Carvalho et alii, Considerações
preliminares sobre as políticas de redução de danos na Espanha e o Projeto
Justiça terapêutica no Brasil, p. 215-226. In: "A crise no processo penal e as
novas formas de administração da Justiça Criminal". Rodrigo
Ghiringhelli de Azevedo & Saulo de Carvalho (org). Porto alegre: Notadez,
2006.
10. DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas
para o sistema das penas. São Paulo: RT, 1998, p. 266.
11. Defende essa nomenclatura, por todos, Luiz Flávio Gomes. Ob. cit., p. 109.
12. Desencarcerizar é conseqüência lógica da despenalização. Ora, se
despenaliza uma conduta é evidente o desencarceramento; é ilógico imaginar uma
despenalização que implique encarceramento.
13. NEVES, Eduardo Viana Portela. Bases
críticas para a construção de um direito penal racional, p. 15.
Trabalho inédito.
14. Ressalte-se que para o Supremo Tribunal Federal, o preâmbulo não tem força
normativa, ver ADI nº 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso.
15. A propósito ver o nosso: Têm futuro os
crimes de perigo abstrato? Disponibilizado em: www.forense.com.br.
16. O apertado espaço não nos permite desenvolver a idéia de que a tipo penal
previsto no art. 28 da nova Lei de Drogas tutela a moral, razão pela qual é
incorreto o uso do direito penal.
17. A autolesão para receber o valor do seguro se justifica pela fraude
praticada e não pela lesão.
18. TJRS - Apelação Crime n. 686063421, Rel. Nelson Luiz Puperi. Voto vencido:
Des. Milton dos Santos Martins, RTTJRS 125/91 (1987).
19. MIRANDA, Jorge. Manual de direito
Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, Coimbra, 1998, p.
276
20. WACQUANT, Löic. As prisões da miséria.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 13.
21. Dando voz ao que acabamos de afirmar Kildare Gonçalves Carvalho preleciona,
"o simples enunciado dos fundamentos e dos objetivos é suficiente para se
concluir que o constituinte colocou, nos três primeiros artigos da Constituição
o seu projeto de sociedade, cuja construção se antevê". Direito Constitucional.
11 ed. - Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 379.
22. "Perante as experiências históricas da aniquilação do ser humano
(inquisição, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocídios étnicos)
a dignidade da pessoa humana como base da República significa, sem
transcendências ou metafísicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indivíduo como limite e
fundamento do domínio político da República." J.J Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 225.
Autor:
Eduardo Viana Portela Neves
eduardo_advocacia[arroba]yahoo.com.br
| Página anterior | Voltar ao início do trabalho | Página seguinte |
|
|
|
