Diretrizes constitucionais aplicadas no âmbito do direito processual penal (página 3)

Garante o artigo 5°, inciso LVII, da Constituição Federal que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória", elevando o princípio da presunção de inocência a dogma constitucional, tal como proclamado no artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948.[100] Ressalte-se que o mencionado princípio já se encontrava inserido no ordenamento jurídico brasileiro em conseqüência da adesão do Brasil á Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), conforme Decreto n° 678/92, a qual dispõe em seu artigo 8°, n° 2, que "toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa".

Decorre do princípio da presunção de inocência, ou do estado de inocência, como preferem alguns, que: a liberdade do acusado só pode ser restringida antes da sentença definitiva a título de medida cautelar que seja efetivamente necessária e conveniente, nos termos da lei; cabe ao órgão acusador o ônus de comprovar a culpabilidade do acusado, não tendo este o dever de provar sua inocência; para prolatar a sentença condenatória, o juiz deve estar plenamente convencido de que o réu foi o autor do ilícito penal apurado, sendo que, havendo dúvidas quanto á sua responsabilidade, deverá o juiz absolver o réu. Neste último caso, tem-se o consagrado princípio do in dubio pro reo, ou seja, em caso de ausência de provas suficientes capazes de dirimir por completo qualquer dúvida a respeito da autoria do delito, deverá o juiz prolatar sentença absolutória a favor do acusado, na forma do artigo 386, VI, do CPP. Convém observar que os princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo, embora integrem o gênero favor rei, não se confundem.

Em síntese, enquanto não for definitivamente condenado por meio de sentença penal condenatória transitada em julgado, presume-se o réu inocente e como tal deve ser tratado. Sob este prisma, Mirabete entende que, por força do princípio constitucional da presunção de inocência, ficaram evidentemente revogados os artigos 393, II, e 408, §1°, do Código de Processo Penal.[101]

édson Luís Baldan ensina que o direito de ser presumido inocente possui quatro funções básicas: "limitação á atividade legislativa, critério condicionador das interpretações das normas vigentes, critério de tratamento extra-processual em todos os seus aspectos (inocente); obrigatoriedade de o ônus da prova da prática de um fato delituoso incidir sempre sobre o acusador, pelo critério da não culpabilidade".[102] Prossegue o ilustre autor lecionando que três exigências decorrem da previsão constitucional da presunção da inocência, quais sejam:

O STF firmou entendimento sobre o tema, determinando que, in verbis:

"nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei n. 88 de 20.12.1937, art. 20, no. 5)" (HC n° 73.338/RJ - RTJ 161/264).

é importante notar que a presunção de inocência constitucionalmente assegurada é do tipo juris tantum e, por assim ser, poderá ser afastada pelas provas produzidas no decorrer do devido processo legal, sempre sob o manto do contraditório e da ampla defesa.

Face ao preceito da presunção de inocência, as exigências pertinentes á prisão cautelar ficaram mais rigorosas, justificando-se tal medida apenas quando estritamente necessária e respaldada pela lei. Do contrato, ensina-nos Tourinho Filho, o réu estaria sofrendo antecipadamente uma pena, sendo considerado culpado antes da sentença penal condenatória, numa clara ofensa á festejada garantia da presunção de inocência: "Não havendo perigo de fuga do indiciado ou imputado e, por outro lado, se ele não estiver criando obstáculo á averiguação da verdade buscada pelo Juiz, a prisão provisória torna-se medida inconstitucional".[104]

Na esteira desses pensamentos, não podem as redações dos artigos 393, I, e 594 do CPP, do artigo 35 da Lei n° 6.368/76 e do artigo 2°, §2°, da Lei n° 8.072/90 subsistirem tal qual se encontram. Verdadeiramente, se o réu não pode ser considerado culpado enquanto a sentença penal condenatória não transitar em julgado, não parece ser correta a obrigação de ter que se recolher á prisão para poder recorrer á jurisdição superior. Tourinho Filho assevera que se pode inferir do texto constitucional, "com clareza de doer nos olhos, que o réu tem o direito público subjetivo de natureza constitucional de apelar em liberdade".[105]

Ante o exposto, toda e qualquer prisão anterior ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória deve revestir-se de natureza cautelar, sob pena de se estar ferindo o princípio da presunção de inocência. Sobre o tema, mais uma vez Tourinho Filho disserta e orienta que, in verbis:

"Quando ocorre uma prisão em flagrante, e não estando presente qualquer das circunstâncias que autorizam a decretação da prisão preventiva, o indiciado tem o direito de ficar em liberdade, nos termos do parágrafo único do art. 310 do CPP; se o cidadão cometeu um crime inafiançável, mas não foi preso em flagrante, sua prisão preventiva somente poderá ser decretada se for necessária, e a lei diz quando ela se torna necessária: se o agente está perturbando a ordem pública ou a ordem econômica, se está criando obstáculo á instrução criminal, ou se está pretendendo subtrair-se da eventual aplicação da lei penal. Ausentes tais circunstâncias, não poderá ser preso preventivamente. […] Pela mesma razão, se for condenado por sentença não transitada em julgado, sua prisão provisória, ou o seu antecipado cumprimento de pena, só se justifica se ele estiver dando sinais de que pretende subtrair-se á aplicação da lei penal. Senão, não." [106]

Cumpre alertar que apenas fato de o réu ter maus antecedentes ou ter praticado crime hediondo não é suficiente para justificar a prisão antes da sentença condenatória definitiva. Nesse sentido, o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo julgou que "se durante a instrução criminal o réu manteve a liberdade, porque a custódia era desnecessária, impossível a prisão durante o recurso baseada simplesmente em maus antecedentes reconhecidos na sentença" (RT 658/297). E ainda, "segundo revelam os autos, o paciente, embora não tenha bons antecedentes, permaneceu em liberdade durante toda a instrução. Não foi preso em flagrante e não se entendeu necessária sua prisão preventiva. E, em liberdade, não deu causa de qualquer embaraço quanto ao processamento da ação penal. De justiça, portanto, deferir-se a ele, pelo menos, o direito de continuar em liberdade até o julgamento definitivo da ação penal" (HC 198.476/7). No que concerne ao fato de ter praticado crime hediondo, pronunciou-se o STJ afirmando que "a manutenção da prisão em flagrante só se justifica quando presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva, nos moldes do art. 310, parágrafo único, do CPP. O fundamento único da configuração de crime hediondo ou afim, sem qualquer outra demonstração de real necessidade, nem tampouco da presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, não justifica a prisão em flagrante" (REsp n° 243.893/SP).

Nada impede, contudo, que o Juiz, na sentença condenatória recorrível, decrete a prisão do réu. Entretanto, ao fazê-lo, deverá fundamentar seu ato constritivo na necessidade da medida cautelar, á luz do artigo 312 do CPP.

5.11 Verdade Real

A atual concepção publicista do processo não mais admite o órgão jurisdicional agindo como se fosse mero expectador da demanda judicial. Reconhecida sua autonomia, enquadrada como ramo do Direito Público e considerando a finalidade sócio-política da função jurisdicional, cumpre ao Juiz, em especial no processo criminal, exercer o ius puniendi estatal somente contra aquele que efetivamente praticou a infração penal, nos limites de sua culpa.

Para tanto, o Processo Penal não deve encontrar limites na forma ou na iniciativa das partes, ao contrário, impõe-se-lhe a busca e o descobrimento da verdade real, material, ou seja, cumpre ao Juiz averiguar além dos limites artificiais da verdade formal, com o intuito claro e determinado de valer fazer a função punitiva em face daquele que realmente tenha cometido um ilícito penal.

Bastante em voga no Processo Civil, é denominada verdade formal aquela criada por atos ou omissões das partes, presunções, ficções, transações e outros institutos jurídicos pertinentes. No âmbito civil, o órgão jurisdicional pode satisfazer-se com a verdade formal, limitando-se a acolher o que as partes levam ao processo. Destarte, confiando no interesse das partes para descobrir a verdade, o juiz pode restringe-se ás provas trazidas por estas aos autos, procedimento até certo ponto aceitável visto a disponibilidade, em regra, dos direitos em questão.

Ocorre que, no Processo Penal, os direitos são indisponíveis, numa clara prevalência do interesse público sobre a autonomia privada, o que, per si, configura razão suficiente para o predomínio do sistema da livre investigação das provas. Assim sendo, é dever do juiz dar seguimento ao processo quando da inércia da parte, determinar ex officio provas que entender necessárias á instrução da causa e conhecer de circunstâncias sem a provocação das partes, tudo isso visando sempre ao completo esclarecimento da verdade real.

Cintra, Grinover e Dinamarco lecionam, valendo-se de uma visão mais contemporânea do Processo, que, in verbis:

"o processo civil, hoje, não é mais eminentemente dispositivo, como era outrora; e o processo penal, por sua vez, transformando-se de inquisitivo em acusatório, não deixou completamente á margem uma parcela de dispositividade das provas. Impera, portanto, tanto no campo processual penal como no campo processual civil, o princípio da livre investigação das provas, embora com doses maiores de dispositividade no processo civil". [107]

De fato, já há algum tempo que, mesmo na seara civil, os poderes do órgão jurisdicional estão sendo paulatinamente aumentados, fazendo com que o juiz passe de expectador inerte á posição ativa de perquiridor da verdade. A diferença então para o Processo Penal é que, naquele, na maioria dos casos, o juiz, embora possa assumir algumas iniciativas das partes (arts. 130 e 342, CPC), tem a faculdade de satisfazer-se com a verdade formal apresentada nos autos. Neste, entretanto, o juiz penal só aceitará a verdade formal excepcionalmente, se não dispuser de meios capazes para assegurar a verdade material.

Afirmam Cintra, Grinover e Dinamarco que, in verbis:

"enquanto no processo civil o princípio do dispositivo foi aos poucos se mitigando, a ponto de permitir-se ao juiz uma ampla gama de atividades instrutórias de ofício (v. ainda CPP, art. 440), o processo penal caminhou em sentido oposto, não apenas substituindo o sistema puramente inquisitivo pelo acusatório (no qual se faz uma separação nítida entre acusação e jurisdição: CPP, art. 28), mas ainda fazendo concessões ao princípio dispositivo (cf. Art. 386, inc. VI), sem falar na Lei dos Juizados Especiais Criminais (lei n. 9.099/95)." [108]

Inegável a afirmação de que o princípio da verdade real não vige de forma absoluta em nosso Processo Penal. Exemplos de mitigação do citado princípio podem ser facilmente identificados em algumas situações, tais como: após uma absolvição transitada em julgado, não é possível rescindi-la mesmo quando surjam provas concludentes contra o réu; possibilidade de transação nas ações privadas com o perdão do ofendido; a perempção provocada pela omissão ou desídia do querelante; e outras causas de extinção da punibilidade que, de uma forma ou de outra, podem impedir a descoberta da verdade real.

Há, portanto, tanto no Processo Civil quanto no Processo Penal uma conciliação dos princípios do dispositivo com o da livre investigação judicial. O juiz, em ambos, pode transigir com a verdade real, sendo certo que, na seara criminal, tal transigência é, e deve ser, bem menor.

Por fim, Tourinho Filho, com bastante propriedade, traz á baila o que alguns doutrinadores chamam de verdade processual ou verdade forense. In verbis:

"mesmo na justiça penal, a procura e o encontro da verdade real se fazem com as naturais reservas oriundas da limitação e falibilidade humanas, e, por isso, melhor seria falar de "verdade processual" ou "verdade forense", até porque, por mais que o Juiz procure fazer uma reconstrução histórica do fato objeto do processo, muitas e muitas vezes o material de que ele se vale poderá conduzi-lo a uma "falsa verdade real"; por isso mesmo Ada P. Grinover já anotava que "verdade e certeza são conceitos absolutos, dificilmente atingíveis, no processo ou fora dele" (A iniciativa instrutória do juiz no processo penal acusatório, RF, 347/6)." [109]

Ao que parece, a expressão verdade processual, também defendida por Ada Pellegrini Grinover, é a mais correta por estar em consonância com os ditames da moderna processualística penal e com o tipo de verdade que efetivamente se pode encontrar no iter processual  criminal.

CONCLUSÃO

O grande desafio do presente trabalho foi apresentar os mais importantes princípios consagrados pela Constituição Federal de 1988, no que diz respeito á persecutio criminis, e cotejá-los com as normas infraconstitucionais previstas no Código de Processo Penal de 1941, buscando, na medida do possível, uma releitura de alguns dos dispositivos desse que, por vezes, atentam contra a nova ordem constitucional democrática e humanista eleita pela Carta Política vigente.

A abordagem proposta teve início com breves comentários tecidos acerca da adoção, pelo artigo 1° da Lei Maior, do Estado Democrático de Direito para nortear os ditames da República Brasileira.

A importância do constitucionalismo no processo restou evidenciada a partir do reconhecimento de que os fundamentos principais do Direito Processual emergem do Direito Constitucional. Como visto, o processo não pode ser considerado meramente um instrumento técnico de persecução penal, mas, sobretudo, um meio ético para aplicação do direito objetivo, fortemente influenciado por fatores históricos, sociológicos e políticos, os quais são relevados na Constituição Federal.

Frisou-se que a finalidade do Direito Processual Penal é servir de eficiente caminho á ordem jurídica justa, encontrando no binômio pacificação social X liberdade do indivíduo, analisado á luz dos princípios trazidos á baila pela Constituição Cidadã de 1988, os limites de sua atuação.

Nesse contexto, o poder punitivo do Estado encontra seus limites nos preceitos constitucionais estabelecidos pela Lei Maior, especialmente naqueles que resguardam o jus libertatis do acusado, conforme foi ressaltado no decorrer do trabalho.

Os direitos e as g arantias fundamentais do homem, constitucionalmente assegurados, devem sempre ser levados em consideração quando da interpretação de qualquer dispositivo infraconstitucional, a fim de que sejam resguardados o devido processo legal e a segurança jurídica.

Na parte mais extensa dessa monografia foram estudados, sem a pretensão de se esgotar o tema, os princípios constitucionais da igualdade, da legalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, do acusatório, do juiz natural, da publicidade, da obrigatoriedade, da presunção de inocência, do in dubio pro reo e, por fim, da verdade real.

Em cada um dos princípios analisados, buscou-se seu cotejo com os dispositivos constantes no Código de Processo Penal e na legislação esparsa pertinente, ressaltando-se, quando preciso, as destoâncias desse com as diretrizes constitucionais propostas na Carta Política de 1988.

Foi verificado que alguns artigos do Código de Processo Penal foram revogados pela Constituição Federal e que outros, para serem coerentes com o texto constitucional, necessitam de uma releitura. Considerando o princípio da ampla defesa, podem ser considerados exemplos dos primeiros os artigos 21, 186, 198 e 501, e dos segundos, os artigos 20 e 392, todos do CPP.

Tendo em vista o princípio da presunção de inocência, restam revogados os artigos 393, I e II, e 408, §1°, 594, do Código de Processo Penal, e, considerando o princípio do acusatório, o artigo 28 do mesmo diploma legal, além dos artigos 35, da Lei n° 6.368/76, e 2°, §2°, da Lei n° 8.072/90.

A releitura de alguns dispositivos do Código de Processo Penal e das legislações esparsas pertinentes á persecução penal é fundamental para o respeito aos direitos e garantias individuais resguardados pela Constituição vigente, sob pena de, não o fazendo, desvirtuar-se o Estado Democrático de Direito e os princípios democráticos e humanistas por ela prestigiados.

Algumas regras, entretanto, por serem flagrantemente contrárias aos preceitos constitucionais, devem ser consideradas, pelo bom operador do Direito, como revogadas ou não recepcionadas pela Constituição Cidadã.

O objetivo de fomentar no leitor a preocupação de sempre ter em mente os princípios constitucionais estabelecidos pela Lei Maior de 1988 quando da interpretação sistemática de um dispositivo normativo considera-se atingido.

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Autor:

Flúvio Cardinelle Oliveira Garcia

fluviocogarcia[arroba]ig.com.br

Delegado de Polícia Federal

Curitiba/PR

Mestrando em Processo Penal pela PUC/SP

Julho - 2003