A (moderna) criminalidade econômica (o direito penal entre o econômico e o social, o individual e o (página 3)

A análise obrigatória passa a ser a da divisão dos interesses individuais (constatando-se a superação da concepção de bem jurídico como direito subjetivo formulada por FEUERBACH) em coletivos e difusos. No entanto, BOLZAN DE MORAIS lecionando sobre a transformação de tais bens jurídicos vai dizer que, "não implica se lhes negar o caráter subjetivo, mesmo que este seja mediatizado por uma coletividade indeterminada ou mesmo indeterminável, até porque tais interesses pertencem a todos e a ninguém, a todos e a cada um".[75]

Sobre a discussão dos bens jurídicos no Direito Penal Econômico, COSTA ANDRADE vai fornecer seu magistério numa concepção genética, quando diz que "são eles, em grande maioria um produto histórico do intervencionismo do Estado moderno na vida econômica".[76] Abrangente e completa entende-se a lição de FIGUEIREDO DIAS quando leciona que, "tanto no direito penal geral como no direito penal econômico temos a ver com a ofensa a verdadeiros bens jurídicos: só que os daquele se relacionam com o livre desenvolvimento da personalidade de cada homem como tal, enquanto os deste se relacionam com a atuação da personalidade do homem enquanto fenômeno social, em comunidade e em dependência recíproca dela. Desta forma, de resto, se ligam uns e outros á ordem de valores, ao ordenamento axiológico que preside a Constituição democrática do Estado; simplesmente, em quanto os bens jurídicos do direito penal geral se devem considerar concretização dos valores constitucionais ligados aos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos, os bens jurídicos do direito penal econômico surgem como concretização dos valores ligados aos direitos sociais e á organização econômica contidos ou pressupostos na Constituição".[77]

Mesmo diante de determinadas posições doutrinárias,[78] que consideram não haver uma hierarquia de valores entre os bens jurídicos individuais e os supra-individuais, que sustentam no dizer de uma ausência de conflito ou contraposição dos referidos bens, entende-se que na verdade a discussão não é dirigida a esse propósito, mas sim, á construção de um conceito de bem jurídico que determine o surgimento da legitimidade do ius puniendi e o nascimento de um novo direito penal. Qual seja, o Direito Penal Econômico como disciplina autônoma. A idéia é de construir um sistema penal econômico constitucional que encontre seu fundamento e legitimidade na Constituição do Estado.

Portanto, numa busca por uma formulação teórico-doutrinária da construção do bem jurídico como núcleo da teoria da definição das estruturas modernas do direito penal (moderno) econômico, são objetivos:

- A construção do conceito de bem jurídico no Direito Penal Econômico

A busca por um sistema penal econômico fundado na Constituição do Estado, que represente instrumento limitador do ius puniendi, fundamentalmente, passa pelo momento de afetação desse bem jurídico (envolvendo a tipicidade e a concepção de antijuridicidade) como caracterizadora do injusto. Num primeiro momento, a intenção é buscar uma harmonização concreta da dupla função do bem jurídico, o equilíbrio do referencial pessoal e social. Num segundo, a condensação de acontecimentos em devir, as chamadas posições finais tão exigidas pelo Estado social e democrático de direito material. O que caracteriza a ordem econômica (seja na sua manifestação extricta ou ampla)[79] como objeto de proteção do Direito Penal Econômico.

- A demonstração da Ordem Econômica como bem jurídico fundamental tutelado pela lei penal

Traçar um histórico temático da ordem econômica que possibilite a melhor compreensão da criminalidade econômica, enfocando tanto o aspecto criminológico como normativo. Tal propósito vai possibilitar uma definição irrefutável do crime econômico satisfazendo, assim, a tutela da ordem econômica. A intenção é colher subsídios para apontamento de uma política criminal para o Direito Penal Econômico, diante de uma coordenação da atividade econômica nacional e transnacional. é a identificação definitiva da desregulação ou desregulamentação como forma de um novo modelo de Estado, ao mesmo tempo a constatação de mudanças nas sociedades, nas cadeias produtivas, na ciência e na tecnologia, com atenção especial para o que se denomina de corpo empresarial globalizado que não se satisfazendo mais com sua posição nacional ou internacional, amplia sua atuação objetivando uma atividade econômica planetária.

- A demonstração dos valores constitucionais na proteção dos bens jurídicos supera-ndividuais

Num primeiro plano, demonstrar a origem remota dos valores supera-ndividuais desde a formulação do modelo de Estado de direito liberal, com a conseqüente relevância que lhe proporcionou a edição do Estado social e democrático de direito; a análise dos fenômenos de transformação e avanço nos campos científico e tecnológico que provocaram no direito penal clássico uma verdadeira hipertrofia na proteção desses valores de ordem coletiva e difusa. Num segundo, demonstrar a real possibilidade da transformação de valores individuais (face o bem jurídico tutelado) em valores supra-individuais fundados na Ordem Econômica e Social e, ao mesmo tempo, a busca de resoluções para o conflito e concurso desses valores. Tendo a Constituição do Estado como núcleo ético para a formulação de um sistema penal econômico constitucional e, sua conseqüente política criminal e dogmática penal.

- A demonstração do planeta interligado e dos delitos macroeconômicos

Demonstrar a irracionalidade do processo de globalização, que provoca a transformação do que antes era caracterizado como delitos contra a economia nacional, alterações artificiais do mercado, aproveitamento de informação confidencial, evasões impositivas, monopólios e oligopólios,[80] que eram consideradas condutas típicas de delitos em âmbito nacional, são agora condutas lícitas na economia mundial. Em virtude de uma completa ausência de poder regulador ou criminalização em nível global praticadas em proporções macroeconômicas.[81] O que provoca o surgimento do crime organizado transnacional, de difícil combate por parte do Estado, por ser este uma de suas vítimas, com a tradução da perspectiva: a) o crescente domínio do delito econômico com a tendência de apropriar-se da economia mundial, diante da impotência dos Estados nacionais e dos organismos internacionais (cada dia mais as atividades econômicas em nível planetário assumem maior semelhança com as práticas criminais mafiosas); e, b) No marcado território do meio ambiente, que anuncia a produção de graves alterações na biosfera.[82] O que coloca como tema atual ás relações entre o Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador, que fora uma das primeiras questões surgidas com o nascimento do Direito Penal Econômico, resultando na questão principal que é a responsabilidade criminal da pessoa jurídica, frente a algumas figuras delitivas que se cometem ordinariamente mediante a utilização de organizações supra-individuais.[83]

7. Considerações conclusivas

O Direito Econômico e o conseqüente Direito Penal Econômico da era pós-moderna e contemporânea de final de século e começo de novo milênio representa algo totalmente diferente daquele fenômeno surgido no início do século XX objeto de estudos dos filósofos alemães. O que antes era possível, atualmente já não o é mais, o propósito de estabelecer um conceito imutável seja do Direito Econômico ou do Direito Penal Econômico é algo realistamente não recomendável. O que antes não se admitia, como uma propositura de autonomia da ciência penal econômica, hoje é pauta de discussão acadêmica e doutrinária, como também representa preocupação da formulação político-criminal e da dogmática jurídico-penal. E mais do que nunca, identifica-se um déficit de investigação criminológica (inter) nacional do fenômeno penal econômico, que o mantém ligado a terminologias vazias como: direito penal do mundo dos negócios, criminalidade empresarial, criminalidade econômica, criminalidade moderna, criminalidade organizada, criminalidade de empresa, a criminalidade do White collar etc.

A sua identificação remota, com o surgimento do que ficou conhecido como sendo Direito Penal extravagante, acessório ou secundário, que também é chamado de direito penal administrativo, não comporta mais tal conceituação numa visão global do Direito Penal Econômico, corroborando a idéia de EDUARDO CAVALCANTI,[84] a problemática do fenômeno penal econômico não pode ser submetida a uma análise divorciada dos demais temas jurídico-penais de relevante conflagração, que estabelecem atualmente pontos fundamentais de discordância entre o Direito Penal Clássico e o Direito Penal Econômico, não é admissível um exame desprovido do ambiente contextual, sobretudo das condições culturais e sociais.

A problemática do fenômeno penal econômico, assim como da sociedade moderna é de extrema complexidade. Pois, por primeiro, requer-se a constatação de uma existente não-subordinação da política criminal frente á dogmática jurídico-penal. Como sustentado por FIGUEIREDO DIAS,[85] a primeira sendo vista como a ciência que delimitou seu objeto a partir do que já foi especificado pelo Direito Penal, gozando, portanto, atualmente de uma posição de autonomia e transcendência em relação ao domínio jurídico-criminalmente relevante. Na atualidade o que se tem é uma relação de igualdade (política criminal e dogmática jurídico-penal) de importância para a ciência penal, cada uma com a sua tarefa peculiar, mas associativa; por segundo, daí resultar um retrato dos tópicos filosófico-jurídicos do Direito Penal Moderno (EDUARDO CAVALCANTI). Tal relação de igualdade fazendo exteriorizar os pontos fundamentais do Direito Penal a partir da Modernidade. Torna-se um processo evolutivo, já que se identifica uma relação genética entre Modernidade e Pós-Modernidade.

A Pós-Modernidade exercendo influência direta sobre o Direito Penal Econômico, num destaque da maneira pela qual esse novo paradigma filosófico atinge as nuanças conflituosas (sistemas: clássico e moderno), desse fenômeno que tem sido denominado de ramo específico do Direito Penal, precipuamente daquelas questões destacadas da dogmática jurídico-penal. O que faz amarrar um ponto de fundamental importância identificado nas relações intrínsecas (criminologia, política criminal e dogmática jurídico-penal) entre Modernidade e Direito Penal Econômico, com a conseqüente identificação do surgimento do Tecnicismo Jurídico.

Todo esse arcabouço faz determinar a importância do Direito Penal Econômico na nova era, impõe á doutrina e á legislação um reexame constante e periódico (geralmente voltado para a ampliação) do seu conceito; provocou o surgimento da terceira geração de bens jurídicos, não mais individual ou social, mas coletivo e difuso; acrescentou contributos de fundamentação aos aspectos de constitucionalidade das espécies delituosas de perigo, mais precisamente dos delitos de perigo abstrato; faz determinar de uma vez por todas o Direito Penal Econômico como objeto de investigação interdisciplinar, envolvendo criminologia, dogmática e sociologia-jurídica.

Os instrumentos fornecidos pelo Direito Penal Clássico - para um combate á criminalidade moderna -, são identificados e demonstram um verdadeiro estado de hipertrofia, o que provoca uma preocupação por parte das instâncias operacionais (agências policiais, advocacia, magistério jurídico, ministério público, magistratura etc.) do Direito Penal. Surge, então, uma visão do Direito Penal Econômico no campo da realidade estatal e econômica do mundo globalizado, enxergando sua problemática (sistema dualista) residindo seja na autonomia ou nas possibilidades de conversações, que têm recebido da doutrina ás terminologias de: expansão sem freios da intervenção penal (GIORGIO MARINUCCI e EMILIO DOLCINI[86] e KLAUS LUDERSSEN)[87]; expansão moderada da intervenção penal (SILVA SÁNCHEZ),[88] função exclusiva de proteção subsidiária aos bens jurídicos fundamentais e defesa dos direitos, liberdades e garantias das pessoas (FéLIZ HERZOG,[89] HASSEMER[90] e FIGUEIREDO DIAS),[91] ou ainda a chamada ordenação social imbuída em garantir a paz, a continuação da existência humana e a conservação da liberdade (CLAUS ROXIN).[92] O posicionamento adotado no presente ensaio, como iniciação de uma construção teórico-doutrinária, é o do entendimento do Direito Penal Econômico como disciplina autônoma.

Procura-se, objetiva e especificamente demonstrar de forma doutrinária a autonomia do Direito Penal Econômico, com a estipulação de pontos teóricos fundamentais como: a demonstração da racionalidade da Teoria do Direito Penal Econômico numa comprovação de sua indispensabilidade para o sistema legislativo global, determinando a separação definitiva entre Direito Penal Econômico e Direito Penal Clássico, a emissão de uma Carta de Alforria para o Direito Penal Econômico, seja pelo bem jurídico protegido, seja pelas estruturas internas, seja pelos desideratos penais tradicionais de prevenção e repressão; a demonstração da especial legalidade dos delitos econômicos numa diferenciação irrefutável com os delitos clássicos, envolvendo aceitação das normas penais em branco, interpretação analógica, ruptura do princípio da taxatividade, qualidade de bem jurídico tutelado etc.; uma definição das estruturas clássicas do Direito Penal em seu novo perfil, no estabelecimento de um conceito dinâmico, atual e próprio para legalidade, tipicidade, ilicitude, culpabilidade, concurso de pessoas, penas e seus substitutivos.

A comprovação é a de que não existe mais um Direito Penal Econômico nacional, num momento de desenvolvimento e expansão de um poder planetário (ZAFFARONI), fundado nos objetivos da globalização econômica, constata-se que a existência do Direito penal Econômico é internacional, a criminalidade econômica não enxerga fronteiras. A demonstração é a da ausência de um exame criminológico (inter) nacional, de uma política criminal e sua conseqüente dogmática jurídico-penal no sentido da criação de um sistema penal econômico organizado e de caráter transnacional, que fez do século XX o século do crime (JOSé ARBEX JR. e CLAUDIO JULIO TOGNOLLI)[93] econômico, o inevitável reconhecimento da existência de uma globalização do crime (JEFFREY ROBINSON)[94] econômico. Surgindo, como desafio a criação de um sistema penal econômico constitucional fundado na Constituição do Estado, e a criação de organismos internacionais com base na universalidade da jurisdição. Uma justiça penal-econômica-constitucional-internacional, o estabelecimento de uma nova clientela para o direito penal, os poderesos.

O Direito Penal Econômico diante do processo de globalização da economia e da formação dos blocos de integração regional, obriga á identificação de uma aproximação ou contaminação dos sistemas jurídicos. é o caso do embate clássico travado entre os princípios societas delinquere non potest e societas delinquere potest, que envolve a responsabilidade penal dos entes coletivos representando tema polêmico na doutrina e no ordenamento jurídico pátrios. Representa uma tradição do direito anglo-saxão e do sistema do common law, que se espalha pelos sistemas ocidentais de forma a representar uma necessidade irrenunciável para os próximos decênios de anos.

Em outras palavras, quer significar o Direito Penal Econômico como Direito Penal da Empresa delimitado (ASTOLFO DI AMATO[95] e TERRADILLOS BASOCO),[96] representando passo fundamental para a criação do sistema penal econômico constitucional nos países ocidentais. Aqui, pode-se identificar perfeitamente os dogmas do sistema penal clássico na visão do garantismo de que não existe um ius puniendi (LUIGI FERRAJOLI[97] e VICENTE GRECO FILHO),[98] tratando-se de um dever do Estado reparar a situação originária, que não reconhece uma teoria para o Direito Penal Econômico e outra para o Direito Penal Clássico, começando pela admissão ou não da responsabilidade penal da pessoa jurídica; o enfoque da responsabilidade penal: objetiva e subjetiva; a utilização ou não da imputação objetiva num âmbito extremamente propício etc. .

A sociedade do terceiro milênio, é uma sociedade de riscos acentuados (NIKLAS LUHMANN,[99] ANTHONY GIDDENS,[100] ULRICH BECK[101] e JEAN GIMPEL),[102] representada pela insegurança jurídica extremada, pela composição de sujeitos passivos (SILVA SÁNCHEZ), pela inevitabilidade do processo de globalização da economia na formação dos blocos regionais. é uma sociedade da integração supranacional, inaugura a era da incerteza (KENNETH GALBRAITH,[103] ERIC ROBSBAWN[104] e ILYA PRIGOGINE),[105] da minimização dos deveres do Estado e do fim da soberania na formulação clássica do conceito de JEAN BODIN.[106] Mas também, presencia a sua subdivisão no embate entre civilização capitalista versus civilização comunitária, que quer representar os modelos de sociedade fechada (capitalista) e sociedade aberta (comunitária) (KONDER COMPARATO),[107] sendo que os modelos são incompatíveis.

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Autor:

lucianonascimento[arroba]hotmail.com

Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo - USP, bolsista de Graduação e Mestrado da FAPESP e de Doutorado da CAPES, Doutorando em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade de Coimbra, Colaborador da Editora Jurídica Manole, Professor Universitário.