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Não há, pois, como considerar-se que essa atitude tinha por finalidade a observáncia dos fins sociais constitucionalmente previstos, bem como que não tinha nexo causal entre os danos sofridos pelo autor e a ação dos reclamados, uma vez que o direito que utilizou discriminou o direito de exercício do trabalho do autor, ou seja, ao praticar ato que entendia ser de seu direito, os recorridos atingiram o direito do recorrente, afetando inclusive a sua dignidade como pessoa humana. Nos preceitos de SÍLVIO RODRIGUES, destaca-se que
"... o abuso de direito ocorre quando o agente, atuando dentro das prerrogativas que o ordenamento jurídico lhe concede, deixa de considerar a finalidade social do direito subjetivo e, ao utilizá-lo desconsideradamente, causa dano a outrem."
Mais adiante, refere que
"... quer dentro quer fora do contrato, o abuso de direito pode sempre se apresentar e o ato abusivo estará revestido de iliceidade, sempre que sua utilização pelo titular do direito desviar-se da finalidade social para a qual o direito subjetivo foi concedido.
Não se descura do fato de que o aidético, assim como os empregados acometidos de cáncer, por falta de previsão legal, não possuem garantia provisória no emprego. No entanto, tem-se verificado que o Colendo TST, tem admitido excepcionalmente o direito à reintegração, quando constatada a dispensa discriminatória, em função do mal contraído, que é exatamente o caso dos autos, ainda que não haja pedido neste sentido. Colaciona-se, à seguir, diversos arestos jurisprudenciais convergentes ao entendimento deste relator e, que se utiliza para fins de melhor fundamentar o pedido em análise:
"EMENTA: REINTEGRAÇÃO - EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS DA AIDS - CARACTERIZAÇÃO DE DESPEDIDA ARBITRÁRIA. Tratando-se de dispensa motivada pelo fato de ser o empregado portador da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - SIDA e sendo incontestável a atitude discriminatória perpetrada pela empresa, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio, a despedida deve ser considerada nula, sendo devida a reintegração." (RELATOR MINISTRO JOSé LUCIANO DE CASTILHO PEREIRA - TRIBUNAL: TST DECISÃO: 10.04.2002. RECURSO DE REVISTA. ÓRGÃO JULGADOR - 2ª TURMA - FONTE: DJ 10.05.2002).
"EMENTA RECURSO DE REVISTA. PORTADOR DO VÍRUS HIV. CONHECIMENTO DO EMPREGADOR. LEI Nº 7670, DE 08-09-88. ART. 476/CLT. DESPEDIDA OBSTATIVA. Ao dispensar o empregado, sem justa causa, portador da síndrome à época (com doença já manifestada) a Recorrida impediu a obtenção do benefício previdenciário, quando usufruiria de licença não remunerada. Princípios constitucionais de dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho. Art. 1º/III/IV/CF. Recurso do Reclamante provido." (RELATOR JUIZ CONVOCADO CARLOS FRANCISCO BERARDO ORIGEM TRIBUNAL: TST DECISÃO: 13.06.2001 ÓRGÃO JULGADOR - 3ª TURMA. FONTE DJ DATA: 10-08-2001, PG: 664).
"EMENTA: RECURSO DE REVISTA. ADMISSIBILIDADE. I - EMPREGADO PORTADOR DE HIV. ESTABILIDADE. Entre os pressupostos do acórdão regional, encontramos, além de outros, a existência da dispensa discriminatória, por ser o reclamante o único empregado dispensado no período e de ter a prova oral informado que o mesmo era bom servidor, sendo, pois, necessário à Reclamada, e ainda, em razão do princípio da solidariedade, pelo qual o empregado tem assegurada a proteção de sua saúde, a qual se materializa com o acesso aos benefícios previdenciários instituídos para referido fim, somente possível com a manutenção do contrato de trabalho, pressupostos não abordados pelo julgado paradigma. Incidência do óbice dos Enunciados nºs 23 e 296 do TST. Revista não conhecida." (RELATOR JUIZ CONVOCADO GUEDES DE AMORIM. ORIGEM TRIBUNAL: TST DECISÃO: 28.03.2001 ÓRGÃO JULGADOR - 5ª TURMA. FONTE DJ DATA: 20-04-2001 PG: 610)
EMENTA EMBARGOS. REINTEGRAÇÃO. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. EMPREGADO PORTADOR DA SIDA (AIDS). Tratando-se de dispensa motivada pelo fato de ser o empregado portador da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - SIDA e sendo incontestável a atitude discriminatória perpetrada pela empresa, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio, a despedida deve ser considerada nula, sendo devida a reintegração. Embargos não conhecidos. (DECISÃO: 07.02.2000 PROC: ERR NUM: 217791 ANO: 1995 -EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA TURMA: ÓRGÃO JULGADOR - SDI-1. REDATOR DESIGNADO MINISTRO VANTUIL ABDALA. FONTE DJ DATA: 02.06.2000 PG: 168).
"EMENTA: "REINTEGRAÇÃO
- EMPREGADO PORTADOR DO VIRUS DA AIDS - CARACTERIZAÇÃO DE DESPEDIDA ARBITRARIA.
MUITO EMBORA NÃO HAJA PRECEITO LEGAL QUE GARANTA A ESTABILIDADE AO EMPREGADO
PORTADOR DA SINDROME DA IMUNODEFICIENCIA ADQUIRIDA, AO MAGISTRADO INCUMBE A
TAREFA DE VALER-SE DOS PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO, DA ANALOGIA E DOS COSTUMES
PARA SOLUCIONAR OS CONFLITOS OU LIDES A ELE SUBMETIDAS. A SIMPLES E MERA
ALEGAÇÃO DE QUE O ORDENAMENTO JURIDICO NACIONAL NÃO ASSEGURA AO AIDETICO O
DIREITO DE PERMANECER NO EMPREGO NÃO é SUFICIENTE A AMPARAR UMA ATITUDE
ALTAMENTE DISCRIMINATORIA E ARBITRARIA QUE, SEM SOMBRA DE DUVIDA, LESIONA DE
MANEIRA FRONTAL O PRINCIPIO DA ISONOMIA INSCULPIDO NA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL. REVISTA CONHECIDA E PROVIDA." (PROC:RR NUM:0217791
ANO:95 ACORDÃO NUM:3473 ANO:97 DATA:14-05-97 RELATOR: MINISTRO VALDIR
RIGHETTO). RECURSO DE REVISTA CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO." (RR TST ACÓRDÃO Nº: 12269 DECISÃO: 05.11.1997 PROC: RR
NUM: 205359 ANO: 1995 ORGÃO JULGADOR - 2ª TURMA
FONTE DJ DATA: 19 12 1997 PG: 67927
RELATOR MINISTRO JOSE LUCIANO DE CASTILHO PEREIRA) .
EMENTA: "REINTEGRAÇÃO - EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS DA
AIDS. Não obstante inexista no ordenamento jurídico lei que garanta a permanência no
emprego do portador da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - SIDA, não se
pode conceber que o empregador, munido do poder potestativo que lhe é
conferido, possa despedir de forma arbitrária e discriminatória o empregado
após tomar ciência de que este é portador do vírus HIV. Tal procedimento
afronta o princípio fundamental da isonomia insculpido no 'caput' do artigo 5º
da Constituição Federal. Embargos não conhecidos." (E-RR-205.359/95.6, ANO: 1995
EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA ORGÃO JULGADOR - SDI-1 -RELATOR. Ministro
LEONALDO SILVA, FONTE
DJ DATA: 14 05 1999 PG: 00043) .
Tem-se, pois, que os reclamados na ánsia de se verem livres do autor, em face da possibilidade de que outras internações sobreviriam a esta, ou, ainda, em decorrência da antevisão de que sua capacidade laborativa viesse a diminuir ou, pior ainda, em razão de discriminação, obrou em abuso de direito e violou os princípios constitucionais relativos à igualdade e isonomia, constantes no caput do artigo 5º da Carta Magna, bem como ao disposto no inciso XXX e XXXI do artigo 7º, sendo que este último proíbe qualquer discriminação em relação aos trabalhadores portadores de deficiência.
Não é demais referir que os traumas, as dores, as angústias e os sofrimentos experimentados pelo trabalhador, podem ou não serem decorrentes de dano moral reparável. MARIA HELENA DINIZ, referindo-se aos ensinamentos de Eduardo A. Zannoni, refere que o dano moral "não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois estes estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a conseqüência do dano", acrescentando que "o direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente."
Nas palavras de ORLANDO GOMES, "Trata-se de compensação, e não de ressarcimento. Entendida nesses termos a obrigação de quem o produziu, afasta-se a objeção de que o dinheiro não pode ser o equivalente da dor, porque se reconhece que, no caso, exerce outra função dupla, a de expiação, em relação ao culpado, e a de satisfação, em relação à vítima ..."
Extrai-se do contido no artigo 944 do vigente Código Civil Brasileiro, que a indenização, qualquer que seja ela, "mede-se pela extensão do dano". Tem-se, pois, que o arbitramento da indenização do dano moral infligido ao recorrente em R$ 6.000,00, o que eqüivale, atualmente, a vinte e cinco vezes o vigente salários, guarda proporção com a gravidade da ofensa, a condição econômica do ofensor e do ofendido, bem como em relação a intensidade do sofrimento que lhe foi causado em razão do ato discriminatório perpetrado pelos recorridos.
Ante ao acima exposto, dá-se provimento ao recurso, no tópico, para condenar os recorridos ao pagamento de indenização por dano moral, em valor correspondente a R$6.000,00 (seis mil reais).
Prejudicado, portanto, a análise do recurso eventual.
(RECURSO ORDINÁRIO, interposto de sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara do Trabalho de Pelotas, sendo recorrentes WAGNER SILVA BATISTA, PEPSI COLA ENGARRAFADORA LTDA e COMPANHIA CERVEJARIA BRAHMA e recorridos OS MESMOS, 2ª Turma, CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS - Juiz Convocado - Relator, julgado em 28.05.2003-09-19)
EMENTA: DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. A ofensa à dignidade pessoal do trabalhador caracteriza dano moral passível de indenização, mais ainda quando praticada em represália à limitação física, apresentada em período de recuperação cirúrgica, causada por acidente de trabalho.
Excerto da fundamentação: (...) RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. 2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
O juiz de primeiro grau condenou a demandada ao pagamento de 20 (vinte) salários-mínimos regionais, cujo valor atual é de R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), decorrente do dano moral gerado "pela falta de encaminhamento ao pronto-socorro e não emissão da respectiva Comunicação de Acidente de Trabalho e, principalmente pelo tratamento ofensivo do encarregado da reclamada, que é seu representante na prestação laboral" (fl. 112). O recorrente propugna seja majorado o valor da aludida indenização para 50 SM, porquanto o valor fixado, de 20 SM, representa pouca repercussão financeira à demandada: primeiro, pelo porte industrial e econômico que detém; segundo, para que sirva de mecanismo inibidor de tal conduta, uma vez que resultou evidenciado da prova testemunhal que o ocorrido, na espécie, não é fato isolado.
Inicialmente, é imperativo registrar que a pretensão à indenização por dano moral assentou-se, unicamente, no tratamento dispensado ao recorrente (após o retorno da licença-médica em razão do acidente sofrido na empresa), pelo chefe de setor, Valdecir Zuchi, embora o Juízo de origem tenha referido que a sua decisão se funda também na postura da demandada em relação ao acidente sofrido pelo recorrente. Ao Juízo de origem causou indignação o tratamento que foi dispensado ao recorrente desde o evento acidentário até o retorno da licença-médica, motivo pelo qual, a despeito de comungar do entendimento de que o reconhecimento de acidente de trabalho pressupõe a emissão da CAT e o gozo de benefíco-acidentário, entendeu, na espécie, configurado como tal, mesmo sem que estivessem preenchidos os aludidos requisitos, motivo também porque condenou a demandada à indenização por dano moral.
Conforme se depreende do conjunto probatório, notadamente da prova oral, está comprovado que, efetivamente, o recorrente foi submetido a situação vexatória ao ser humilhado pelo superior hierárquico direto, Valdecir Zuchi, quando retornou ao trabalho após a licença-médica por conta do acidente sofrido no local de trabalho. De fato, os lamentáveis episódios não se coadunam com a adequada postura patronal, sendo indispensável breve relato do ocorrido para que melhor se apreenda a matéria recursal.
Embora a demandada negue a ocorrência do acidente durante o expediente de trabalho, a prova testemunhal (fls. 99/103) é uníssona em confirmar a tese da petição inicial, de que no dia 17/03/01, às 03h00min da madrugada, o recorrente, ao colocar massa de bala na máquina de ganchos, teve ruptura do músculo do bíceps, sendo, então, medicado e enfaixado pelo encarregado Valdecir Zuchi, permanecendo no local de trabalho até às 06h00min, horário do final do seu turno. Após, às 08h00min, consultou o médico da empresa, Dr. Olinto Santos, trazido pela demandada como sua testemunha, que constatou a ruptura do tendão, medicando-o e esclarecendo-o da necessidade de posteriormente ser submetido a procedimento cirúrgico. O recorrente declara que informou ao médico que o acidente decorria do trabalho; contudo, esse, no seu depoimento, declara que o recorrente nada relatou nesse sentido. O médico emitiu atestado médico de afastamento do trabalho por 15 dias (fl. 15), sendo que, em 26/03/01, o recorrente foi submetido à intervenção cirúrgica (fl. 17) pelo mesmo médico, permanecendo em licença até o dia 18/04/01, quando, ainda o mesmo médico atestou a sua aptidão para retornar ao trabalho, fazendo constar que havia risco ocupacional ergonômico relativo a esforço (fl. 19). O recorrente relata que, no retorno (e a sua prova testemunhal corrobora), devido ao atestado médico, foi trabalhar na denominada esteirinha (seleção de balas) e, por esse motivo, era constantemente ofendido pelo encarregado Valdecir Zuchi, que lhe dizia ser essa tarefa serviço de mulher, determinando, então, que realizasse outros serviços, como o de carregar caixas, tarefa que não podia executar sob pena de comprometer o processo de recuperação da cirurgia (o que terminou por ocorrer). Quando, eventualmente, o recorrente se negou a atender a ordem, foi xingado de vagabundo e de não ter vontade de trabalhar, dentre outros impropérios, assim como foi questionado, publicamente, do porquê não pedia demissão. Há notícias nos autos, inclusive no depoimento da demandada e das sua testemunhas, que o encarregado em questão foi despedido porque não se enquadrava no perfil profissional por ela pretendido. Contudo, a aludida providência não tem o poder de eximir ou minimizar a responsabilidade da demandada, porquanto, ao tempo em que foi seu empregado, notadamente pelo cargo de chefia que ocupava, agia como seu preposto, condição que lhe impõe a responsabilidade pelos atos por ele praticados.
O procedimento patronal, como é sabido, é de notório constrangimento, pois coloca em cheque a própria dignidade do empregado, quebrando o elemento confiança, próprio do contrato de trabalho. Gera, efetivamente, abalo moral cuja indenização é devida.
Relativamente ao valor da indenização fixada pelo juiz de primeiro grau, de vinte salários-mínimos, que, ao valor de hoje, representa (R$4.800,00), afigura-se, efetivamente, ínfimo face à condição depreciativa a que o recorrente foi submetido, mormente se considerado que o dano moral é normalmente de difícil ressarcimento e valoração.
A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, a reparação do dano moral pode e deve ocorrer de forma pecuniária, situação esta que traz consigo a responsabilidade do julgador em definir o quantum necessário à reparação do dano, uma vez que subjetivo o prejuízo. A fixação por arbitramento encontra respaldo no art. 1.553 do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos, tendo como corresponde no atual código o art. 946 (aqui aplicado como subsídio), segundo o qual, nos casos não previstos no Capítulo II - Da liquidação das obrigações resultantes de atos ilícitos -, fixar-se-á por arbitramento a indenização, uma vez que o dano moral, por conformar, neste caso, abuso ou excesso de direito, se enquadra no conceito de ato ilícito.
Cabe, pois, ao juiz arbitrar a indenização cabível que, segundo remansosa doutrina e jurisprudência, deve observar a noção de razoabilidade entre o abalo sofrido e o valor a ser pago, o qual deve ser suficiente não só para amenização do dano direto, mas de todas as suas conseqüências.
Nessa esteira, Pontes de Miranda, ainda antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, que constitucionalizou o direito à reparação pecuniária por dano moral, definiu de forma brilhante - peculiaridade própria do festejado Mestre - o cabimento da indenização, bem assim o que seria indenizável no ato atentatório à moral, lecionando que "é preciso que não se confunda o dano moral, em senso largo ou estrito, com o dano patrimonial oriundo do dano moral. Os autores que exprobram à indenização do dano moral o ser indenização, pelo dinheiro, do que é dano pela dor, física ou psíquica, não atendem a que não é a dor, em si, que se indeniza, é o que a dor retira à normalidade da vida, para pior, e pode ser substituído por algo que o dinheiro possa pagar" (in Tratado de Direito Privado, vol. 26, pág. 32).
Não obstante isto, há, ainda, o caráter punitivo, indissociável da indenização por dano moral, que tem por finalidade evitar que o empregador continue a cometer excessos no gerenciamento do negócio, a ponto de fazer passar pelos mesmos constrangimentos os demais empregados (o que ocorre na espécie, como se vê da contradita da demandada à testemunha Marciano, por ter ação de mesmo objeto, que não foi ouvida, contudo, por se intitular amigo do autor - fl. 101), sob o manto da impunidade, pois a simples retratação, particular ou pública, como é consabido, é "pena" ineficaz para tal desiderato. A propósito do valor arbitrado à indenização a Eg. 3ª Turma deste Tribunal firmou entendimento no sentido de que "O dano moral é indenizável independentemente da maior ou menor extensão do prejuízo econômico, embora deva ser proporcional a ele. Sob uma perspectiva funcional, tem um caráter satisfatório para a vítima e punitivo para o ofensor, o que impõe ao julgador considerar a gravidade da lesão, fundada no comportamento doloso ou culposo do agente, a situação econômica do lesante, as circunstáncias de fato, a situação social do lesado" (Acórdão 00567.521/98-2 RORA, 30.05.2001, Relator Juiz Pedro Luiz Serafini).
No caso dos autos, como antes referido, o valor da indenização fixado pelo juiz de origem não apenas se relaciona com o ressarcimento, mas, também e suficientemente diz respeito à punição do empregador em face da conduta incontroversamente ilícita, motivo pelo qual, face à gravidade dos fatos relatados, que além do dano pessoal ao autor, expressam o descaso com as normas protetivas do trabalho, dou provimento parcial ao recurso ordinário do autor para majorar a indenização para 30 (trinta) salários-mínimos, montante que tenho por consentáneo com todos esses elementos considerados.
(RECURSO ORDINÁRIO, interposto de sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara do Trabalho de Erechim, sendo recorrente RUDINEI GOMES DA SILVA E PECCIN S/A e recorrido OS MESMOS, 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, julgado em 17 de junho de 2003, Juiz MILTON VARELA DUTRA, Relator, no exercício da Presidência)
EMENTA: DANO MORAL. Espécie em que configurada a hipótese de dano moral, consistente imputação da prática de crimes de furto e estelionato ao empregado, em razão de declarações prestadas pelo seu chefe imediato à autoridade policial, culminando por impingir-lhe irreparável abalo na sua vida profissional e pessoal, em que pese a absolvição no competente processo criminal. Recurso do reclamante a que se dá provimento parcial para condenar a reclamada ao pagamento de indenização correspondente ao valor de cento e vinte vezes a maior remuneração expressa no termo do contrato de trabalho, devidamente atualizada.
Excerto da fundamentação: (...) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. O Juízo de Origem julgou improcedente o pedido de indenização por dano moral. Entendeu o Julgador que no caso em tela "exerceu a reclamada legitimamente o seu direito potestativo de romper o ajuste, considerando-se que o reclamante não detinha qualquer estabilidade na medida em que regido pelo regime da CLT, podendo sumariamente ser dispensado pela empregadora sem qualquer justificativa. Assim, porque confesso o demandante quanto a matéria fática a gerar presunção de veracidade do contido na peça de defesa, aliado ao fato de que não evidenciado o liame objetivo entre a dispensa do trabalhador e os fatos narrados na peça portal, não há que se falar em evidenciado o suporte fático autorizador da incidência da hipótese legal que prevê a indenização pelo dano pretendido.
Irresignado, o reclamante propugna pela reforma. Argumenta ter o autor sofrido dano moral em razão de lhe ter sido imputado pelo gerente da demandada, Luiz Alberto de Souza Araújo, a prática de furto de sua carteira, contendo talonário de cheques, bem como de crime de estelionato, pela emissão de cheques. Diz que instaurado o processo criminal, o Tribunal de Alçada, em razão da absoluta falta de provas, decidiu pela absolvição, conforme acórdão juntado às fls. 48/51 destes autos. Aduzindo ter prestado mais de dez anos de serviços à recorrida, alega ter sofrido irremediável mácula na sua vida profissional, que culminou por acarretar a perda do emprego, decorrente de atos praticados por parte de pessoa que possui vínculo de trabalho com a reclamada, que sequer empenhou-se por noticiar com empenho a absolvição declarada no processo criminal. Invocando os termos dos art. 159 e 1.521, III, do Código Civil, e parágrafo sexto do art. 37 da Constituição da República, busca a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por dano moral.
Nas contra-razões, a reclamada alega que a aplicação da pena de confissão ao reclamante, em razão da sua ausência à audiência de instrução, por si só, acarreta a improcedência total da ação, por se tratar de matéria exclusivamente fática, prevalecendo a tese da defesa no sentido de que inverídicas as alegações da inicial no sentido de ter havido represália, boicote ou desprestígio junto à chefia, colegas ou população em geral. Diz que a despedida sem justa causa é lícita, constituindo-se em direito potestativo do empregador, e não enseja a caracterização de dano moral, o qual reputa não ter restado comprovado pelo reclamante.
Prospera o apelo.
Inicialmente, cumpre sublinhar que a responsabilização da reclamada por prática de atos praticados pelos seus empregados, no caso dos autos, ocupante de inclusive de função de chefia, encontra, efetivamente, esteio nas disposições contidas nos art. 1.521,III do Código Civil de 1916, vigente à época, bem como art. 37, parágrafo sexto, da Constituição da República.
Convém ainda, salientar que a aplicação de pena de confissão atinge apenas a matéria fática não amparada por outro meio de prova. Ademais, os fatos notórios, assim como os que em cujo favor milita presunção de legal de existência ou de veracidade, não dependem de prova, conforme dispõe o art. 334 do CPC, subsidiariamente aplicável ao processo trabalhista, por força do art. 769 da CLT
No caso dos autos, conforme robustamente comprova a prova documental acostada aos autos (fl. 15/51), o reclamante foi acusado de atos criminosos, consistente nas práticas dos crimes de furto e estelionato, fatos estes que não restaram comprovados nos autos do processo criminal instaurado, no qual logrou absolvição (fls. 49/51), e sequer nestes autos. A cópia da comunicação de ocorrência n° 497/94 demonstra, à saciedade, que a imputação de suspeita de cometimento pelo reclamante da prática de tais criminosos decorreu de declarações prestadas à Polícia Civil pelo chefe imediato do reclamante, Luiz Alberto de Souza (fl. 08 e verso), em 08.06.94. Posteriormente, foi o reclamante dispensado sem justa causa, em 28.11.94.
Segundo a doutrina o dano moral é a lesão sofrida por alguém no seu patrimônio de valores ideais, como honra e a imagem pessoal e pública. Pinho Pedreira, inclusive, diz que " a única maneira aceitável de conceituar o dano moral é fazê-lo de modo negativo, como tal considerado o dano não patrimonial". Assim, hoje a definição mais aceita a respeito de dano moral é todo e qualquer dano extrapatrimonial.
é certo que é direito potestativo do empregador proceder a resilição do contrato de trabalho sem justa causa, não gerando, este fato, direito à indenização por dano moral. Todavia, na hipótese dos autos, a indenização vindicada não é buscada em razão da dispensa sem justa causa, mas sim, por motivo dos atos praticados por agente do empregador, sobejamente comprovados nos autos, que culminaram por importar em irreparável mácula na sua vida profissional, tornando-se totalmente despicienda a produção de prova de prejuízos decorrentes dos fatos trazidos à lume nestes autos, porque evidentes, não sendo dado ao Juízo ignorar as conseqüências nefastas advindas na vida pessoal e profissional das pessoas submetidas a um processo criminal por acusação de furto e estelionato.
Na caso em exame, resta indubitavelmente configurada a hipótese de dano moral.
O Código Civil Brasileiro, Lei n°3.071/16, em seu artigo 159, caput traz preceito genérico a respeito do dever de indenizar o dano, sem referir, expressamente ao dano moral: " Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano."
Além da norma citada, no ordenamento jurídico pátrio várias são as disposições de leis federais a regular especificamente o dano moral, como:
- Código Brasileiro de Telecomunicações, Lei n° 4.117/62, artigo 84;
- Lei de Imprensa, Lei n° 5.250/67, artigo 49,I;
- Código de Defesa do Consumidor, Lei n° 8.078/90, artigo 6°, VII.
E, mais, a Constituição Federal de 1988 especificamente trata do dano moral em seu artigo 5°, inciso V: " é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem"; inciso X : "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
No caso específico do Direito do Trabalho não há na CLT norma que mencione expressamente o dano moral e sua conseqüente reparação, mas os artigos 482, alíneas j e k e 483, alínea e, contemplam reparação pelo empregado ou empregador em decorrência da prática de atos lesivos da honra e boa fama (dano moral direto), mediante pagamento ou desoneração das indenizações atinentes ao rompimento do contrato de trabalho em decorrências dessas justas causas.
Entretanto, as hipóteses de reparação do dano moral são inúmeras na esfera do contrato de trabalho, quer na fase pré-contratual, quer durante o contrato ou após seu rompimento, e dão ensejo à indenização por parte do autor do dano, como no caso em tela.
No que respeita aos critérios para fixação do valor da indenização, a doutrina e a jurisprudência têm procurado traçar parámetros para a fixação do valor da indenização do dano moral nas relações de trabalho subordinado. Sérgio Pinto Martins propugna pela utilização analógica das disposições dos artigos 477 e 478 da CLT, que regem a indenização por tempo de serviço, na base de um salário por ano de serviço trabalhado pelo empregado. Na seara do dano moral o Código Nacional de Telecomunicações e a Lei de Imprensa estabelecem critérios que podem ser utilizados pelo Juiz do Trabalho na fixação do quantum da indenização, como a posição social do ofensor; a intensidade do ánimo de ofender; a gravidade na repercussão da ofensa; a intensidade do sofrimento do ofendido e a posição social deste, dentre outros. Desta sorte, o valor da indenização, na falta de regramento legal específico do Direito do Trabalho, deverá ser estabelecida por arbitramento, por aplicação subsidiária do artigo 1553 do Código Civil, com base nos parámetros insertos na legislação vigente citada.
Destarte, considerando-se a extensão do dano moral configurado, fixa-se a indenização em valor corresponde a cento e vinte salários do reclamante que recebia, quando despedido, R$ 450,98.
Reforma-se, portanto, a decisão de origem para condenar a demandada CORSAN a pagar ao reclamante indenização por dano moral em valor correspondente a cento e vinte salários percebidos pelo reclamante quando da rescisão, com acréscimo de juros e correção monetária na forma da lei.
(RECURSO ORDINÁRIO, interposto de sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara do Trabalho de Lajeado, sendo recorrente CARLOS ALBERTO GRAFF e recorrida COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO - CORSAN, 6ª Turma, julgado em 30 de abril de 2003, CLéIA MARIA XAVIER VIEIRA BRAGA - Juíza Convocada - Relatora)
EMENTA: DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. O sofrimento moral, o ferimento da honra e a injustiça que objetivamente experimentou o empregado em sua situação pessoal e social autorizam o deferimento de indenização por danos morais.
Excerto da Fundamentação: (...) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Na petição inicial o reclamante relata que foi admitido em 14/10/91 como guarda de valores, em 01/08/92 foi promovido à função de chefe de equipe e que em 27/04/99 foi comunicado pela reclamada da suspensão do seu contrato de trabalho para responder inquérito para apuração de falta grave, ajuizado em 27/05/99 e julgado extinto sem julgamento do mérito na data de 23/05/2000, com tránsito em julgado em 13/06/2000. Afirma que, após eleito delegado sindical junto ao Sindicato dos Empregados em Empresas de Transporte de Valores, passou a ser perseguido administrativamente pela reclamada com base em fatos inexistentes e situações criadas de modo a ensejar a demissão por justa causa, culminando com o inquérito para apuração de falta grave. Assevera que a instauração do inquérito teve como objetivo o afastamento do autor do trabalho e da função que desempenhava por tantos anos, acarretando-lhe mágoa e sofrimento decorrentes da situação humilhante e constrangedora vivida frente aos amigos, estabelecimentos financeiros e empresas, pois sabedores de tal situação passaram a tratá-lo com desconfiança. Pleiteou o autor a rescisão indireta do contrato de trabalho, indenização por dano moral e multas previstas na Lei 7855/89 e no art. 477, §§6º e 8º da CLT.
A reclamada, na defesa, com relação ao pedido de dano moral, afirma que quando suspendeu o autor agiu em conformidade com a lei que determina que o empregado estável somente pode ser despedido mediante inquérito, facultada a suspensão do empregado.
O Julgador de origem reconheceu a existência de falta grave praticada pela reclamada, no caso inadimplência de obrigações legais e contratuais previstas nas alíneas "b" e "d" do art. 483 da CLT, ensejadora da rescisão indireta do contrato de trabalho. No entanto, entendeu o Juízo a quo pela improcedência do pedido de indenização por dano moral ao fundamento que não provado o dano moral sofrido em virtude do inquérito arquivado.
Foi juntada aos autos cópia (fls. 19/23) do inquérito ajuizado em 27/05/99 no qual a falta grave consistiu no fato do reclamante ter perdido a chave do cofre da Empresa Viação Teresópolis Cavalhada, empresa cliente da reclamada, nas dependências da Caixa Econômica Federal, outra cliente, sem perceber tal fato. A reclamada tipifica a conduta do autor como falta grave, classificando o fato da perda da chave nas alíneas "a"(ato de improbidade), "b"(mau procedimento) "e"(desídia) do art. 482 da CLT. Foi colhida prova oral, tendo sido o inquérito extinto sem julgamento do mérito por arquivamento, em vista do não recolhimento das custas (sentença das fls. 49/51) em 23/05/2000.
Necessária para saber acerca do dano moral a análise da alegada falta grave que teria sido praticada pelo autor, a que se procede.
Na contestação não há outra alegação para a instauração do inquérito para apuração de falta de grave que não a perda da chave pelo autor, perda esta não negada pelo autor como assinalado na sentença.
Em que pese se admita transtorno causado do momento da perda da chave do cofre da empresa Viação Teresópolis Cavalhada pelo reclamante ao realizar a coleta de numerário nas dependências desta, até o momento da sua localização na agência da CEF Cavalhada, não se mostra motivo bastante a configurar falta grave cometida com dolo pelo empregado, a ensejar a instauração de inquérito judicial e em especial porque o inquérito se baseava em alegação de conduta de improbidade.
A prova oral produzida nos autos do inquérito (fls. 43/45) leva ao convencimento de que o autor não agiu de má-fé, não fez uso ilícito da chave do cofre, ao contrário deixa claro que a perda ocorreu por descuido do autor no manejo das várias chaves que portava, como se extrai dos depoimentos do reclamante e do representante da reclamada.
Conforme depoimento da testemunha da reclamada: "(...) o requerido pega a chave com o operacional, sendo que a devolve no final do dia, ao final da tarde que não há um lugar específico em que o chefe de equipe deva transportar a chave, sendo que a mesma é entregue juntamente com recibos e lacres para malote".
Também não se vislumbra o alegado grave prejuízo decorrente da conduta do autor quando o próprio representante da reclamada diz no depoimento: "que o cofre da VTC fica na CEF; que a chave foi encontrada na CEF, sendo que um empregado desta ligou para a requerente, dando ciência do fato; que a chave foi encontrada no mesmo dia em que foi perdida; que não necessário, no caso, arrombar o cofre(...); que a chave foi perdida na parte da manhã na CEF; que VTC ligou na parte da tarde informando do que havia lhe noticiado a CEF; que até a informação da CEF ninguém, na VTC, havia se manifestado a respeito da perda da chave; que é normal a chave ficar com o chefe de equipe, função essa exercida pelo requerido; que o requerido portava algumas chave"
A indenização por dano moral é devida nos casos em que o dano seja a causa de sofrimento moral, de ferimento da honra e de injustiça que objetivamente experimente o empregado em sua situação pessoal e social. No caso dos autos, entende-se, ao contrário do decidido pelo Juízo de origem, que houve o dano efetivo sofrido pelo autor a embasar a indenização em tela.
Considerando que a improbidade é dentre as faltas graves capituladas na lei falta que atinge diretamente a honra e a moral do trabalhador, não é possível isolar um aspecto do outro, a verificação da correção ou não do ato patronal de despedir sob acusação de improbidade o empregado, concluindo-se por despedida abusiva, da verificação de que, abusiva a despedida, esteja o empregador agindo de modo a causar dano moral ao sujeito empregado. Dada a natureza da causa do dano moral não tem repercussão o princípio defendido na sentença da necessidade de prova. Na realidade concreta, haverá naturalmente a noção de que a instauração de inquérito judicial por improbidade sem prova ou infirmada por prova em contrário seja uma acusação leviana. Não é possível duvidar da gravidade do prejuízo para a vida funcional do trabalhador não somente por perder o emprego mas perdê-lo sob acusação pública tão forte que, sendo injusta, lhe traz um prejuízo que merece ser reparado. A acusação feita ao autor tipificada por ato de improbidade, além da humilhação que acarreta, macula a vida funcional do trabalhador e suas credenciais para obter seu trabalho, que é o seu meio de sobrevivência. A indenização por danos morais é devida.
Há que se considerar também na hipótese dos autos, a embasar o deferimento da indenização por dano moral postulada, o fato da reclamada ter instaurado inquérito para apuração de falta grave, com a produção de prova testemunhal, o que por certo expôs o empregado de forma vexatória em razão da classificação do ato faltoso como ato de improbidade e ter, após, abandonado a ação julgada extinta sem julgamento do mérito por deserção. é um gravame na conduta do empregador, porque denota uma acusação leviana ao empregado.
Deve ter peso em favor do empregado que detentor de estabilidade e com tantos anos de trabalho para o demandado, de mais de oito anos, a impor um tratamento condizente, o qual no caso não se apresentou deste molde, pelos motivos analisados.
Assim, dá-se provimento ao recurso para deferir o pedido de indenização por dano moral.
Para fixar o valor do dano moral, à guisa de arbitramento é válido que se adote o tempo de serviço, com a fração superior a seis meses, redundando multiplicador referente a nove anos; que se adote um padrão salarial, neste caso, o salário básico. No caso do autor, é o último salário básico o valor de R$615,51, referente ao último mês do contrato. Rejeita-se, por manifestamente excessiva, a pretensão a 10 salários por ano de serviço.
(RECURSO ORDINÁRIO, interposto de sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara do Trabalho de Guaíba, sendo recorrente VOLMIR TEIXEIRA DA SILVA e recorrido SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES PANAMBI LTDA, 3ª Turma, 28 de maio de 2003, EURÍDICE JOSEFINA BAZO TÔRRES - Juíza Relatora)
EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Demonstrada ilegalidade do ato que colocou o autor em disponibilidade, bem como o desprestígio decorrente do mesmo, devida a reparação por dano moral. Sentença mantida.
Excerto da fundamentação: (...) 01. QUANTUM DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
Sustenta-se no recurso que a indenização por dano moral foi arbitrada em valores ínfimos, ante a execração pública a que foi submetido o recorrente.
A sentença arbitrou o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por mês em que o autor não trabalhou em virtude de sua disponibilidade, de janeiro de 1999 até o efetivo restabelecimento do contrato de trabalho. O valor arbitrado atende ao razoável, ou seja, até março de 2003 o autor faria jus a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), já que não se tem notícia da recondução do autor na empresa. Os balizadores para o arbitramento do dano moral devem levar em consideração a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do dano, a capacidade econômica do causador e as condições sociais do ofendido. A forma como foi determinada na sentença tem por fim também que a empresa reconduza o autor ao cargo o mais rápido possível, sob pena de aumentar o valor da indenização mensalmente. Tem-se adequado o valor determinado porquanto o dano moral não pode ser tratado como loteria ou mesmo causa de enriquecimento sem causa. A intenção do valor alcançado é de reparação, para compensar de forma pecuniária um dano que não tem esta natureza. Diante disso, irreparável o arbitramento procedido, razão pela qual mantém-se a sentença.
(RECURSO ORDINÁRIO, interposto de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara do Trabalho de Canoas, sendo recorrentes JOÃO BATISTA BARCELLOS DA SILVA E COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO - CORSAN e recorridos OS MESMOS, 1ª Turma, 22 de maio de 2003, MARIA GUILHERMINA MIRANDA - Juíza Presidente e Relatora)
De toda a exposição jurisprudencial retro, pode-se concluir alguns critérios orientadores no exame da ocorrência do dano moral e o correspondente arbitramento da indenização, consoante entendimento de Maurício Godinho Delgado, partindo-se do FATO injusto:
1) o FATO INJUSTO EM SI: sua natureza, se é civil, ou um tipo penal, sua gravidade, qual o bem jurídico atingido por ele, no caso, honra, intimidade, vida privada, etc.
2) O FATO INJUSTO EM RELAÇÃO AO MEIO: sua repercussão, intensidade da injustiça, abrangência geográfica e/ou por meios de comunicação.
3) O FATO INJUSTO EM RELAÇÃO À PESSOA DO OFENDIDO: a sensação de impotência, o desgaste, o sofrimento, sua posição social e familiar, bem como perante a comunidade, nível de escolaridade, etc.
4) O FATO INJUSTO EM RELAÇÃO À PESSOA DO OFENSOR: a condição sócio-econômica, se a legitimada para responder é empresa, sua posição financeira, se é pessoa física, seus aspectos individuais, conduta.
5) O FATO INJUSTO E CIRCUNSTÂNCIAS: comportamento da vítima e eventual arrependimento eficaz, ou diminuição dos efeitos nocivos causados pelo fato injusto, tentativa de minorar a dor, manifestações de amparo, etc.
No raciocínio, podem-se utilizar elementos do Direito Penal na dosimetria da pena, que é um sistema trifásico, rígido e sem discricionariedade para o Juiz, especialmente quanto à primeira fase: as circunstáncias judiciais. Então, à luz do caso concreto, examina-se: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstáncias, conseqüências, comportamento da vítima, que são elementos que o juiz deverá retirar do caso concreto, sendo:
Culpabilidade: intensidade do dolo, grau de resistência à regra de proibição, por exemplo, o agente tinha vários motivos para desistir da conduta, mas preferiu continuar, ainda, premeditação do ato, o dever de observar a norma de cuidado (dever legal de agir).
Antecedentes: para o STJ, na seara penal, maus antecedentes é condenação anterior, o que pressupõe ação penal transitada em julgado; para o STF basta a abertura de inquérito policial, administrativo ou ação penal em andamento para configurar maus-antecedentes. Na doutrina, prevalece a visão do STF.
Conduta social: é a imagem social do agente causador do dano e sua aceitação na comunidade.
Personalidade: forma como o agente causador do ato ilícito reage ao fato criminoso que praticou: frieza, arrependimento, raiva, lamúria, etc.
Motivos: aspecto amplo, desde as excludentes da ilicitude até motivo fútil ou torpe altamente reprovável no meio social; é o porquê do delito, as razões que levaram o agente a agir contrariamente ao Direito. Exemplo: inexigibilidade de conduta adequada na sonegação de contribuição social previdenciária x pagamento de salários, por não haver dinheiro em caixa: o agente não tinha outra alternativa e teve que cometer o delito de sonegação sob pena de tirar o pão da boca dos seus empregados.
Circunstáncias: relacionadas com a periculosidade que decorre do ato. Exemplo, reprovabilidade do tráfico de drogas em escola primária.
Conseqüências: o valor do bem jurídico que se possa exprimir, como o montante do tributo sonegado.
Comportamento da vítima: quaisquer estímulos que a vítima dê para a prática do delito enseja diminuição da reprovabilidade da conduta.
Em razão da maneira didática e abrangente com que o autor aborda o tema, transcrevo parte do artigo por ele redigido e que se encontra no site http://www.mpt.gov.br, ícone "publicações", acerca do dano moral coletivo por violação de normas trabalhistas protetivas de medicina, segurança e higiene do trabalho, causando perturbação ao meio ambiente do trabalho.
Dano Moral Coletivo([4])
A violação das normas trabalhistas de medicina e segurança no trabalho configura um dano ao meio ambiente de trabalho, sendo certo que a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança constitui-se em direito social dos trabalhadores urbanos e rurais, nos exatos termos do inciso XXII do art. 7° da Magna Carta e obrigação do empregador, ex vi dos arts. 154 e seguintes da CLT.
A violação dessas normas colocam em risco a vida, a saúde e a integridade física dos trabalhadores, que também fazem parte do meio ambiente de trabalho, posto que a sua força de trabalho é um dos principais meios de produção, que se encontram à disposição e sob a direção do empregador.
A proteção à saúde se estende também ao meio ambiente de trabalho, conforme se verifica do disposto no art. 200, inciso VIII da Magna Carta:
"Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:
VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho."
Ademais, o descuido do meio ambiente de trabalho, mediante a violação das normas supracitadas, pode ainda caracterizar-se como infração penal, nos termos dos arts. 14 e 15 da Lei 6.938/81 e arts. 14 a 17 da Lei 7.802/89.
Convém enfatizar que, para a caracterização do dano moral coletivo nesta hipótese, não é imprescindível que haja o efetivo dano à vida, à saúde ou à integridade física dos trabalhadores, basta que se verifique o desrespeito às normas trabalhistas de medicina e segurança do trabalho e o descuido das condições e serviços de higiene, saúde e segurança que integram o meio ambiente de trabalho, para sua configuração. Não se trata de reparação de dano hipotético, mas sim de se atribuir à reparação um caráter preventivo, pedagógico e punitivo, pela ação omissiva ou comissiva do empregador, que represente séria violação a esses valores coletivos (direita à vida, à saúde, à segurança no trabalho) e que possa advir em dano futuro, não experimentado ou potencializado, em razão do acentuado e grave risco de sua efetiva concretização, diante da concreta violação das supracitadas normas trabalhistas.
Procurador do Trabalho, PRT 1ª Região / Rio de Janeiro, pós-graduado pela Universidade Cándido Mendes, Especialista em Direito do Trabalho e Direito do Processo do Trabalho
Para tanto, os trabalhadores sistematicamente atingidos pela conduta omissiva ou comissiva de seu empregador, na não-adoção ou na adoção ineficaz de medidas de proteção à saúde e segurança no meio ambiente do trabalho, podem (e devem) agir coletivamente na defesa do direito a um meio ambiente saudável de trabalho, pilar da dignidade humana nas relações de trabalho. Para tanto, podem manejar ações coletivas, seja por seu sindicato, seja por comissão que os represente (a CIPA, por exemplo), seja via litisconsórcio ativo multitudinário, seja mediante representação ao MPT, reforçando a prática da ação civil pública. O importante é agir na defesa do meio ambiente saudável e digno para o desenvolvimento do trabalho.
Do exposto, tem-se o caminho para a aplicação de critérios consistentes no arbitramento da indenização reparatória do dano moral, os quais, longe de serem tarifados, devem ser percorridos pelo Juiz com a sensibilidade que lhe é peculiar no exercício do juízo de eqüidade. Do que observei na jurisprudência, os Juízes do Trabalho detém sensibilidade jurídica para verificar o dano moral, analisam sua extensão e conseqüências, no entanto, têm arbitrado tímidos valores reparatórios. Por vezes o quantum indenizatório é inócuo, não produzindo o desejado efeito punitivo-educativo ao empregador causador de dano moral, que afrontou diretamente a dignidade humana. Ocorrido o dano, com abalo psíquico, não há pagamento que possa repor as coisas ao seu estado anterior, não há compensação, mas tentativa de indenizar uma perda. Os valores em média arbitrados a título de indenização por dano moral na Justiça do Trabalho são aquém do objetivo de indenizar. Basta comparar os valores arbitrados na esfera da Justiça Federal ou mesmo da Justiça Comum, mesmo em grau recursal, onde as Cortes funcionam na revisão dos valores. Então, fica um desafio aos Juízes do Trabalho: ousar na defesa da correção das desigualdades, na proteção à dignidade do trabalhador, na dignidade do próprio Direito do Trabalho.
Bases: palestra proferida pelo prof. de Direito Civil Dr. André Correa, da Femargs, em 3/9/03, no Auditório das VT"s de PoA, estudo do capítulo "Efeitos dos contratos de trabalho: próprios e conexos" no livro Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição, de Maurício Godinho Delgado; leitura de capítulos pertinentes do livro Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador, de Sebastião Geraldo de Oliveira, pesquisa de jurisprudência nos sites do TJ/RS, Conselho da Justiça Federal, base de dados TRF"s da 1º e 4º Regiões e STJ, jurisprudência do TRT da 4ª Região; site do Ministério Público do Trabalho, ícone publicações e retomada de apontamentos das aulas de Direito Penal na Esmafe (Escola da Magistratura Federal do RS), com o Desembargador Federal Dr. Fábio Rosa.
Autor:
Gisela Andréia Silvestrin
Servidora pública no TRT da 4ª Região (RS),
Setembro e outubro de 2003.
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