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Desde a obra clássica do Abade SIEYÉS, Qu’est-ce que le Tiers État?, que se admite ser titular do Poder Constituinte o povo, que deverá, em um ato inicial de criação do Estado, ao qual não se opõe qualquer limitação jurídica, eleger seus representantes em uma Assembléia Constituinte, que deverá desempenhar a missão de elaborar o Estatuto Básico do Estado: a Constituição.
Esse, portanto, o processo pelo qual se institucionaliza o poder cujo titular é o povo, e que encontra sua forma mais expressiva e radical na revolução vitoriosa, que se legitima a si mesma.
Se, contudo, o titular do Poder Constituinte é o povo, uma vez eleitos seus representantes , reunida a Assembléia Constituinte e elaborada a Constituição, ou se vitoriosa uma Revolução e institucionalizada pela outorga de uma Carta, esse poder não se exaure, permanecendo latente em seu titular, conforme reconhecem os doutrinadores.
Uma vez organizado o Estado, é evidente que o ordenamento jurídico deverá ser dotado de meios que permitam sua atualização, de modo a ensejar um contínuo processo de afeiçoamento da Constituição e das leis às necessidades sociais e aos interesses conflitantes. Da ineficácia desses meios resultarão, necessariamente, movimentos de força, a própria negação do Direito, como manifestação daquele Poder que se encontrava em repouso no organismo social, o Poder Constituinte Originário, que se reconhece pertencer ao povo.
BERTRAND DE JOUVENEL (Du Pouvoir – Histoire Naturelle de sa Croissance), estudando o fenômeno da obediência civil, mostra como o Poder decorre da Força, mas não se pode manter e desenvolver sem a crença do povo em seus governantes ou em seu direito de comandar (legitimidade):
"Il nous apparaît donc que dans l’obéissance, il entre une part énorme de croyance, de créance, de crédit.
Le pouvoir peut être fondé par la seule force, soutenu par la seule habitude, mais il ne saurait s’accroître que par le crédit, qui n’est logiquement pas inutile à sa création e à son entretien, et qui, dans la plupart des cas, ne leur est pas historiquement étranger".
Essa a razão pela qual se reconhece aos governados, em certas circunstâncias, o direito de resistência. A recusa da obediência pode assumir, contudo, um tríplice aspecto: a oposição às leis injustas, a resistência à opressão e a revolução.
Pela oposição às leis injustas, concretiza-se a repulsa de um preceito particular ou de um conjunto de prescrições em discordância com a lei moral.
Pela resistência à opressão, concretiza-se a revolta contra a violação pelos governantes da idéia de Direito de que procede o Poder cujas prerrogativas exercem. É, como diz BURDEAU (Traité de Science Politique), o tipo mais perfeito de sanção inorganizada do Estatuto do Poder no Estado, sendo de inspiração fundamentalmente conservadora.
Pela revolução, enfim, concretiza-se a vontade de estabelecer uma ordem nova, em face da falta de eco da ordem vigente na consciência jurídica dos membros da coletividade.
Desse modo, o que está em discussão no problema da lei injusta é a relação entre duas regras: na resistência à opressão, a atitude dos governantes em correlação com a idéia de Direito que lhes legitima a autoridade; na revolução, a oposição entre duas idéias de Direito.
A matéria foi objeto de minuciosa monografia, O Direito Político de Resistência, de MACHADO PAUPÉRIO.
Nos Estados democráticos ou nos Estados de Direito, se quisermos, cujo ordenamento jurídico possibilite a contínua adaptação de suas normas e princípios básicos à realidade social, não há falar em revolução.
Exatamente pelo fato de visar ao restabelecimento da igualdade, como já vislumbrara ARISTÓTELES e reconhecem hoje POVIÑA e SOROKIN, a revolução torna-se fato social normal nos Estados não democráticos. Normal e legítimo, já que a soberania (ou o Poder Constituinte), sob o prisma social, pertence em última instância ao povo, segundo os ideais do Direito e da Justiça.
JOSÉ CARLOS TOSETI BARRUFINI, em sua monografia "Revolução e Poder Constituinte", afirma a respeito que
"o veículo do Poder Constituinte é a Revolução. Através desta, o grupo constituinte consegue impor ou restaurar a idéia de Direito, derrubando a antiga Constituição. Deve-se entender como direito de revolução o direito de mudar de organização. Mesmo através do recurso à força, um povo tem o direito de mudar a organização constitucional estabelecida, o que, no entanto, não impede que um grupo venha a ficar em situação de estabelecer nova Constituição sem recurso à força."
Também a Revolução de 1.964 reconheceu que o Poder Constituinte pertence ao povo:
"A Revolução se distingue de outros movimentos armados pelo fato de que nela se traduz, não o interesse e a vontade de um grupo, mas o interesse e a vontade da Nação. A Revolução vitoriosa se investe no exercício do Poder Constituinte. Este se manifesta pela eleição popular ou pela Revolução. Esta é a forma mais expressiva e radical do Poder Constituinte. Assim, a Revolução vitoriosa, como o Poder Constituinte, se legitima por si mesma. Ela destitui o Governo anterior e tem a capacidade de constituir o novo Governo. Nela se contém a força normativa, inerente ao Poder Constituinte. Ela edita normas jurídicas, sem que nisto seja limitada pela normatividade anterior à sua vitória. Os Chefes da Revolução vitoriosa, graças à ação das Forças Armadas e ao apoio inequívoco da Nação, representam o povo e em seu nome exercem o Poder Constituinte, de que o povo é o único titular..." (PREÂMBULO do Ato Institucional de 9 de abril de 1.964)
A Revolução consistirá, portanto, na instauração de um novo ordenamento jurídico por processos não jurídicos, isto é, não previstos no ordenamento jurídico anterior, que poderá assim ser total ou parcialmente revogado.
O conceito de revolução não é pacífico, posto que autores há que, como ORTEGA Y GASSET, consideram a violência como requisito secundário para as verdadeiras revoluções. Esse é, aliás, um dos pontos fundamentais das divergências que hoje dividem as esquerdas, nos países em desenvolvimento. Para um estudo das idéias de MARX e ENGELS a respeito, indicamos a obra de LENIN, "O Estado e a Revolução", que expõe com bastante fidelidade a teoria do poder político marxista.
Mas apesar dos muitos sentidos possíveis, a palavra revolução encerra, essencialmente, a conotação de uma súbita e variável transição de uma situação política total a outra, especialmente de uma ordem ou sistema de Direito Público a outro, como quer VIERKANDT.
Todas essas considerações se referem tão-somente aos aspectos positivistas, sem ao menos aflorarmos o problema básico da axiologia jurídica, que é o dos fins do Estado, porque é evidente que se o povo é o titular do Poder Constituinte, de sua concepção do Mundo resultará, necessariamente, um governo que poderá ser para aquele Estado e para aqueles governados, o melhor, mas que não o será necessariamente, se considerarmos o assunto sob um enfoque puramente valorativo.
No prefácio à monografia de ARLINDO VEIGA DOS SANTOS sobre a "Filosofia Política de Santo Tomás de Aquino", o Dr. LEONARDO VAN ACKER, catedrático nas Faculdades de Filosofia e Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, escreveu, em 4 de março de 1.954, as seguintes palavras, que hoje certamente conservam a maior atualidade:
"Falamos em patriotismo (do A., VEIGA DOS SANTOS, em publicar seu trabalho) porque evidentemente a doutrina tomista é capaz de esclarecer e fecundar proficuamente a nossa própria vida e ação política. Acabamos de ver que, segundo Santo Tomás, de acordo com o pensamento antigo, governar é essencialmente promover na sociedade o bem moral e só fomentar o bem estar material em subordinação às exigências da dignidade ou da moralidade humana. Ora, desde a aurora do pensamento moderno, foi invertida a escala desses valores. Governar veio a ser principalmente favorecer o mercantilismo e o progresso técnico material. A moral, conforme os princípios maquiavélicos, degradou-se em simples instrumento – dispensável aliás e finalmente dispensado – na conquista do poder e do dinheiro. Livre de qualquer subordinação ao bem comum essencial, o bem material tornou-se um interesse exclusivamente privado, tanto nos governantes como nos governados, de sorte que governar chegou a ser sinônimo de tratar dos interesses próprios, com preterição displicente e prejuízo criminoso dos interesses comuns. É assim que logicamente nós vivemos em estado de tirania permanente, quer seja ditadura legal, imposta por golpes de estado, quer seja tirania eletiva, sob o rótulo de democracia constitucional. Lembremo-nos, porém, de que essa perversão do governo não pode durar sem arruinar o próprio Estado ou a Nação. Nem pode continuar a deturpação dos valores humanos sem tirar à Humanidade a própria razão de ser. Não falemos em "recuperação", pois para que reanimar velhos erros? Precisamos de imaginação para idear uma Humanidade nova e uma nova civilização, livrando-nos desta barbaria selvagem que se chama sociedade, mas não passa de uma tropa de feras antropóides, de um atropelo de egoismos mascarados em seres humanos!"
A Doutrina não é unânime a respeito do conceito de Poder Constituinte. Enquanto para alguns o Poder Constituinte é aquele que cria a Constituição, autores há que incluem nesse conceito o Poder de Reforma Constitucional, como HANS KELSEN, RUI BARBOSA e HAURIOU.
O Estado, como Poder Institucionalizado (GEORGES BURDEAU), tem seu Estatuto fundamental na Constituição (Estatuto do Poder), elaborada pelo Poder Constituinte Originário, que não está sujeito a qualquer limitação jurídica. O Poder Constituinte Originário não se confunde, é claro, quer com os Poderes Constituídos (tradicionalmente, Legislativo, Executivo e Judiciário), quer com o Poder de Reforma Constitucional. O próprio Poder Constituinte Originário, no ato de criação do Estado, no ato de elaboração de seu Estatuto básico, a Constituição, cria os Poderes Constituídos e o Poder de Reforma Constitucional.
Essa é exatamente a razão pela qual NELSON DE SOUSA SAMPAIO, cuja brilhante monografia, "O Poder de Reforma Constitucional", recomendamos, não classifica, simplesmente, o Poder Constituinte em originário e Derivado: para ele, o que existe é o Poder Constituinte, criador da Constituição, Poder extraordinário e supremo, e o Poder de Reforma Constitucional, que ele assim denomina, cujos limites jurídicos serão traçados pelo Poder Constituinte originário.
Nossa vigente Constituição consagra esses limites em seus artigos 47 a 49. O Congresso Nacional, no exercício de sua função constituinte derivada, poderá elaborar emendas a Constituição, de acordo com o processo e os limites fixados nesses artigos. A respeito, abordaremos o problema da inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 22, de 29 de junho de 1.982, que alterou o "quorum" para aprovação das próprias Emendas Constitucionais (!), o que, se fosse juridicamente possível, tornaria supremo o chamado Poder Constituinte Derivado ou Poder de Reforma Constitucional, pela possibilidade que teria o órgão que o exerce de eliminar toda e qualquer limitação jurídica previamente estabelecida no texto constitucional.
Devemos observar, na oportunidade, que durante largo período o Congresso Nacional ficou tolhido em seu funcionamento normal, quer durante os recessos decretados, quer em decorrência da retirada de sua independência, através das imunidades de seus membros e assim, não lhe foi possível exercer, em sua plenitude, quer a função legiferante (art. 43 da Constituição Federal, quer a inspectiva (art. 44, com muito maior razão) quer a função constituinte derivada, ou poder de reforma constitucional. Durante esse período, o Governo Revolucionário, "investido no Poder Constituinte cujo titular é o povo", editou inúmeras normas constitucionais, que hierarquicamente se sobrepunham à própria Constituição Federal, invalidando, por isso, a distinção entre Poder Constituinte originário e Poder Constituinte Derivado e também a distinção entre Poder Constituinte e Poderes Constituídos. Não tínhamos, nesse período, Poderes Constituídos, mas tão somente o Poder Executivo, supremo, exercido pelo Governo Revolucionário, que era a um só tempo Poder Constituinte Originário e Poder Legislativo, e apenas tolerava o funcionamento do Legislativo e o do Judiciário, excluídos, contudo, da apreciação deste, os atos revolucionários .
Nas Constituições não escritas, pode-se dizer que o Poder Legislativo se confunde com o Poder Constituinte, conforme ocorre na Inglaterra, onde o Parlamento é considerado uma Constituinte contínua, não se coadunando com o conceito consagrado pelo moderno constitucionalismo, após as Revoluções norte-americana e francesa, de um Poder Constituinte superior aos Poderes Constituídos. Em decorrência do fortalecimento do Judiciário nos Estados Unidos, autores há que afirmam que "toda Segunda-feira a Constituição norte-americana é mudada", em referência ao dia em que a Suprema Corte se reúne, pela sua extraordinária importância no afeiçoamento da Constituição à realidade social, possibilitando sua sobrevivência, nesses quase duzentos anos, com apenas vinte e cinco emendas formais a seu texto.
Evidentemente, nos Estados onde, embora existindo uma Constituição rígida, seus preceitos não são observados e um dos Poderes Constituídos, exacerbando sua competência, passa a atuar como Poder Constituinte originário, também não se pode distinguir Poder Constituinte e Poderes Constituídos, nem classificar as Constituições, como fez BRYCE, em rígidas e flexíveis, dependendo do procedimento de revisão ou reforma. Se o Congresso Nacional, através de uma Emenda Constitucional, pode juridicamente modificar o próprio processo fixado pelo Poder Constituinte originário para a reforma da Constituição ou, ainda, por um simples passe de mágica, também através de uma Emenda Constitucional, pode se transformar em uma Assembléia Constituinte, então nossa Constituição não mais poderá ser classificada como rígida, porque o Congresso Nacional, na realidade, passará a ser uma Constituinte contínua (não importando se com maior ou menor independência), totalmente liberado em relação a qualquer limitação jurídica. Aliás, isso ocorreu na vigência dos Atos Institucionais: o Congresso Nacional funcionou como Constituinte, mas tão-somente para formalizar os atos do Governo Revolucionário, sem qualquer soberania, de vez que o Poder Constituinte cabia à Revolução vitoriosa, investida pelo povo e institucionalizada por seus próprios Atos.
A rigor, nada haveria, a nosso ver, contra a atribuição, hoje, ao Congresso Nacional, da referida função constituinte, porque isso poderia, perfeitamente, ensejar a prática de um regime democrático, desde que houvesse um certo grau de representatividade e de independência desse Órgão, porque, afinal de contas, o de que o Brasil precisa não é apenas de uma Constituição concisa e perfeita e de um conjunto de leis tecnicamente bem elaboradas, mas de um governo de leis, em substituição ao governo de homens e de um governo de leis que não visem apenas o benefício de pequenos grupos poderosos, mas essencialmente o interesse geral (da maioria, ao menos, posto que inexiste democracia pura, pela impossibilidade de que se alcance a unanimidade de concordância em relação aos atos de governo).
O Movimento Revolucionário, embora em vias de conclusão, nos termos do projeto de abertura política do Governo, ainda não se exauriu, e a prova mais flagrante de sua permanência é o centralismo econômico, que entrega aos tecnocratas as decisões fundamentais de nossa política econômico-financeira, esvaziando o Congresso Nacional, de modo que nem o próprio Partido do Governo é ouvido a respeito dessas decisões de Gabinete, que têm levado à internacionalização da economia brasileira, à dependência do mercado interno em relação ao mercado externo, ao exagerado favorecimento dos rendimentos de capital, especialmente em relação aos bancos, em detrimento do mínimo de remuneração do trabalho, aos gastos desordenados e dificilmente controláveis das empresas estatais, ao exagerado endividamento destinado a financiar projetos quase nunca prioritários, a um sistema tributário que inviabilizou Estados e Municípios, destruindo nossa Federação, à inflação, à recessão e ao desemprego.
A nós parece que, se não foi a Democracia que nos levou a essa crise, é possível que ela nos libere em prazo mais curto de nossas dificuldades econômicas. Não somos daqueles que acreditam que uma inflação de cem ou de duzentos por cento leva necessariamente à ditadura; ao contrário, a inflação não coloca em risco o projeto de abertura democrática, porque considerada a Política como mecanismo permanente de aproximação destinado a atingir a grandeza do País, sem jamais esquecer os princípios da Justiça Social, somente a Democracia, a Política e o consenso das diversas correntes de opinião poderão nos apontar a luz no fim do túnel e poderão nos garantir que este não seja um túnel ferroviário. Há que fortalecer, contudo, os partidos políticos, quase que atavicamente incapazes de desempenhar sua missão; há que devolver ao Congresso sua destinação constitucional e ao Poder Judiciário sua independência.
Infelizmente, o célebre panfleto de EMMANUEL SIEYÉS (cit.), publicado às vésperas da Revolução Francesa, é ainda hoje, quase duzentos anos depois, tão atual, que não parece ter sido escrito para outra sociedade e para outra época, porque feitas as devidas adaptações, merece realmente ser lido e meditado.
Para SIEYÈS ,
"existe uma lei fundamental da qual todas as outras devem brotar: não prejudicar a outrem. É essa grande lei natural que o legislador de certo modo aplica, organizando assim a sociedade; é dela que resultam todas as leis positivas. Aquelas que podem impedir que alguém seja prejudicado são boas; aquelas que não serviriam a esse objetivo nem mediata nem imediatamente, são necessariamente más; porque elas tolhem a liberdade e são opostas às leis verdadeiramente boas. O longo escravizamento dos espíritos criou os mais deploráveis preconceitos. O povo acredita quase que de boa fé que ele só tem aqueles direitos que as leis expressas lhe concedem. Ele parece ignorar que a liberdade é anterior a qualquer sociedade, a qualquer legislador; que os homens se reuniram para proteger dos ataques dos maus os seus direitos e para se dedicarem, ao abrigo dessa segurança, a um desenvolvimento mais extenso, mais enérgico e mais fecundo, da fruição de suas faculdades morais e físicas. O legislador não nos concede, mas sim protege os nossos direitos. Se ele limita nossa liberdade, deve fazê-lo apenas quanto aos atos que seriam prejudiciais à sociedade e, por conseguinte, a liberdade civil se estende a tudo aquilo que a lei não proíbe".
- ALGUMAS CONSIDERAÇÕES PROPEDÊUTICAS
Desde os dias que antecederam as eleições de 15 de novembro de 1.982, marcadas pela intensa confrontação entre os Partidos Políticos criados pelo Governo, o PDS e o PMDB, uma das teses mais discutidas entre políticos e doutrinadores tem sido a da criação de uma Assembléia Constituinte, inicialmente aventada pelos oposicionistas e posteriormente defendida até mesmo por líderes do Partido do Governo!
O absurdo da proposição parece-nos evidente, porque não se elege Constituinte nem se faz Constituição nova sem que para isso, necessariamente, deva ocorrer uma violenta alteração nos suportes fáticos do Poder. Uma verdadeira Constituinte não poderia estar sujeita a limitações jurídicas, sem o que não exerceria o Poder Constituinte originário e sim o Poder de Reforma Constitúcional ou, na melhor das hipóteses, teríamos outra "constituinte" nos moldes daquela que aprovou a Constituição Federal de 24 de janeiro de 1.967, que recebeu seu poder diretamente da Revolução, através do Ato Institucional nº 4, de 7 de dezembro de 1.966, " para dar ao País uma Constituição que, além de uniforme e harmônica, represente a institucionalização dos princípios e ideais da Revolução"(Considerandos do Ato Institucional no.4/66) e a cujo respeito a Doutrina ainda não se pôs de acordo, achando uns que a Constituição de 1.967 foi outorgada, porque o Congresso Nacional não era uma Assembléia Constituinte; outros, que ela pertence ao gênero das Constituições votadas, tendo sido elaborada por uma Constituinte, que recebeu do povo seu poder, através da Revolução de 1.964 (a Revolução vitoriosa se investe no exercício do Poder Constituinte); enquanto que, para muitos, a vigente Constituição é híbrida, haja vista que não foi aprovada por uma Constituinte, nos moldes clássicos, mas também não foi diretamente outorgada pelos Chefes do Governo Revolucionário.
Não podemos deixar de observar, neste ponto, que a prática constitucional tem demonstrado que, em decorrência dos vícios que podem afetar os resultados dos processos adotados para aferir a vontade popular, falseando a representação política, o fato de que uma Constituição seja elaborada por uma Assembléia Constituinte não poderá constituir garantia absoluta de perfeita representatividade da vontade do povo, único titular do Poder Constituinte, conforme se reconhece desde a obra de SIEYÈS e a Revolução Francesa.
Diga-se, também, que o maior ou menor grau de liberdade, de justiça social ou de democracia dependerá, essencialmente, da prática constitucional, do perfeito funcionamento, independente e harmônico, dos Poderes Constituídos e do respeito aos direitos fundamentais do Homem, de nada servindo a Constituição cujo texto seja o mais perfeito e democrático se for apenas uma "folha de papel", no dizer de FERDINAND LASSALLE, isto é, uma Constituição irreal, completamente dissociada dos fatores reais do Poder e insuscetível de efetivação pelo aparelhamento estatal.
A tese da Constituinte, quando levantada pela oposição, encarnava um apelo de redemocratização, subseqüente ao hiato constitucional revolucionário, reconhecido pelo próprio General Presidente da República, em suas manifestações favoráveis ao processo de redemocratização do País. Ocorre que, nos termos dos arts. 47 a 49 da vigente Constituição Federal, pode o Congresso Nacional, a qualquer momento, aprovar Emendas Constitucionais e poderá fazê-lo de acordo com o processo estabelecido pela Emenda Constitucional nº 8/77, por maioria absoluta dos votos do total de membros do Congresso Nacional, porque em nosso entendimento, conforme procuraremos provar a seguir, a Emenda Constitucional nº 22/82, que alterou esse "quorum" para dois terços, é inconstitucional. Através dessas Emendas Constitucionais, o Congresso poderá reformar a Constituição Federal, para que se atinja esse elevado estádio de democratização, se é que a Lei e a Constituição podem servir como instrumentos que nos assegurem que a vida do Direito e a prática das instituições resultarão em um regime democrático. Esse o motivo pelo qual afirmamos a inexistência de qualquer razão jurídica que possa ser invocada em abono da tese da criação de uma Assembléia Constituinte, perfeitamente desnecessária, a não ser que queiramos abolir a Federação (que, aliás, de há muito não vem sendo praticada) e a República, posto que a isso a Constituição opõe inarredavelmente a norma constante de seu art. 47, §1º:
"§ 1º.- Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a Federação ou a República".
Nossa Constituição, quanto a isso, é imutável, sendo terminantemente proibidas as propostas de emenda tendentes, simplesmente tendentes , a abolir a Federação ou a República. Se quisermos mudar nossa Forma de Estado ou nossa Forma de Governo, conseqüentemente, não disporemos de processo jurídico para isso, restando-nos a alternativa dos processos violentos de uma Revolução, com a posterior institucionalização jurídica por uma Assembléia Constituinte democraticamente investida, ou pela outorga da Chefia Revolucionária.
Evidentemente, em relação a largos períodos do "hiato revolucionário", não se pode afirmar que tenha exatamente havido respeito em relação às Formas Políticas tradicionais e se a Constituição permanente afirmava a existência da Federação e somente permitia que o Presidente da República decretasse a intervenção federal dentro das hipóteses taxativamente enumeradas pelo art. 10, podendo o Congresso Nacional aprovar ou suspender o decreto interventivo (art. 44, IV), a Constituição transitória, a Legislação Revolucionária, a ela se sobrepunha, para permitir que o Presidente da República, no interesse nacional, decretasse a intervenção nos Estados e Municípios, sem as limitações previstas na Constituição (art. 3º do Ato Institucional nº 5 , de 13.12.68) .
Juridicamente, nada a objetar, haja vista que ao Poder Constituinte Originário, da Revolução, não se poderiam antepor limitações jurídicas (sob um enfoque puramente positivista). O congresso não poderia, porém, editar semelhantes normas, exatamente porque sua função constituinte, derivada, é limitada às simples reformas constitucionais, havendo a proibição absoluta referente à Federação e à República, conforme art. 47, § 1º, acima transcrito.
Apenas a título de ilustração referente ao desconhecimento da distinção entre Poder Constituinte Originário e Poder Constituinte Derivado, ou Poder Reformador, citamos a proposta de emenda constitucional subscrita agora por vários deputados e senadores (junho de 1.983) e que transforma o Congresso Nacional em Assembléia Nacional Constituinte, de 1º de janeiro de 1.985 a 30 de janeiro de 1.987, para a elaboração de uma nova Constituição. O mínimo que se pode dizer dos membros do Congresso Nacional que subscreveram essa proposta é que estão exorbitando dos mandatos que lhes foram conferidos, porque afinal de contas, foram eleitos membros de um dos Poderes Constituídos, o Poder Legislativo, sendo-lhes permitido (arts. 47 a 49) reformar a Constituição Federal, obedecendo porém os limites jurídicos nela fixados pelo Constituinte Originário, e nunca substituí-la por uma nova Constituição, atribuição exclusiva do Poder Constituinte Originário, cujo único titular é o povo, que evidentemente não delegou os necessários poderes aos membros do Congresso. Mas a verdade é que eles parecem não saber o que realmente desejam, porque o Congresso Nacional, sem que para isso precise ser transformado em Constituinte, tem poderes para efetuar todas as reformas de que nosso ordenamento jurídico-constitucional possa necessitar.
Entre outras justificativas apresentadas pelos parlamentares que subscreveram a proposta, consta a de que
"reconhece-se que o País, embora desordenado juridicamente, mantém um Direito Constitucional confuso, cercado de Atos Institucionais, numerosas Emendas Constitucionais, Atos Complementares, leis constitucionais (desconhecemos), decretos-leis de conteúdo constitucional, além de outras normas subordinadas com a matéria. Assim, a Emenda objetiva restaurar o interesse de uma sociedade pelo Direito Constitucional, uma de suas características cultural e histórica (sic). A ordem política, apesar de naturais deficiências, em 160 anos de vida independente foi maculada com a presença de governos ditatoriais e/ou autoritários , durante 31 anos".
Nosso Direito Constitucional, da Constituição Federal outorgada por GETÚLIO VARGAS, em 1.937, não era confuso: bastava, para compreendê-lo, que se soubesse que o Presidente da República era a autoridade suprema do Estado (art. 73). Hoje, como alegam esses parlamentares , nosso Direito Constitucional é realmente confuso, mas deveriam eles observar que a confusão decorreu da coexistência de duas ordens constitucionais, a permanente (Constituição tradicional, de aparência democrática) e a transitória (Atos Institucionais e Complementares).
A Legislação Revolucionária já foi revogada, por uma Emenda Constitucional (!), naquilo em que contrarie a Constituição de 1.967, a partir de 1º de janeiro de 1.979 e não se compreende, assim, o exagerado apego ao formalismo e o desejo de redigir uma nova Constituição, perfeita, que depois também não será, absolutamente, respeitada, porque a Constituição, entre nós, já de há muito perdeu sua tradicional posição na hierarquia jurídica e em relação à ordem política, em decorrência da qual suas normas se imporiam a todos, governantes e governados e deveriam ser obedecidas pelo Congresso Nacional, pelo Presidente da República e pelo Poder Judiciário, que independente e cercado de todas as garantias constitucionais, seria o intérprete máximo (STF) de nossa Lei Magna, havendo, em suma, um governo de leis e não um governo de homens, para usarmos a consagrada expressão.
Também constitui uma descabida inversão dos termos a proposição segundo a qual "temos que contornar, atravessar ou saltar muitos obstáculos da nossa situação econômica para não haver retrocesso, para não estacionar a nossa marcha democrática. A crise econômica, as dificuldades econômicas, podem comprometer a tranqüilidade social do País, essencial para um avanço democrático...", porque o regime democrático nunca foi, ao que se saiba, uma espécie de brinde conferido somente aos povos que conseguiram resolver seus problemas econômicos. Se temos que ter uma democracia, ela deverá começar a ser praticada agora, bem ou mal, e é exatamente através do livre debate e do consenso que daí resulte que poderemos chegar à definição de nossa política e de nosso ordenamento jurídico-constitucional e, conseqüentemente, à solução de nossos problemas econômico-financeiros. A não ser que queiramos repisar a absurda tese de que as eleições não deveriam ser realizadas, porque nossa situação econômica não nos permitiria as grandes despesas com o pleito (!) e que, assim, somente poderemos ter democracia quando pagarmos nossa dívida externa.
Não é, a nosso ver, a tranqüilidade social do País que é essencial para um avanço democrático. Ao contrário, a prática de um regime democrático é que poderá garantir a tranqüilidade, a paz e a justiça social !
Não podemos esquecer, contudo, que o Direito Público Brasileiro foi de tal forma subvertido (é um círculo vicioso: enfraquecimento do Judiciário, crise do ensino jurídico, legislação mal elaborada e casuística, concentração do poder decisório no Executivo Federal), que os princípios clássicos não têm, muita vez, aplicação e, freqüentemente, o desejo de conferir aspecto de legalidade a determinados atos indispensáveis por "razões de Estado", tem levado a situações esdrúxulas, como o da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.69, que adulterou profundamente a Carta de 1.967 e que, na realidade, não era uma Emenda Constitucional, porque somente o Congresso Nacional poderia exercer o chamado Poder de Reforma Constitucional, que lhe fora conferido através dos arts. 50 a 52 da Constituição de 1.967.
A Emenda Constitucional nº 1, outorgada pelos Ministos da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar, no uso das atribuições do art. 39 do Ato Institucional nº 16, de l4 de outubro de 1.969, (vacância do cargo de Presidente da República, em decorrência da enfermidade do Presidente Costa e Silva) e do § 1º do art. 2º do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1.968 e durante o recesso do Congresso Nacional, decretado através do Ato Complementar nº 38,de 13 de dezembro de 1.968, não é na realidade uma Emenda Constitucional, malgrado o artifício jurídico perpetrado, posto que, em nosso entender e de acordo com boa parcela da doutrina, essa Emenda corresponde, isso sim, ao exercício do Poder Constituinte de que se investe a Revolução, que poderia ter outorgado uma nova Constituição, sem a preocupação de denominá-la de Emenda.
Aqueles que defendem a tese de que a Emenda Constitucional nº 1 é realmente uma Emenda Constitucional o fazem sob a alegação de que o Ato Institucional nº 5/68, em seu art. 2º, permitiu a decretação do recesso parlamentar e seu § 1º dispôs:
"§ 1º- Decretado o recesso parlamentar, o Poder Executivo correspondente fica autorizado a legislar em todas as matérias e exercer as atribuições previstas nas Constituições ou na Lei Orgânica dos Municípios ."
A ser verdadeiro esse raciocínio, "ex absurdo", poderíamos também dizer que os Decretos-leis de GETÚLIO VARGAS, editados sem qualquer limitação durante o Estado Novo, eram leis do Congresso, pelo simples fato de que GETÚLIO fechou o Congresso e ficou com a competência que a este pertencia.
Mais recentemente, o famoso "pacote de abril" de 1.977 nos oferece outros exemplos, com as Emendas Constitucionais nºs 7 e 8, de 13 e l4 de abril de 1.977, respectivamente, e os Decretos-leis nºs 1.538, 1.539, 1.540, 1.541, 1.542 e 1.543, todos de 14 de abril, que também resultaram, em nosso entender, do exercício do Poder Constituinte originário da Revolução, e não do exercício do Poder Reformador, pelo Congresso, porque este estava em recesso e um órgão legiferante em recesso, pelo menos durante o recesso, não tem qualquer poder. Tanto isso é verdade, que as normas das Emendas Constitucionais nº 7 e 8 foram excluídas de apreciação pelo Poder Judiciário, nos termos do art. 11 do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1.968:
"art. 11- Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos".
Se, por exemplo, a Emenda Constitucional nº 8, de l4 de abril de 1.977, fosse realmente uma Emenda Constitucional, aprovada pelo Congresso Nacional no exercício do seu Poder de Reforma Constitucional, como poderia ela dar nova redação aos arts. 47 e 48 da Constituição Federal, alterando até mesmo o "quorum" exigido para a aprovação das Emendas Constitucionais?
Evidentemente, semelhante reforma, das disposições constitucionais pertinentes ao processo de reforma estabelecido pelo Poder Constituinte originário, não poderia ser feita através de Emenda Constitucional, pelo Poder Constituinte Derivado. Caso contrário, também para usarmos o argumento "ex absurdo", a proibição de que sejam objeto de deliberação propostas de Emenda tendentes a abolir a Federação ou a República (art. 47 § 1º) poderia ser revogada através de uma Emenda Constitucional, para que outra Emenda Constitucional, posterior, pudesse alterar nossa Forma Federativa, instituindo o Estado Unitário, ou abolir a Forma Republicana de Governo, para adotar o Regime Monárquico.
Pelo fato mesmo de que não se trata de uma Emenda Constitucional, mas de um ato originário, não pode ser inquinado de inconstitucional esse dispositivo da Emenda Constitucional nº 8, o que redundaria também na inconstitucionalidade de todas as Emendas Constitucionais posteriores, elaboradas de acordo com o processo de reforma irregularmente alterado. Aliás, para insistir nessa linha de raciocínio, dever-se-ía afirmar, ainda, que a própria Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1.969, tendo alterado o processo de elaboração das Emendas Constitucionais, objeto dos arts 50 a 52 do texto originário da Constituição de 1.967, substituindo o "quorum" da maioria absoluta pelo de dois terços, também é inconstitucional, não tendo portanto qualquer validade jurídica todas as Emendas Constitucionais elaboradas posteriormente pelo Congresso Nacional, de acordo com o processo previsto pela Emenda Constitucional nº 1/6 9.
Excluídos, contudo, de apreciação judicial (art. 11),os atos fundados no Ato Institucional nº 5/68, é evidente que essas Emendas (1, 7 e 8) não resultaram , realmente, do exercício do Poder Constituinte Derivado, pelo Congresso Nacional, único órgão autorizado a exercê-lo, dentro dos limites jurídicos fixados no texto constitucional, mas do próprio Poder Constituinte Originário da Revolução, insuscetível de limitação jurídica, mesmo porque, para que pudéssemos afirmar a existência de um Poder Constituinte Derivado fundado no Ato Institucional nº 5/68, deveriam ter sido traçados limites jurídicos para a atuação desse Poder, pois essa é, exatamente, a característica que distingue o Poder de Reforma Constitucional do Poder Constituinte Originário. E limites jurídicos, certamente, não havia, porque bastava ao Presidente da República decretar o recesso do Congresso Nacional, para que pudesse editar quaisquer normas jurídicas, sem quaisquer limitações e absolutamente insuscetíveis de apreciação pelo Poder Judiciário. Por esse motivo, os próprios decretos-leis baixados nessa época, embora conflitando com a Constituição Federal, prevaleceram, tendo sido considerado constitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, o Decreto-lei nº 1.542, que fixou os prazos de desincompatibilização para a candidatura às eleições de 15 de novembro de 1.978. (vide nossos trabalhos-"A Inelegibilidade do Governador", Constitucionalidade do Decreto-Lei no. 1.542" e "O Decreto-Lei e a Constituição", Revista Forense, volume 262, pp. 71-77)
A Constituição Federal foi, conseqüentemente, reformada por um Decreto-lei, mas em decorrência de uma norma que, integrando a Legislação Revolucionária que vigorou nesses quase vinte anos, era hierarquicamente superior à propria Constituição de 1.967.
Uma correta exegese depende da compreensão pertinente ao momento de transição jurídica que atravessamos: coexistiam, digamos assim, embora aparentemente incompossíveis e inconciliáveis, duas Constituições, uma permanente, a de 24 de janeiro de 1.967, que já sofrera várias Emendas e outra, que se destinava a ser transitória, consubstanciada na Legislação Revolucionária (revogada a partir de 1º de janeiro de 1.979, pela Emenda Constitucional nº. 11/78!), que vinha sendo editada desde 1.964. E a ponte, ou o liame, entre esses dois ordenamentos constitucionais, que devem ser interpretados harmonicamente, de vez que o Direito é um só, pode ser encontrada nos arts. 181 e 182 da Constituição Federal de 1.967:
"art. 181- Ficam aprovados e excluídos de apreciação judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da Revolução de 31 de março de 1.964, assim como:
I- os atos do Governo Federal, com base nos Atos Institucionais e nos Atos Complementares e seus efeitos, bem como todos os atos dos Ministros Militares e seus efeitos, quando no exercício temporário da Presidência da República, com base no Ato Institucional no. 12, de 31 de agosto de 1.969;
II- as resoluções, fundadas em Atos Institucionais, das Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais que hajam cassado mandatos eletivos ou declarado o impedimento de governadores, deputados, prefeitos e vereadores quando no exercício dos referidos cargos;
III- os atos de natureza legislativa expedidos com base nos Atos Institucionais e Complementares indicados no item I.
Art. 182- Continuam em vigor o Ato Institucional no. 5, de 13 de dezembro de 1.968, e os demais Atos posteriormente baixados.
Parágrafo único- O Presidente da República, ouvido o Conselho de Segurança Nacional, poderá decretar a cessação da vigência de qualquer desses Atos ou de seus dispositivos que forem considerados desnecessários". (redação da Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1.969)
Exatamente por essa razão, defendemos, em 1.978, a tese de que a regularidade do Decreto-lei nº 1.542 deveria ser examinada em face da Constituição Federal, e também (e principalmente) em face do Ato Institucional nº 5/68, devendo vigorar, conseqüentemente, os prazos fixados por esse Decreto-lei, embora conflitando com o art. 151 da Constituição Federal, porque esse Decreto-lei se fundava no Ato Institucional nº 5/68 e no próprio Poder Constituinte da Revolução. E a defendemos contra todos aqueles que, exatamente por desconhecerem a distinção entre Poder Constituinte Originário e Poder Reformador, com fundamento em inúmeras alegações completamente desprovidas de embasamento jurídico, desejavam que esse Decreto-lei fosse declarado inconstitucional pelo Poder Judiciário.
Aliás, o mesmo desconhecimento dessa distinção deve ter originado a proposta de Emenda Constitucional há pouco referida, um verdadeiro absurdo jurídico, porque se os eleitores votaram em deputados e senadores, incumbidos (arts. 43 e 4 da Constituição Federal) de legislar e fiscalizar e de reformar a Constituição, obedecidos os limites dos arts. 47 a 49, não poderiam esses parlamentares fazer surgir, como prestidigitadores, através de uma Emenda Constitucional (instrumento formalizador da ação do Poder Constituinte Derivado), sujeita a limitações jurídicas, um órgão investido do Poder Constituinte originário, poder extraordinário, completamente livre de qualquer limitação de ordem jurídica, e não poderiam fazê-lo, simplesmente, porque o povo, titular do Poder Constituinte, não lhes delegou poderes para tanto.
Por essa mesma razão, entendemos que as Emendas Constitucionais nºs 1 e 8, quando alteraram o processo de reforma constitucional, sendo atos do Poder Constituinte originário, excluídos de apreciação judicial nos termos do art. 11 do Ato Institucional nº 5/68, não podem ser inquinadas de inconstitucionais, mas o mesmo não ocorre em relação à Emenda Constitucional nº 22/82, conforme procuraremos provar a seguir, porque esta foi elaborada pelo Congresso Nacional, no exercício da função constituinte reformadora.
À afirmativa de BARRUFINI (Revolução e Poder Constituinte, obra citada, p. 36) de que a distinção entre Poder Constituinte e Poderes Constituídos obviamente tem maior interesse em se tratando de uma Constituição rígida, porque nas Constituições não escritas, o Poder Legislativo se confunde com o Poder Constituinte (refere-se à Inglaterra), daí porque existe uma certa flexibilidade, o que não acontece com as Constituições escritas, devemos acrescentar, neste ponto, a constatação de que, nos Estados cujas Constituições ou Atos Revolucionários atribuem, como ocorreu no Brasil, poderes virtualmente ilimitados ao Presidente da República, excluindo de apreciação judicial esses Atos, também não se pode distinguir Poder Constituinte e Poder Executivo, nem distinguir o Poder Constituinte Originário do Poder Constituinte Derivado, porque o Presidente da República, ao decretar o recesso do Congresso Nacional e editar atos fundados na Legislação Revolucionária (Ato Institucional nº 5/68, art. 2º, § 1º), não estará, evidentemente, exercendo a função legiferante do Congresso Nacional, nem a função constituinte reformadora, também atribuída, tradicionalmente, a esse órgão de investidura popular, mas o Poder Constituinte Originário da Revolução, que nele se investiu em nome do povo, seu titular, institucionalizando-se através dos Atos. O Governo Militar era, assim, uma espécie de Convenção Constitucional contínua, porque qualquer decisão sua tornar-se-ía parte integrante de nossa Lei Suprema, tudo no interesse da salvação nacional e da preservação dos ideais da Revolução, erigidos em princípios basilares de nosso ordenamento jurídico-constitucional (vide Preâmbulos dos Atos Institucionais).
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