Drogas, por que legalizar? A interferência do direito penal na questão das drogas (página 5)

No que diz respeito que a posse de drogas para consumo próprio afeta a saúde e segurança pública, continua o Ministro:

Na valoração da importância de determinado interesse coletivo como justificativa de tutela penal há de se exigir a demonstração do dano potencial associado à conduta objeto de incriminação. Em outras palavras, há que se verificar em que medida os riscos a que sujeitos os interesses coletivos podem justificar a conversão destes em objeto de proteção pelo direito penal. [...] E exemplifica justamente com o direito à saúde pública. Não cabe negar, que a saúde pública é um interesse coletivo que afeta cada indivíduo, mas há que se exigir um determinado grau de lesividade individual para que se possa justificar a intervenção do direito penal. Até agora não se tem afirmado, por exemplo, que o álcool e o tabaco afetam suficientemente a saúde pública a ponto de legitimar a criminalização de sua venda e consumo. [...] Não basta, assim, que a saúde seja, em abstrato, um bem social fundamental para que mereça proteção penal. [...] Incluem-se, assim, no bem jurídico "saúde", por exemplo, desde as mais relevantes até as mais insignificantes manifestações quantitativas. A simples alusão a gêneros tão amplos, pouco serve, dessa forma, à delimitação daquilo passível de proteção por medidas de natureza penal. (Grifo Nosso)

Aludindo Hassemer, aduz, ainda, Mendes (2015) em sua decisão, dizendo que quem toma o direito penal não como ultima ratio, mas como prima ratio ou, até mesmo, como sola ratio, da política interna, torna as coisas muito mais fáceis e desiste, antecipadamente, das busca por medidas de ajuda de natureza mais próxima dos problemas.

Afigura-se claro, até aqui, que tanto o conceito de saúde pública, como, pelas mesmas razões a noção de segurança pública, apresentam-se despidos de suficiente valoração dos riscos a que sujeitos em decorrência de condutas circunscritas a posse de drogas para uso exclusivamente pessoal. A criminalização da posse de drogas "para consumo pessoal" afeta o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, em suas diversas manifestações.

É sabido que as drogas causam prejuízos físicos e sociais ao seu consumidor. Ainda assim, dar tratamento criminal ao uso de drogas é medida que ofende, de forma desproporcional, o direito à vida privada e à autodeterminação. O uso privado de drogas é conduta que coloca em risco a pessoa do usuário. Ainda que o usuário adquira as drogas mediante contato com o traficante, não se pode imputar a ele os malefícios coletivos decorrentes da atividade ilícita. Esses efeitos estão muito afastados da conduta em si do usuário. A ligação é excessivamente remota para atribuir a ela efeitos criminais. Logo, esse resultado está fora do âmbito de imputação penal. A relevância criminal da posse para consumo pessoal dependeria, assim, da validade da incriminação da autolesão. E a autolesão é criminalmente irrelevante.

Segundo Marcelo Campos e Rodolfo Valente (Boletim, IBCRIM, outubro/2012, p. 3, apud MENDES, 2015), verbis:

[...] de fato, há outros meios alternativos à criminalização, adequados aos fins propostos. A própria lei 11.343/60 traz profícuas diretrizes que, antagonicamente, são tolhidas pela política repressiva [...].Entretanto, apesar de ser regulamentada pela Portaria 1.028/2005 do Ministério da Saúde, a política de redução de danos segue desprestigiada e sem efetividade diante do óbice representado pela primazia da tutela penal.

Interessante observar no que diz respeito ao tráfico de drogas o posicionamento do Ministro, pois, remanesce, contudo, a possibilidade de prisão pela posse, na forma do art. 50, caput, do mesmo diploma legal, quando o policial entender que a conduta se qualifica como tráfico, nos termos do art. 33 da referida Lei.

Diante dessa possibilidade, ou seja, quando o policial entender que não se trata de posse para uso pessoal, passível de simples notificação, nos termos do art. 48, §2º, e realizar a prisão em fragrante, temos que a imediata apresentação do preso ao juiz conferiria maior segurança na distinção entre traficante e usuário, até que se concebam, em normas especificas o que se seria recomendável, critérios revestidos de maior objetividade. Afirma ainda:

A norma do art. 28 da Lei 11.343/06 é construída como uma regra especial em relação ao art. 33. Contém os mesmos elementos do tráfico e acrescenta mais um – a finalidade de consumo pessoal. Disso resulta a impressão – falsa – de que a demonstração da finalidade é ônus da defesa. À acusação não seria necessário demonstrar qualquer finalidade para enquadramento no tráfico pela singela razão de que o tipo penal não enuncia finalidade. A presunção de não culpabilidade – art. 5º, LVII, da CF – não tolera que a finalidade diversa do consumo pessoal seja legalmente presumida. A finalidade é um elemento-chave para a definição do tráfico.

A cadeia de produção e consumo de drogas é orientada em direção ao usuário. Ou seja, uma pessoa que é flagrada na posse de drogas pode, muito bem, ter o propósito de consumir. Levando esses fatores em consideração, tenho que a avaliação da qualidade da prisão em flagrante pelo tráfico de drogas e da necessidade de sua conversão em prisão preventiva deve ser objeto de especial análise pelo Poder Judiciário. A apresentação do preso ao juiz, em curto prazo, para que o magistrado possa avaliar as condições em que foi realizada a prisão e se é de fato imprescindível a sua conversão em prisão preventiva é providência imprescindível. (Grifo Nosso)

Por fim, seu voto encontra-se assim reproduzido (dispositivo):

Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para:

1 – Declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de forma a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal. Todavia, restam mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, com natureza administrativa;

2 – Conferir, por dependência lógica, interpretação conforme à Constituição ao art. 48, §§1º e 2º, da Lei 11.343/2006, no sentido de que, tratando-se de conduta prevista no art. 28 da referida Lei, o autor do fato será apenas notificado a comparecer em juízo;

3 – Conferir, por dependência lógica, interpretação conforme à Constituição ao art. 50, caput, da Lei 11.343/06, no sentido de que, na prisão em flagrante por tráfico de droga, o preso deve, como condição de validade da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, ser imediatamente apresentado ao juiz;

4 – Absolver o acusado, por atipicidade da conduta; e

5 – Determinar ao Conselho Nacional de Justiça as seguintes providências:

a) Diligenciar, no prazo de seis meses, a contar desta decisão, por meio de articulação com Tribunais de Justiça, Conselho Nacional do Ministério Público, Ministério da Justiça e Ministério da Saúde, sem prejuízo de outros órgãos, os encaminhamentos necessários à aplicação, no que couber, das medidas previstas no art. 28 da Lei 11.343/2006, em procedimento cível, com ênfase em atuação de caráter multidisciplinar;

b) Articulação, no prazo de seis meses, a contar desta decisão, entre os serviços e organizações que atuam em atividades de prevenção do uso indevido de drogas e da rede de atenção a usuários e dependentes, por meio de projetos pedagógicos e campanhas institucionais, entre outras medidas, com estratégias preventivas e de recuperação adequadas às especificidades socioculturais dos diversos grupos de usuários e das diferentes drogas utilizadas.

c) Regulamentar, no prazo de seis meses, a audiência de apresentação do preso ao juiz determinada nesta decisão, com o respectivo monitoramento;

d) Apresentar a esta Corte, a cada seis meses, relatório das providências determinadas nesta decisão e resultados obtidos, até ulterior deliberação.

É como voto. (Grifo Nosso)

5.1.3 VOTO DO MINISTRO EDSON FACCHIN

Facchin (2015) afirma que é um paradoxo desassossegador perfilhar descriminalização do uso de drogas cuja produção e comercialização tipificam, ao mesmo tempo, o crime de tráfico. Isso porque se a retirada do estigma criminal permite que se dê a devida atenção ao bem jurídico tutelado e ao tratamento do usuário, sempre conviver-se-á com o indelével gravame de vê-lo enredado no tecido criminoso de distribuição da droga.

Para o Ministro, a manutenção da proibição do tráfico simultaneamente à descriminalização, não obstante a ausência de dados indisputáveis sobre isso, apenas abona estímulo à traficância, seja pela lucratividade, seja por uma possível ampliação do mercado de consumo.

Diz ainda que é preciso deixar nítido que o consumo de drogas pode acarretar sérios transtornos e danos físicos e psíquicos, eventualmente até mesmo a morte de quem as consome. Além disso, também se associam muitas vezes ao consumo de drogas outros danos potenciais como o cometimento de delitos para a manutenção do eventual vício.

Invocam-se, em geral, três argumentos independentes para punir o consumo pessoal de drogas: um argumento perfeccionista, um argumento paternalista e, por fim, um argumento de defesa da sociedade. Segundo o Ministro:

A criminalização do porte de drogas para uso pessoal, em primeiro lugar, detém-se em um argumento perfeccionista quando justifica o tratamento penal do consumo baseado na reprovabilidade moral dessa conduta. Vale dizer, o uso de drogas é considerado um comportamento moralmente reprovável e, por isso, deve ser combatido por meio de uma resposta penal do Estado. Tal perfeccionismo busca impor um padrão de conduta individual aos cidadãos, estabelecendo, assim, de forma apriorística um modelo de moral privada, individual, que se julga digno e adequado. (Grifo Nosso)

Justifica Facchin que, este primeiro argumento é inconstitucional por violar a autonomia privada. Neste trabalho, abordamos a inconstitucionalidade deste argumento, não por violar autonomia privada, conforme o Ministro, mas por ferir o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, que impede tutela da moral em sede de direito penal. Importante salientar que não se discorda da violação à autonomia privada, mas que, a alegação de ferir princípios, já basta por si para declaração de inconstitucionalidade. O segundo argumento assim aduz:

A criminalização do porte de drogas para uso pessoal, em segundo lugar, se atém em um argumento paternalista quando justifica o tratamento penal do consumo baseado na reprovação, no desincentivo e na prevenção geral que as respostas penais deveriam gerar. Essa tessitura não busca impor um modelo de vida (supostamente) decente como faz o perfeccionismo, mas sim proteger as pessoas contra os danos que o consumo de drogas pode causar a elas. No caso do consumo de drogas, proteger o cidadão dos males causados pelo consumo de drogas necessita exigir uma resposta informativa, com campanhas educativas e de prevenção, criação e execução de políticas públicas de atenção e cuidado com a saúde daqueles que fazem uso abusivo de drogas, estabelecer medidas que desalentem o consumo de drogas, mas, segundo o autor, nunca a reprovação penal pela conduta autodestrutiva do cidadão. À ilicitude se dirigem sanções, não necessariamente penais. (Grifo Nosso)

Percebemos assim que para fins de educação, campanhas educativas, políticas públicas, além da própria família e sociedade podem fazer este papel no lugar do direito penal, logo, não serve o direito penal para fins de paternalismo (proteger as pessoas contra elas mesmo).

Como último argumento sustenta-se que:

Por fim, a criminalização do porte de drogas para uso topa em um argumento de defesa da sociedade quando justifica o tratamento penal do consumo baseado na proteção dos demais cidadãos (incluída aí a família como instituição) que podem sofrer os efeitos ou consequências dos atos de quem usa drogas. No entanto, objeta Santiago Nino, para prevenir e reprovar as eventuais condutas excessivas dos usuários de drogas, o Direito Penal já oferece uma série de outras sanções. O usuário de drogas que furta ou rouba para sustentar seu vício deve ser punido pelas ações delituosas de furto ou roubo, mas não pelo uso em si da droga, argumenta Santiago Nino. Vale dizer, o que pode causar mal aos demais cidadãos são as condutas eventualmente derivadas do uso de drogas, contudo não o uso de drogas por si só. Essas condutas derivadas que possam causar dano já são todas elas objeto de previsão e tratamento pelo Direito Penal. Dessa forma, a diferença entre ações privadas e ações que possam ofender a moral pública por afronta aos bens de terceiros seria insustentável, pois toda e qualquer ação, seja ela privada ou pública, teria o potencial de se desdobrar em outra ação reprovável. (Grifo Nosso)

Diante disso, emerge a crítica de Nino (apud FACCHIN, 2015), pois, criminalizar o porte de droga para consumo próprio representa a imposição de um padrão moral individual que significa uma proteção excessiva que, ao fim e ao cabo, não protege e nem previne que o sujeito se drogue (correspondendo a um paternalismo indevido e ineficaz) e, por fim, significa uma falsa proteção da sociedade, dado que já há respostas penais previstas para as even tuais condutas ofensivas que o consumidor de drogas possa realizar.

Como premissa para o exercício de tal controle de constitucionalidade, a tomada em conta do fundamento da dignidade da pessoa humana em sua matriz kantiana e republicana, impede, assim, que a tutela penal atue tendo por escopo a introjeção de valores morais individuais de conduta determinadas ou a imposição de comportamentos para além daqueles considerados concretamente lesivos a terceiros.

Com efeito, a posse para uso pessoal, embora tipifique a ação, incide sobre conduta que, não raro, é condição essencial da pessoa, e a vetor constitucional que não autoriza a penalização da personalidade. No que tange às limitações dos direitos fundamentais, é preciso que eventual restrição encontre fundamentação constitucional.

Nessa diretriz, alberga-se o princípio da tipicidade, a exigir reserva de lei para normas penais. Considerando que a tipicidade decorre da teoria sobre os direitos fundamentais, ao legislador não compete apenas observar a reserva de lei para tipificar determinada conduta, como também deve demonstrar que pela incriminação outro direito fundamental será protegido.

A sanção penal é, assim, tão-só uma das formas de se proteger os bens jurídicos. Consubstanciando a mais grave restrição na autonomia dos cidadãos, cumpre, portanto, avaliar se ela é adequadamente posta. E é aqui que tem assento a proporcionalidade. Especificamente em relação à coerção penal, poder-se-ia apontar, na linha do que indica Claus Roxin, serem ilegítimas as incriminações de: motivações ideológicas; autolesão; tabus; fins extrapenais; e abstrações incapazes de constituir bens jurídicos.

Essas considerações parecem indicar que, em vista da ofensa a um bem individual, não se pode dar ensejo à criminalização. Esse norte tem sentido especialmente para o adicto, usuário dependente de droga; impende ajudar o usuário que queira se livrar do poder criminoso da dependência.

Delineou, ainda, o ilustre Ministro sobre a constitucionalidade, ao seu modo de ver, quanto aos crimes de perigo abstrato e sobre a questão que usuário é dependente, de modo que merece tratamento e não intervenção penal:

Relevante, por conseguinte, é a resposta de informação, educação, atenção e cuidado da saúde dos usuários de drogas. Vê-se indispensável, assim, a atuação do Poder Público, da sociedade, das famílias em sua dimensão expandida, das entidades religiosas e de benemerência, no incremento das redes de atenção e cuidado à saúde das pessoas que abusam de substâncias e que causam dependência, e especialmente no campo da prevenção e proteção de crianças e adolescentes. Ressalte-se que se deve colocar no leiaute dos debates sobre as causas da drogadição o circuito que vai da produção ao consumo de drogas no Brasil. E isso especialmente para a hipótese dos autos. Tal vazio respectivo merece ser preenchido por ato legislativo, no catálogo de sua competência. A regulamentação de toda a sequência que liga a produção ao consumo da droga em questão não cabe, nem aqui ou agora, ao Poder Judiciário, mas sim ao poder constitucional e democraticamente responsável para levar a diante tal mister sob pena de vácuo inconstitucional e mora legislativa.

Não deve o STF em sede deste recurso, segundo o Ministro, preencher o vazio normativo que daí pode decorrer. Há, nesse sentido, tanto os limites da controvérsia constitucional posta , e a necessidade de adstrição a estes, quanto os confins democráticos que se põem ao Judiciário. No entanto, cabe reconhecer, sem prejuízo da nulidade constitucional adiante chancelada, que o usuário, apesar da autodeterminação que pode lhe assistir, fomenta, ainda que reflexamente, o tráfico. Este, pois, é o destinatário das causas cujos efeitos estão em pauta.

Dessa forma, sendo injurídico o uso e porte para consumo da droga objeto do presente recurso (maconha), o enfrentamento do tráfico mira, por conseguinte, ato porvindouro, ou seja, a devida regulamentação legislativa. O desafio ao legislador e à sociedade é definir se a autorização lícita, considerando para tanto a droga vertida no caso concreto, regulamentada e restrita, pode contribuir para principiar a solver o germe de tais questões; meias soluções são apenas remédios efêmeros para problemas graves.

Há, ainda, outro horizonte relevante: estabelecer parâmetros objetivos de natureza e de quantidade que possibilitem a diferenciação entre o uso e o tráfico. A distinção entre usuário e traficante atravessa a necessária diferenciação entre tráfico e uso, e parece exigir, inevitavelmente, que se adotem parâmetros objetivos de quantidade que caracterizem o uso de droga.

Restou assim sua decisão:

Diante do exposto, voto pelo provimento parcial do recurso nos seguintes termos, para:

(I) Declarar a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343, sem redução de texto, específica para situação que, tal como se deu no caso concreto, apresente conduta que descrita no tipo legal tiver exclusivamente como objeto material a droga aqui em pauta;

(II) Manter, nos termos da atual legislação e regulamento, a proibição inclusive do uso e do porte para consumo pessoal de todas as demais drogas ilícitas;

(III) Manter a tipificação criminal das condutas relacionadas à produção e à comercialização da droga objeto do presente recurso (maconha) e concomitantemente declarar neste ato a inconstitucionalidade progressiva dessa tipificação das condutas relacionadas à produção e à comercialização da droga objeto do presente recurso (maconha) até que sobrevenha a devida regulamentação legislativa, permanecendo nesse ínterim hígidas as tipificações constantes do título IV, especialmente criminais do art. 33, e dispositivos conexos da Lei 11.343;

(IV) Declarar como atribuição legislativa o estabelecimento de quantidades mínimas que sirvam de parâmetro para diferenciar usuário e traficante, e determinar aos órgãos do Poder Executivo, nominados neste voto (SENAD e CNPCP), aos quais incumbem a elaboração e a execução de políticas públicas sobre drogas, que exerçam suas competências e até que sobrevenha a legislação específica, emitam, no prazo máximo de 90 (noventa) dias, a contar da data deste julgamento, provisórios parâmetros diferenciadores indicativos para serem considerados iuris tantum no caso concreto;

(V) Absolver o recorrente por atipicidade da conduta, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.

(VI) E por derradeiro, em face do interesse público relevante, por entender necessária, inclusive no âmbito do STF, a manutenção e ampliação do debate com pessoas e entidades portadoras de experiência e autoridade nesta matéria, propor ao Plenário, nos termos do inciso V do artigo 7º do RISTF, a criação de um Observatório Judicial sobre Drogas na forma de comissão temporária, a ser designada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, para o fim de, à luz do inciso III do artigo 30 do RISTF, acompanhar os efeitos da deliberação deste Tribunal neste caso, especialmente em relação à diferenciação entre usuário e traficante, e à necessária regulamentação, bem como auscultar instituições, estudiosos, pesquisadores, cientistas, médicos, psiquiatras, psicólogos, comunidades terapêuticas, representantes de órgãos governamentais, membros de comunidades tradicionais, entidades de todas as crenças, entre outros, e apresentar relato na forma de subsídio e sistematização.

É como voto.

 

Vemos, portanto, que as decisões dos Ministros que já deram seu voto, em maior ou menor medida, vêm ao encontro do dito neste trabalho, corroborando a tese que a proibição restou fracassada. Alguns com posicionamentos mais cautelosos, pois sempre foi um tabu a questão das drogas, outros mais despojados, o fato é que novos modelos precisam ser implantados no lugar da proibição.

Assim, abaixo, uma breve análise de possíveis modelos de legalização que a sociedade brasileira deve discutir como modelos alternativos à proibição, pois, não basta descriminalizar, este é apenas um passo, pois, somente a legalização poderá ter o condão de destruir o poder do narcotráfico.

5.2 POSSÍVEIS MODELOS DE LEGALIZAÇAO

Importante observar que, discutir com profundidade acerca de modos de legalização, não constitui a essência deste trabalho. Acreditamos que devem ser abertos fóruns de discussão multitemático, com profissionais de diversas áreas, para deliberar propostas mais apropriadas para a realidade do Brasil.

Procuramos apenas demonstrar que deve ser retirada a tutela penal das drogas no Brasil, pois esta fomenta o tráfico e todo crime correlato. Porém, para não deixar vago o assunto, procuramos trazer pequenas hipóteses de modelos para discutir acerca da legalização, a fim de que estudos posteriores a aprofundem sobre o tema que, por ora, não é o foco deste trabalho.

Conforme Pilati (2011, p.132), além das várias espécies de descriminalização, existem ainda as modalidades de legalização. Enquanto a descriminalização significa retirar a incriminação de certas condutas da lei ou fazer com que uma conduta perca seu caráter criminal, a legalização significa a inclusão de algo nas leis.

Ou seja, uma conduta pode ser descriminalizada, mas não existir qualquer lei tornando a conduta legal e dispondo sobre a matéria. Como escreve Bulcão (apud PILATI 2011, P.132), ao tratar especificamente da descriminalização das drogas:

A descriminalização consiste em retirar do ordenamento jurídico a figura do usuário e do traficante. Ou seja, os tipos penais que abordam a questão seriam excluídos e, portanto, usuários e traficantes não sofreriam mais com as consequências do sistema penal. (...) Já a legalização traria consequências adicionais. Além da não criminalização de usuários e traficantes, a produção e comercialização dessas substâncias passaria a ter respaldo jurídico.

Alvarenga e Gomes (2013) afirmam que:

legalizar significa liberar o acesso. É notável que a legalização das drogas, com a cobrança de impostos por parte do Estado, iria trazer um maior controle estatal sobre esta, garantindo a qualidade do material que fosse posto à venda. Ademais, seria mais fácil a identificação de usuários, já que eles não se sentiriam marginalizados. [...] Ademais, teriam que ser elaboradas leis que controlassem os locais de consumo, da mesma forma que existem leis proibindo o fumo de tabaco em determinados ambientes. Outro ponto a se tocar seria a redução ou proibição de propagandas em meios de comunicação que influencie as pessoas ao consumo, a exemplo da bebida alcoólica. [...] As leis deveriam ser feitas de forma a eliminar as barreiras entre o Estado e o consumidor de entorpecentes, demonstrando não haver uma "guerra", já que essa se demonstrou fracassada, mas sim uma busca pela redução do uso de drogas a fim de se buscar o bem estar social, pensando, inclusive, no usuário isoladamente.

Percebemos que a legalização, todavia, inclui duas hipóteses diferentes: a legalização estatizante, a legalização controlada, a legalização liberal e a legalização total. Rodrigues (2003, p. 114), afirma que:

a legalização estatizante é a hipótese em que o Estado tomaria para si a responsabilidade de produzir e vender (ou controlar a produção, distribuição e a venda) de drogas psicoativas. [...] esta espécie estabelece um monopólio estatal de drogas e contém certos critérios de diferenciação (periculosidade da droga, idade do consumidor, etc). O tráfico de drogas desaparecia e o Estado passaria a controlar a produção e venda de psicoativos, possibilitando o controle de sua qualidade e a realização de campanhas para o controle de drogas. (Grifo Nosso)

Rodrigues não concorda com este tipo de legalização, afirmando que os indivíduos estariam sob a vigilância do Estado, tendo este um controle mais "refinado". Já a legalização controlada, conforme Rodrigues (apud PILATI 2011, p.133):

A legalização controlada é definida como "um sistema que visa à substituição da atual proibição das drogas pela regulamentação da sua produção, do comércio e do uso, com o objetivo de evitar abusos prejudiciais à sociedade." A legalização controlada não abandona por completo o uso do direito penal. Porém, esta via seria menos utilizada, reservada para apenas para alguns casos e não teria o mesmo papel central que atualmente. A via repressiva seria substituída pelo uso de outros ramos do direito, como o administrativo, tributário, comercial, usados para controlar a produção e distribuição. Dentre tais restrições, estão as relacionadas ao monopólio da produção; a necessidade de autorização estatal para produção e distribuição, importação e exportação; a taxação dos produtos, política de controle de preços (de forma a eliminar traficantes do mercado); proibição de venda a menores; restrições à publicidade; proibição de uso de marcas; necessidade de informar o consumidor. (Grifo Nosso)

Há divergências sobre quais drogas seriam proibidas. Caballero (apud PILATI 2011, p.134), por exemplo, propõe a legalização de todas as substâncias atualmente proibidas como a heroína, cocaína, maconha, entre outros, tanto para o uso recreativo, quanto para tratamento médico. Ademais, o modelo de legalização de Caballero parte do princípio do uso discreto de drogas. O uso em público seria sancionado, não com medida penal, mas com multa ou sanção administrativa. No lugar de uma política de guerra, o Estado promoveria a luta civil contra o abuso de drogas, com foco na prevenção, informação, redução de danos e auxílio para desintoxicação.

Por fim, Rodrigues (2003, p. 115-116) afirma que:

na legalização liberal, a produção, a venda e a circulação de substâncias psicoativas seriam reguladas pelas regras de mercado. A droga seria tratada como uma mercadoria com suas especifidades. Cada indivíduo seria livre para consumi-la e, apenas quando o uso de drogas atingisse a esfera de outra pessoa, é que a lei seria acionada para reparar os danos. Por fim, a legalização total ou liberação significa, a "abolição de leis restritivas que permitem o uso de drogas psicoativas apenas em determinadas circunstâncias ou que o bane definitivamente". (Grifo Nosso)

Ainda, acrescenta-se que, legalizando as drogas, a tutela administrativa do uso das drogas pode ser vista de dois modos: a legalização do uso apenas em determinados locais, onde o direito diz em que locais pode ser usado drogas, de modo que, onde não está permitido, está proibido, sujeitando os autores a determinadas infrações. Aqui, uma corrente pode ser aberta, como a criação de colônias de uso, onde o sujeito somente poderia usar drogas dentro de tais colônias, restando proibido o uso fora desta.

De outro modo, a tutela pode ser mais abrangente, apenas proibindo o uso em determinados locais, de modo que, onde não está proibido, está permitido, também sujeitando os autores a determinadas infrações em caso de uso em locais proibidos.

Interessante ainda estabelecer que a produção e distribuição de drogas desautorizadas pelo poder público, bem como importação e exportação, podem muito bem ser tratados com rigorismo penal, sendo a tutela administrativa relativa ao uso inadequado e a tutela penal na venda, distribuição, produção, importação, exportação etc., desautorizada.

Fazendo uma correlação importantíssima, pois, é neste ponto em específico que muitos defensores da continuidade da proibição descarregam suas críticas, dizendo que o tráfico não deixaria de existir caso houvesse legalização, apenas teria o Estado como concorrente. Podemos correlacionar com as drogas lícitas, em que de fato, existe um mercado contrabandista paralelo, mas que, com a máxima vênia, nem de longe dá para comparar o poder do narcotráfico com o poder do contrabando de cigarro e álcool.

Quem dera se, no Brasil, o mercado das drogas ilícitas tivessem qualquer semelhança com o poder do contrabando, que nem de longe cria um Estado paralelo, uma rede de criminalidade correlata, uma "guerra" que todos os dias deixam mortos e feridos de todos os lados (policiais, traficantes, usuários, inocentes etc.).

A crítica é importante, pois autoridades públicas ainda acreditam, infelizmente, que dificultar o acesso às drogas, reduziria o consumo. Ledo engano. O aumento do imposto do cigarro que tinha essa finalidade nada mais fez que aumentar as vendas do contrabando, que andava esquecida.

Precisamos perceber que o usuário, seja de qualquer tipo de droga, não deixará de consumir porque o Estado decidiu dificultar o acesso. O resultado de tal política é o usuário procurando "meios alternativos" de conseguir a droga desejada. Portanto, políticas de prevenção ao uso e campanhas educativas não podem ter como objetivo dificultar o acesso, apenas informar e ajudar por meios diversos a buscar outros caminhos. Dificultar o acesso não reduz e muito menos evita o consumo.

Percebemos então que propostas de legalização vêm surgindo pelo mundo todo, que está caminhando nesse sentido e, como bem disse o Ministro Gilmar Mendes em sua decisão, o Brasil precisa ficar de olho nesse desenvolvimento de novas políticas de drogas legalizantes pelo mundo afora, pois, aqui, necessitamos urgentemente de uma nova política, porém, de acordo com a realidade brasileira.

Assim, percebemos claramente que a exclusão da tutela penal na questão das drogas, não exclui a tutela civil e/ou administrativa, restando ainda, em casos remotíssimos, possibilidade de tutela penal para vendas desautorizadas pelo poder público, ou desconforme com a lei. O resultado mais importante é o fim da "guerra às drogas", que faz mortos e feridos a cada instante, e nesse exato momento, mais pessoas estão morrendo, por conta dessa guerra.

Refazemos aqui as palavras de Zaffaroni (2013), que questiona, quantos anos o México precisaria para ter 40 a 60 mil mortos pelo uso de cocaína? Talvez mais de um século. Mas esse foi o resultado em quatro ou cinco anos pelo resultado da proibição e guerra às drogas.

Vemos, assim, que a proteção ao bem jurídico saúde pública é retórica, pois numa "guerra", onde temos mortos e feridos todos os dias, é contraditório afirmar que se está protegendo saúde pública dessa forma, colocando milhares de pessoas nos hospitais todos os dias por conta de tal "guerra".

Dessa forma, percebemos que a legalização é uma proposta real e possível, que vários países estão no atual momento discutindo modelos alternativos, e que já passou da hora de o Brasil discutir a questão à luz de novos modelos, tendo em vista que aqui, ao contrário dos países centrais, o tráfico produz um mal sem precedentes em nossa sociedade. Somente com uma política de legalização às drogas poderemos, então, ver uma possibilidade real de por fim a guerra às drogas, ao narcotráfico e todas as mazelas consequentes da proibição.

6 CONCLUSAO

Podemos concluir, ante exposto, que a questão das drogas, e o tráfico em especial, foi, numa escala mundial, e no Brasil principalmente, tratada sob a luz do direito penal do inimigo. Discorremos acerca da teoria do direito penal do inimigo, a fim de demonstrar sua incompatibilidade com o sistema democrático e constitucional.

Esse tratamento deve-se, em larga medida, à "guerra às drogas" lançada por Nixon (Presidente dos EUA) na década de 70. Por óbvio, num tratamento de guerra nada mais se pode esperar do que mortes, corrupção, armas, inocentes feridos, enfim, todas as mazelas de uma guerra. É justamente, pois, o que acontece no Brasil. Policiais, traficantes, crianças e inocentes mortos todos os dias por causa dessa guerra sem fim contra as drogas.

Percebendo a falência dessa medida, que não diminuiu em nada o consumo, pelo contrário, o fez explodir, procuramos demonstrar nesse trabalho o fracasso da política proibicionista, as mazelas que produziu em nosso país a "guerra às drogas" e que, ao contrário do propósito, a proibição não protege a saúde pública, mas, ao contrário, a compromete e ataca ainda mais gravemente.

Somente uma política de legalização poderia por fim a essa guerra. Porém, o consumo desenfreado de drogas precisa ser acompanhado de perto pelo poder público. Logo, não pretendemos retirar as drogas do direito, mas sim, do direito penal. Conforme decisão do Ministro Gilmar Mendes no RE 635659, medidas administrativas podem corresponder muito bem à proteção necessária contra o uso inadequado, bem como políticas públicas de prevenção e esclarecimento podem obter mais resultados do que a proibição penal.

Políticas de legalização devem ser objeto de debate da sociedade brasileira e fruto de deliberação legislativa, de modo que a importância da decretação de inconstitucionalidade do artigo 28 da lei 11.343/06 pelo STF pode contribuir para acelerar este processo.

Por outro lado, pretendemos também demonstrar que a visão "infantil" da questão das drogas deve ser modificada. Devemos parar de olhar para o usuário como dependente, pois a dependência é verdade apenas para menos de 10% dos usuários, e que, em relação ao álcool, quase chega ao dobro o número de dependentes e não falamos por ai que todos que usam álcool são dependentes.

Devemos distinguir usuário de dependente e, este último, deve ser tratado, e os demais, desde que seu uso não seja abusivo, encontra-se dentro de sua esfera de liberdade. Por óbvio, restrições administrativas ao uso, como proibições de uso de drogas em determinados lugares podem muito bem ser objeto de deliberação pelo direito.

Medidas administrativas e campanhas de prevenção podem fazer melhor o papel e proteger melhor o bem jurídico do que a proibição penal. Para isso, trouxemos o exemplo do tabaco, que na década de 70 do século passado tinha quase metade da população brasileira de usuários e, sem ter necessidade do direito penal, hoje conseguimos reduzir a porcentagens mínimas, e com ampla reprovação do público mais jovem da atualidade, demonstrando que a intervenção mínima do direito penal pode ser mais eficaz do que tratarmos tudo à luz do direito penal.

Infelizmente, quase metade de nossa população carcerária no Brasil é de delitos de drogas (40%), e que, de acordo com o CNJ, dados de 2015, a nova população carcerária brasileira é de 711.463 presos. Se levarmos em conta que existem mais de 200.000 mandados de prisão em aberto (com sentença penal condenatória transitada em julgado), conforme dados que trouxemos, podemos perceber claramente que a questão das drogas tratada à luz do direito penal, mais do que não proteger o bem jurídico ao qual diz tutelar, de quebra contribui maciçamente para a impunidade, pois, nestes duzentos mil mandados encontram-se estupradores, assassinos, sequestradores etc., soltos, impunes.

Dessa forma, corrobora este trabalho a ideia de minimalismo penal, pois, sendo o direito penal restringido em seu âmbito de atuação para menos delitos, apenas os mais graves, o sistema penal (sistema policial, judicial e prisional) consegue apurar os delitos de forma eficaz, julgar os delitos com maior rapidez, sem necessidade de destruir garantias fundamentais, e veremos o sistema prisional abarcar todos que possuem condenação. Assim, a cifra negra da impunidade se verá diminuída, o que por si só já faria todo sentido a política de legalização.

Portanto, um Estado que trata a questão das drogas fora da ótica penal, é um Estado que caminha de acordo com os princípios de um estado democrático de direito, e de um direito penal mínimo, contraindo seu âmbito de atuação para menos delitos, apenas os mais graves e necessários. Assim, pugnar pela legalização, é caminhar à luz dos princípios democráticos e de um direito penal conforme a Constituição.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço a minha família, aos meus pais em especial pelo apoio sempre fortalecido para dedicação aos estudos.

Aos professores da UNISUL, que me cativaram com seu conhecimento.

A UNISUL por abrir as portas mais uma vez, sendo esta minha segunda graduação nesta Universidade (a primeira foi em História) de modo que o conhecimento é algo contínuo e inacabável.

Gostaria de fazer um agradecimento ao Promotor de Justiça e Ilustre Professor Alex Sandro Teixeira da Cruz, que aceitou orientar este trabalho. De qualquer modo, a orientação voltou-se a aspectos técnicos e formais do trabalho, refletindo este as ideias do autor e não necessariamente do orientador, que as respeitou em nome da autonomia científica daquele, e com os quais, ao menos em parte, não comunga.

Meu muitíssimo obrigado!

 

Autor:

Rodrigo Darela de Souza

rodrigodarela[arroba]yahoo.com.br

UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentada ao Curso de Direito na Unisul - Içara, para a obtenção do título de Bacharel em Direito.

Professor

Içara,

2016