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Já a seção quatro, será abordada a possibilidade da aplicação da responsabilização pelo dano extrapatrimonial no processo eleitoral, influência das redes sociais e persuasão de agente lesante na propagação das condutas lesivas extrapatrimoniais, danos à honra, imagem e nome.
Ainda nessa seção, mas objeto extremamente importante para a elaboração do presente trabalho, abordar-se-á sobre a possibilidade da aplicação da teoria francesa da perda de uma chance no âmbito eleitoral.
Por fim, se encerra com a conclusão, na qual são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a possibilidade da responsabilização civil extrapatrimonial no processo eleitoral, visando à cogitação da aplicabilidade da teoria francesa da perda de uma chance, já aceita em nosso ordenamento jurídico brasileiro.
Para esta pesquisa foram levantadas as seguintes hipóteses:
Com o fito de discutir acerca da possibilidade da responsabilização civil extracontratual (dano moral) em face das condutas lesivas praticadas em desfavor de candidatos em período de campanha eleitoral, bem como contra ocupantes de cargos eletivos em processo de reeleição, ou concorrendo a cargo diverso, o trabalho desenvolveu-se com embasamento cristalino em doutrinas e jurisprudência, principalmente no que diz respeito à responsabilização civil extracontratual, voltada para os danos causados a outrem, afrontando assim dispositivo legal preexistente, e que somente assim será possível alcançar uma resposta para a possibilidade da responsabilização ou não de caráter extrapatrimonial, cuja tendência permite, em primeiro momento, indicar pela possibilidade de responsabilização civil nos casos a serem estudados.
Já sobre a possibilidade de aplicar a teoria francesa da perda de uma chance diante das condutas lesivas praticadas em desfavor de candidatos em período de campanha eleitoral, bem como contra ocupantes de cargos eletivos em processo de reeleição, ou concorrendo a cargo diverso, destaca-se que não se encontra pacificada em nossos tribunais pátrios decisão em concreto acerca do tema, existindo apenas decisões que em seu bojo conduzem à possível aplicabilidade.
Neste segundo momento do trabalho, sobre a perda da chance, deverá ser estudado de forma mais aprofundada, devendo-se levantar julgados, doutrinas e até mesmo fazer análise do direito comparado se for o caso, para posteriormente chegar-se a uma conclusão acerca do problema.
Quanto à Metodologia empregada, cabe destacar que foi analisado e posteriormente utilizado na fase de investigação o método indutivo. Na fase de tratamento dos dados o cartesiano, e na presente monografia é utilizada a base indutiva. Foram ainda utilizadas as técnicas do referente, da categoria, dos conceitos operacionais, da pesquisa bibliográfica e do fichamento.
Antes de falar sobre o tema dos princípios e normas constitucionais existentes acerca da democracia, faz-se estritamente necessária a devida explicação e apontamento sobre a referida terminológica (democracia) e, posteriormente, tecer entendimentos sobre suas espécies.
Cabe destacar que a República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito e tem como um de seus pilares norteadores o fato de que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos de nossa Carta Magna (Constituição Federal 1989), mais precisamente em seu art. 1º e parágrafo único.
Por conseguinte, observa-se que a democracia nos dias atuais se destaca como modelo sólido sobre o que diz respeito à promoção do bem-estar do ser humano, desponta sobre liberdade individual, segurança, igualdade social, participação dos indivíduos em discussões públicas sobre temas envolvendo o interesse da coletividade, justiça respaldada na legalidade, moralidade e costumes de um determinado povo ou região e resolução mansa dos conflitos declarados.
Porém, conceituar democracia de forma concreta e estritamente fechada, sem qualquer possibilidade de alterações em seus ditames, ou até mesmo afirmar que o seu aspecto é inalterável, do ponto de vista didático, é uma tarefa perto do impossível, para não correr o risco de afirmar ser impossível, por ser a democracia composta de vários fatores que se adéqua com o momento histórico presente.
A título de esclarecimento acerca do relato acima apontado, cabe pinçar o seguinte entendimento sobre o aspecto mutável da democracia:
A democracia é invenção porque, longe de ser a mera conservação de direitos, é a criação ininterrupta de novos direitos, a subvenção contínua dos estabelecimentos, a reinstituição permanente do social e do político. (STRECK, ed. 2008, p. 109).
Para reforçar ainda mais o que já foi anteriormente destacado, frisa-se que existem grandes dificuldades de impor um conceito único e norteador sobre a democracia, como se observa:
Pareto, ao pedir o significado exato do termo "democracia", acaba por reconhecer que "é ainda mais indeterminado que o termo completamente indeterminado "religião", enquanto Broyce, dando-lhe a mais larga e indecisa amplitude, chega a defini-la, de modo um tanto vago, como a forma de governo na qual "o povo impõe sua vontade de todas as questões importantes". (BONAVIDES, 2006, p. 287).
Destaca-se ainda que a ideia que deu vida à democracia não é diferente do que aplicado nos dias de hoje, pois a palavra democracia, lapidada na teoria política da Grécia antiga, nada mais significa do que governo do povo (Demos = povo, Kratein = governo).
Com relação ao ponto de vista doutrinário acerca da democracia, faz-se mister destacar os seguintes entendimentos a respeito do tema:
Democracia é conceito histórico. Não sendo por si um valor-fim, mas meio e instrumento de realização de valores essenciais de convivência humana, que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem, compreende-se que a historicidade destes a envolva na mesma medida, enriquecendo-lhe o conteúdo a cada etapa do envolver social, mantido sempre o princípio básico de que ela revela um regime político em que o poder repousa na vontade do povo. (SILVA, 2008, p. 126).
Também destaca-se de forma cristalina e tão bem colocada o posicionamento de Ramayana:
A democracia pode ser conceituada como governo em que o povo exerce, de fato e de direito, a soberania popular, dignificando uma sociedade livre, onde o fator preponderante é influência popular no governo de um Estado. (RAMAYANA, 2010, p. 15)
Na mesma linha de pensamento, porém não menos importante, é de extrema valia destacar o posicionamento de Lincoln, abstraído da grande obra de Canotilho, o qual também faz suas ressalvas:
É conhecida a formulação de Lincoln quanto à "essência" da democracia: "governo do povo, pelo povo e para o povo". Ainda hoje se considera esta formulação como a síntese mais lapidar dos momentos fundamentais do princípio democrático. Designamos aqui a fórmula de Lincoln como um modelo de justificação positiva da democracia. (Canotilho, 99, p. 281).
Neste contexto, percebe-se que a democracia é uma forma de governo, sendo uma forma, passa a ser um dos elementos que compõe o Estado, ocasião em que existindo a participação da sociedade, ativamente, nas ações e ideias que fazem gerir um governo, acaba por ter o desenvolvimento do Estado da melhor forma possível, fazendo prevalecer a vontade da maioria, através de seus representantes que, por meio do voto de seus representados, são eleitos.
Para reforçar a tese que a democracia é um dos elementos que compõe o Estado, destaca-se que:
Pode-se dizer que o Estado é pessoa jurídica soberana constituída de um povo organizado, sobre um território, sob o comando de um poder, para fins de defesa, ordem e bem-estar e progresso social. (FERRARI, 2011, p. 180).
A democracia sólida e bem estruturada, sem desvios de finalidade ou até mesmo interesses pessoais em sua formação e estruturação, é peça fundamental para o desenvolvimento de uma nação.
Sendo a democracia a base de um governo, é, pelo menos no que se demonstra, o menos pior, pois se torna arriscado falar que é a melhor forma de governo, por não ser passível de análise, ainda na prática, de outros modelos, mas, com base em entendimentos de diversos doutrinadores, a democracia é a melhor forma de organização do poder já existente.
Para fortalecer o argumento acima, aponta-se o seguinte posicionamento:
A democracia é a pior de todas as formas imagináveis de governo, com exceção de todas as demais que já se experimentaram. (BONAVIDES, 2006, p. 286).
A democracia pode ser um modelo passível de erros e desvios de finalidade por parte de quem tem o poder de exercê-la, porém os erros e desvios, aos olhos nus da população, podem e devem ser reparados através de opiniões, discussões, derrubada de governantes através do voto e até mesmo através de fortes manifestações contrárias a determinadas atitudes, contrárias a opinião de um determinado povo ou sociedade.
O exercício da democracia é, ou pelo menos deveria ser, completamente transparente, para que todos pudessem analisar se existem ou não erros, e com isso tomar as medidas cabíveis para sanar as chagas que enfraquecem um dos mais importantes e supremos componente do Estado, o governo, e realizar, por fim, a concretização da verdadeira vontade de um povo, como se percebe no excerto abaixo:
... a diferença entre o regime democrático e a ditadura é a mesma que separa a chaga que corrói as carnes, por fora, e o invisível tumor que devasta os órgãos por dentro. As chagas democráticas curam-se ao sol da publicidade, com o cautério da opinião livre; ao passo que os cânceres profundos da ditadura apodrecem internamente o corpo social e são por isto mesmo muito mais graves. (BONAVIDES, 2006, p. 286).
Nesse contexto, podemos afirmar que a democracia deixa de existir ou, melhor dizendo, torna-se fragilizada nos dias de hoje, quando ocorrer qualquer violação que impeça de existir um sistema político multipartidário, que impossibilite o cidadão de votar e ser votado, que não disponha da mínima garantia de eleições coerentes, legais e competitivas, que garantam o voto secreto e seguro, que venham a existir violações para manipular resultados na apuração de votos de candidatos ou, até mesmo, a violação da livre participação do povo em partidos políticos que neles queiram filiar-se.
Para se tornar mais didático e cristalino, cabe destacar as subdivisões das espécies de democracia, tendo como base o fundamento do formalismo histórico político, o qual afirma que a democracia se divide em três espécies, sendo a democracia direta, a indireta e a semidireta.
O trecho doutrinário abaixo demonstra com maior clareza as subdivisões da democracia:
De um ponto de vista meramente formal, distinguem-se, na história das instituições políticas, três modalidades básicas de democracia: a democracia direta, a democracia indireta e a democracia semidireta; ou, simplesmente, a democracia não representativa ou direta, e a democracia representativa – indireta ou semidireta -, que é a democracia dos tempos modernos. (BONAVIDES, 2006, p. 288).
Diante do fato que a democracia se subdivide em três espécies como anteriormente destacado na doutrina, é importante esboçar sobre a pertinência teórica de cada uma delas.
2.1 DEMOCRACIA DIRETA, DEMOCRACIA INDIRETA E DEMOCRACIA SEMIDIRETA
2.1.1 Democracia direta ou também conhecida democracia não representativa
Destaca-se em primeiro momento a democracia direta, ou também conhecida como democracia não representativa, referindo-se ao poder do povo em deliberar em praça pública sobre temas legislativos, executivos e judiciais, ou seja, o povo exerce imediatamente o seu poder, através de manifestações abertas decorrentes das opiniões.
Exemplo claro, que se pode pinçar da própria história bíblica sobre democracia direta, foi quando Pôncio Pilatos perguntou à multidão sobre Jesus de Nazaré, o qual se encontrava preso, e ao seu lado o ladrão Barrabás, sobre qual dos dois ele deveria soltar, sendo que na ocasião a multidão escolheu Barrabás, o ladrão, sendo Jesus Cristo crucificado após a sentença motivada pela multidão.
A democracia direta teve início na Grécia, como se pode visar no entendimento doutrinário abaixo:
A Grécia foi o berço da democracia direta, mormente Atenas, onde o povo, reunido na Ágora, para o exercício direto e imediato do poder político, transformava a praça púbica "no grande recinto da nação". (BONAVIDES, 2006, p. 288).
A democracia direta consiste na participação de todos os membros de um determinado estado nos atos oriundos do governo. Nesse caso, a própria população, conforme anterior informado, traz para si a responsabilidade de tomar as medidas administrativas, executivas, legislativas e judiciárias, todas visando ao bem comum da coletividade.
A possibilidade de deliberar diretamente sobre todas as situações pode causar certo perigo, devido ao tamanho da responsabilidade que a liberdade apontada acima pode causar a um Estado, pois, quando se delibera em nome coletivo, se espera o mínimo de conhecimento sobre a causa e necessidade do povo, e este conhecimento e perspectiva acerca de alguma matéria pode não existir em determinado grupo da sociedade, que decidirá sobre a causa, podendo ainda deliberar de forma afoita, com base em interesse próprio ou até mesmo se deixar levar pela emoção momentânea, não observando os detalhes necessários sobre o fato deliberado.
Porém, importante frisar que a democracia direta, querendo ou não, no período da Grécia antiga, acabou por ser uma democracia minoritária, em que apenas algumas pessoas, que faziam parte da alta elite da época, os quais não eram escravos, deliberavam em todas as causas, sendo que a esmagadora parte era obrigada a seguir os ditames dessa minoria, por serem escravos.
Durante esse período, somente os homens livres detinham a liberdade de ocupar cargos públicos, sendo que os escravos tinham uma tarefa árdua diuturna, para fazer movimentar braçalmente a máquina do Estado.
Frequentemente as praças e coliseus eram tomados pelo povo livre, para que pudessem deliberar sobre os mais diversos temas, como bem se pode observar abaixo:
A praça representava o grande recinto da nação; diariamente o povo concorria ao comício; cada cidadão era orador, quando preciso. Ali discutiam-se todas as questões do Estado, nomeavam-se generais, julgavam-se crimes. Funcionava a demos indistintamente como assembléia, conselho ou tribunal: concentrava em si os três poderes legislativo, executivo e judicial. (BONAVIDES, 2006, p. 290/291).
Nesse contexto, com base nos temas apontados anteriormente acerca da democracia direta, é questionável se tal democracia seria viável nos dias atuais, se a população está de fato preparada para a escolha diretamente das demandas de um Estado, se teriam as condições técnicas mínimas para gerir um governo, haja vista o Estado possuir assuntos de grandes complexidades, de possibilidade praticamente impossível de reunir todos os cidadãos de um país e deliberar frequentemente acerca de problemas apresentados, ou até mesmo traçar e elaborar diretrizes de projetos com relação à estruturação dos itens principais de uma nação, do tipo: educação, saúde, segurança, infraestrutura, esporte, meio ambiente, dentre outros temas.
2.1.2 Democracia indireta ou também conhecida como democracia representativa
Pode-se dizer que esta forma de democracia é o oposto da anterior informada (democracia direta ou não representativa). Nesta, a população não tendo como dirigir ações voltadas para o desenvolvimento do Estado através do governo, existindo como uma das limitações a grande faixa territorial, escolhe livremente seus representantes, os quais, eleitos, deverão representá-los da melhor forma e maneira possível, fazendo cumprir a lisura moral diante do cargo que exerce, ou pelo menos deveria.
Percebe-se que na democracia direta constatou-se que o povo não tinha condições de decidir sobre todos os aspectos do Estado e, para isso, em seu convívio social com as demais pessoas, busca a mais capaz de tomar as habenas do governo, como se percebe no item abaixo:
Dizia Montesquieu, um dos primeiros teoristas da democracia moderna, que o povo era excelente para escolher, mas péssimo para governar. Precisava o povo, portanto, de representantes, que iriam decidir e querer em nome do povo. (BONAVIDES, 2006, p. 293).
Quando a democracia direta tinha sentido territorial, ou seja, de uma pequena vila ou até mesmo cidade, não se tornavam tão complexas as deliberações, porém, quando se tomou o rumo de governo nação, um conjunto de cidades, vilas e povos, com território gigantesco, acabou tornando-se inviável a aplicação da referida democracia direta, ocasião em que veio à tona a democracia indireta, facilitando assim o sistema governamental, sendo que a democracia direta é mais utilizada em pequenas vilas ou cidades, pois não existe uma ferramenta capaz de captar todos os interesses da coletividade e, após um filtro, ser aplicada na realidade de um governo, até devido à complexidade dos temas discutidos.
Para melhor esclarecer o tema apontado anteriormente, cabe destacar o seguinte entendimento:
A democracia indireta, também chamada representativa, é aquela em que o povo, não podendo dirigir diretamente os negócios do Estado, em face da extensão territorial, densidade demográfica e complexidade dos problemas sociais, outorga funções de governo a seus representantes, que elege periodicamente. (FERRARI, 2011, p. 183).
Na mesma linha, porém de extrema importância frisar, é o entendimento de Bonavides:
O poder é do povo, mas o governo é dos representantes, em nome do povo: eis aí toda a verdade e essência da democracia representativa. (BONAVIDES, 2006, p.296).
Os representantes deverão respeitar a vontade geral da população, porém dentro dos limites técnicos e legais, bem como a livre participação de todos em cargos eletivos, os quais deverão ter assegurada a livre participação em partidos políticos, e neles se candidatarem, sempre respeitando os ditames legais e morais, que regem a sociedade como um todo, devendo fazer valer a harmonia entre os poderes.
É importante destacar que os representantes, eleitos através do voto de seus representados, não se obrigam a fazer o que a população requisitar, pois existe a autonomia política no exercício do mandato político, o qual, sem haver ilegalidade que venha a romper o seu mandato, é irrevogável, devendo ter respeito, ficando a critério da população em analisar as suas condutas e ações durante o seu mandato, para dar ou não o aval para que ele os represente novamente em novo mandato eletivo.
Na linha de raciocínio acima, destaca-se o seguinte entendimento sobre a participação indireta da população no que diz respeito aos seus representantes:
É livre porque o representante não está vinculado legalmente aos seus eleitores, pois dele não recebe instrução alguma e, se receber, não tem obrigação jurídica de atender; portanto, não deve, juridicamente, prestar contas de seus atos. Trata-se de relações políticas e nesse nível serão consideradas. (FERRARI, 2011, p. 184).
Importante destacar ainda é que o eleito não representa apenas os que nele votaram, e sim representa todos, de forma universal, por não ser pessoal a sua obrigação mandatária eletiva.
2.1.3 Democracia semidireta ou também conhecida democracia participativa
O exercício da democracia semidireta, ou participativa, se dá de forma composta entre a democracia direta e indireta, como numa espécie de fusão entre ambas. Para esclarecer, destaca-se o seguinte entendimento de Ramayana:
Na democracia semidireta, mesclam-se institutos jurígenos concernentes a manifestações do exercício do poder de decisão, onde a soberania popular exterioriza-se mediata e imediatamente. (RAMAYANA, 2008, p. 33).
Para esclarecer de fato a essência da democracia semidireta ou participativa, constata-se que, além da possibilidade de a população escolher seus representantes através do voto, que após eleitos deverão representar os interesses de toda a população, independente se tenha votado ou não no ocupante de cargo eletivo (democracia direta ou democracia representativa), dispõe de outras possibilidades de interferência no gerenciamento do governo do Estado (democracia direta ou democracia não representativa). A seguir, alguns mecanismos:
Referendo: consiste na aprovação por parte da população de projetos de leis. O referendo só é aprovado se houver aceitação através da votação.
Projetos de lei de iniciativa popular: nestes não se admite a elaboração e apresentação de projetos de lei no Poder Legislativo, desde que respeitados os limites legais de assinaturas de eleitores.
Plebiscito: este difere do referendo, pois visa à realização de uma consulta popular de determinada situação, ocasião em que a população vai ter a liberdade de aprovar ou rejeitar determinada imposição, para que depois se possam tomar as devidas medidas cabíveis.
Controle popular das contas municipais: assegura aos contribuintes municipais, durante o período de 60 dias, averiguar as contas anuais. Caso exista alguma dúvida sobre os valores, o munícipe pode contestá-las.
Veto popular: mecanismo que possibilita a população analisar determinada lei existente, ocasião em que poderá revogá-la através do voto, se assim desejar.
Para reforçar o que já foi elucidado, destaca-se o entendimento de Lenza:
Democracia semidireta ou participativa é um "sistema híbrido", uma democracia representativa, com peculiaridades e atributos da democracia direta, a qual, conforme observação de Monica de Melo, constitui um mecanismo capaz de propiciar, "além da participação direta, concreta do cidadão na democracia representativa, controle popular sobre os atos estatais". (LENZA, 2012, p. 1121).
Concomitantemente, se percebe que a democracia semidireta pode ser exemplificada como forma de freios e contrapesos da democracia direta ou não representativa e indireta ou representativa.
2.1.4 Modelo democrático adotado no Brasil pela Constituição Federal de 1988
Afirmar qual o modelo que se utiliza hoje em nosso sistema governamental é um tanto quanto arriscado, mas existem duas correntes muito coerentes, que apresentam uma quarta espécie de democracia, a qual não foge da democracia semidireta formalmente aplicada, com base no entendimento de Bonavides.
Essa quarta espécie de democracia apenas é mais completa e realista do que a formalmente aplicada, se é que assim pode-se dizer, mas que serão destacadas logo abaixo.
A primeira corrente é a democracia semidireta, diante do apontamento das três espécies apontadas anteriormente, e que está positivada em nossa Carta Magna (Constituição Federal de 1988).
No art. 1º, parágrafo único da nossa Carta Maior, pode-se pinçar que a população elege seus representantes através do voto secreto, que os representará sem qualquer distinção, principalmente se votou ou não no eleito (democracia indireta ou representativa), e, ainda, no mesmo sistema governamental encontra-se a faculdade de qualquer cidadão propor projeto de lei ao Poder Legislativo, respeitando os limites legais preexistentes, bem como o plebiscito, referendo, ação popular e até mesmo controle das contas do município (democracia direta, ou não representativa).
Para fortalecer o aludido texto acima, pode-se observar no apontamento de Lenza o seguinte:
A democracia participativa ou semidireta assimilada pela CF/88 (arts. 1º, parágrafo único, e 14) caracteriza-se, portanto, como a base para que se possa, na atualidade, falar em participação popular no poder intermédio de um processo, no caso, o exercício da soberania que se instrumentaliza por meio do plebiscito, referendo, iniciativa popular, bem como pelo ajuizamento de ação popular. (LENZA, 2012, p. 1122).
Diante do que foi apresentado, percebe-se que o nosso sistema governamental é formalmente estabelecido pela democracia semidireta, porém a democracia pluralista é capaz de reconhecer e administrar por meio de seus agentes políticos uma sociedade conflitiva, que possui interesses diferentes e atitudes enérgicas, causadoras de conflitos entre as pluralidades de culturas, ideologias, classes sociais, pluralismo de partidos, pluralismo econômico, pluralismo de ideologias políticas representando a população no congresso ou em qualquer nível governamental e ainda pode-se afirmar em pluralismos de instituições de ensino.
Ainda, algo que causa risco ao pluralismo democrático é a poliarquia, em que determinadas classes se unem em busca de fortalecerem-se e chegar ao poder, porém, quando unidos, e posteriormente alcançando o poder, venham a ocorrer conflitos e divisões na sociedade.
Importante mencionar o posicionamento pinçado da obra de José Afonso da Silva, que faz referência à democracia pluralista:
O pluralismo é uma realidade, pois a sociedade se compõe de uma pluralidade de categorias sociais, de classes, grupos sociais, econômicos, culturais e ideológicos. Optar por uma sociedade pluralista significa acolher uma sociedade conflitiva, de interesses contraditórios e antinômicos. (SILVA, 2008, p. 143).
Com base nos ensinamentos sobre democracia e suas espécies, a aplicada formalmente é a semidireta, conforme aponta o jurista Bonavides, porém não se deve deixar de estudar as duas classificações, como se buscou fazer nos itens anteriormente lapidados.
2.2 PRINCÍPIOS DEMOCRÁTICOS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS RELEVANTES AO TRABALHO
2.2.1 Princípios democráticos
Pode-se dizer que os princípios democráticos se dividem em dois, embora existam alguns doutrinadores que afirmam ter, além dos princípios da soberania popular e vontade popular, os princípios da liberdade, igualdade e maioria.
A liberdade, igualdade e maioria são elementos que compõem a efetiva existência da democracia, pois são peças-chave na composição do verdadeiro significado democrático, não sendo em primeiro momento princípios, como bem colocado por Aristóteles, em trecho pinçado da obra de José Afonso da Silva:
Aristóteles, como se nota, não chega a declarar que a igualdade e a liberdade sejam princípios da democracia. Coloca-as, acertadamente, como fundamentos (valores) dela; (SILVA, 2008, p. 129).
Com a devida observância ao texto acima, faz-se necessária elucidação dos então princípios da democracia, iniciando-se com o da soberania popular e em seguida o princípio da vontade popular.
O princípio da soberania popular aponta que todo o poder é advindo do povo, que o exerce na hora de escolher seus representantes ou até mesmo de forma direta, ou seja, democracia semidireta.
Já o princípio da vontade popular diz respeito à livre escolha de seus representantes, ou até mesmo de forma representativa ou não. É onde se pratica a livre vontade de escolha, onde o povo escolhe através de iniciativa própria, e sem interferência de quem quer que seja, sobre os seus representantes.
Cabe frisar que os princípios democráticos apontados acima podem variar na medida em que se passam os anos, devendo existir a consonância com a sociedade.
2.2.2 Direitos e deveres constitucionais individuais e coletivos relevantes
A nossa Carta Magna (Constituição Federal de 1988) dispõe que todos são iguais perante a lei, sem qualquer distinção de sexo, raça, cor ou convicção política e ou religiosa, devendo todos ser respeitados conforme a lei, existindo as devidas penalidades civis e criminais caso exista algum descumprimento do dispositivo legal.
Outro ponto importante a ser destacado é que a nossa CF/88 assegura a livre manifestação do pensamento, manifestação de opinião, possibilidade de a sociedade expressar suas ideias, reunir-se para discutir assuntos políticos e manifestar-se de forma ordeira e pacífica de temas relevantes para a coletividade, sem que exista qualquer tipo de impedimento para isso.
Nesse contexto, destaca-se que temos a liberdade da pessoa física, liberdade de pensamento, liberdade de expressão coletiva, liberdade de ação profissional e liberdade de conteúdos econômicos e sociais.
Para atender as expectativas do objeto desse estudo, cabe dissertar sobre a liberdade de pensamento, a qual consiste da faculdade do indivíduo poder expressar de forma completa as suas ideias sobre política, políticos, culturas, religião, enfim, colocar de maneira ampla suas ideias.
Tal garantia é ceifada quando o agente, na eminência de colocar em prática seu pensamento, é proibido por um determinado regime político ou dispositivo legal, o qual se encontra em confronto com o regulamento legal geral.
O princípio da liberdade de pensamento acaba trazendo consigo outros princípios e garantias, do tipo: liberdade de opinião, liberdade de comunicação, liberdade religiosa, dentre outras.
Com relação à liberdade de pensamento, pode-se pinçar o seguinte:
A liberdade de pensamento – segundo Sampaio Dória – "É o direito de exprimir, por qualquer forma, o que se pensa sobre ciência, religião, arte, ou o que for". (SILVA, 2008, p. 241).
Com relação ao apontado acima, percebe-se que pelo fato de o homem ser um ser racional e social necessita expor suas opiniões, para que assim possa construir ideias e adquirir conhecimentos, isso acaba se tornando uma necessidade humana, não apenas uma faculdade.
Dentro da liberdade de pensamento, destaca-se a liberdade de opinião, na qual os indivíduos têm a garantia de expressarem suas opiniões em fatos sociais, frequentemente, por exemplo, detentores da liberdade de opinião política sobre determinada matéria ou postulante.
Tal prerrogativa acaba sendo subsidiaria da liberdade de pensamento, pois se pensa, logo, se opina.
A nossa atual Constituição estabelece parâmetros sobre as duas espécies de liberdades apontadas acima, como se observa:
A Constituição a reconhece nessas duas dimensões. Como pensamento íntimo, prevê a liberdade de consciência e de crença, que declara inviolável (art. 5º, VI), como a de crença religiosa e de convicção filosófica ou política (art. 5º, VIII). (SILVA, 2008, p. 242).
Frisa-se ainda a liberdade de comunicação, que consiste na possibilidade de difusão e circulação do pensamento do indivíduo, sem qualquer limitação por questões políticas ideológicas, limitações legislativas que possam dificultar e atrapalhar de forma significativa a propagação da opinião das pessoas, a cominação de autorização de autoridade para publicação de opinião em meio de comunicação.
Na mesma linha, a liberdade de manifestação do pensamento, a qual é assegurada no art. 5º, IV, da nossa Constituição Federal de 1988, porém, como bem retrata o dispositivo apontado, é livre a manifestação de pensamento, mas é vedado o anonimato, ou seja, é ilegal a manifestação anônima de pensamento, assegurando assim o direito de resposta ou até mesmo questionamento, principalmente quando o pensamento se referir a uma determinada pessoa, a qual deverá saber quem expressou o pensamento, para contradizê-lo, se necessário e se quiser.
Também se consagra a liberdade de informação geral, a qual dispõe sobre a liberdade de informar determinada situação ou fato, ou deles terem conhecimento.
Tal possibilidade se esclarece no seguinte entendimento:
Como esclarece Albino Greco, por "informação" se entende "o conhecimento de fatos, de acontecimentos, de situações de interesse geral e particular que implica, do ponto de vista jurídico, duas direções: a do direito de informar e a do direito de ser informado". (SILVA, 2008, p. 245).
Sendo assim, constata-se que a liberdade de informação geral diz respeito à possibilidade ao acesso de qualquer informação por parte da sociedade, sem que exista alguma forma de censura.
Para dar ênfase sobre o tema da liberdade de informação, cabe mencionar a liberdade de informação jornalística, a qual consiste na verdadeira essência de informar a coletividade de todos os assuntos de interesse coletivo, através de veículos de informação, seja jornal impresso, jornal televisivo, rádio, mídias digitais, revistas, sites, enfim, todo e qualquer meio que se faça difundir a informação precisa e ostensiva, de interesse geral, fazendo valer a faculdade de a população ter assegurada a liberdade de ser informada.
Já sobre o que diz respeito aos direitos coletivos, cabe destacar a expressão coletiva, que faculta aos cidadãos a possibilidade de se reunir e discutir sobre temas de interesse geral, coletivo, ou de uma determinada classe.
Temos como exemplo o direito à informação coletiva, ou seja, a sociedade possui o direito à informação precisa, bem como de informar os demais sobre determinado assunto.
Há de se falar em direito de representação coletiva, onde membros de uma determinada associação, por exemplo, podem representar sua classe (de forma coletiva), em ações judiciais, pleiteando seus interesses.
Outro direito importante a ser destacado é o direito de participação, na qual a população possui a faculdade de participar diretamente de assuntos legislativos, quando, respeitados os limites legais, propõe projeto de lei ao Poder Legislativo.
Também é direito dos cidadãos, conforme destacado em nossa Constituição Federal de 1988, mais precisamente em seu art. 5º, XVI, a liberdade de reunião, ocasião em que é assegurado a todos o direito de se reunir para discutir assuntos que bem entender, em lugares abertos, desde que não estejam munidos de armas.
Também, não menos importante, destaca-se a liberdade de associação, ocasião que faculta aos indivíduos se reunir de forma organizada, defendendo alguma ideologia, crença, ou até mesmo fins econômicos, objetivando algum resultado. O partido político pode ser definido como exemplo de liberdade de associação, pois nele as pessoas defendem uma ideologia, buscando alcançar o poder.
Com relação ao âmbito eleitoral, devem-se destacar alguns princípios que estabelecem parâmetros no que diz respeito ao processo eleitoral, sendo eles o princípio da legalidade, moralidade eleitoral e lisura das eleições.
No aspecto do princípio da legalidade, destaca-se que referido princípio protege os ditames norteadores do universo jurídico, ou seja, leis e entendimentos que devem ser respeitados para uma honesta e produtiva disputa eletiva.
Acerca do princípio da legalidade, melhor definido pela Ilustre Ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha, trata-se de princípio da juridicidade, ou seja, não deve se embasar no aspecto legal formal apenas, e sim em todo um contexto jurisdicional, senão vejamos:
A ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha prefere a expressão "princípio da juridicidade", por considerar que a lei formal não representa a inteireza do direito. Assim, quando a Constituição diz legalidade, leia-se juridicidade. (FERRARI, 2011, p. 243).
Já o princípio da moralidade eleitoral, este não menos importante dos demais, deve ser respeitado e zelado para que sua essência não se desvirtue, pois tal princípio, entranhado na lei da ficha limpa (Lei complementar 135/2010), busca evitar que candidatos não probos, que não tenham moral e respeito com o erário público, com condenações por órgãos colegiados, sejam filtrados do sistema eleitoral, e proibidos de participar de cargos eletivos.
Para se destacar tamanha importância de referido princípio, bem como a importância da lei da ficha limpa, destaca-se o seguinte entendimento de Ophir Cavalcante Junior:
A corrupção administrativa está umbilicalmente ligada à corrupção eleitoral. Um é causa e efeito do outro. Constituem em uma grave doença a ser extirpada de nosso país, pois é certo, como já se disse que OU O BRASIL ACABA A CORRUPÇAO OU A CORRUPÇAO ACABA O PAÍS. A lei complementar 135/2010 é um importante passo nesse sentido, sendo um clarão de esperança por dias melhores a todos. (CAVALCANTE, 2013, p. 13).
As condutas levianas, forjadas, não morais, devem ser banidas do âmbito político, quiçá de toda a sociedade, principalmente em algumas empresas, para que assim possamos reconstruir um aspecto político eficaz, que atenda a todas as necessidades da coletividade, evitando a barganha em causa própria, muitas vezes praticadas por políticos, que poderão ser considerados carcinomas do sistema político.
Deve-se destacar o princípio da participação das minorias no sistema político. Tal princípio encontra sua base no pluralismo político, o qual assegura a participação de todos em disputas políticas e em cargos eletivos de forma direta ou não, devendo todos serem respeitados.
Outro ponto importante a ser destacado é o princípio da lisura das eleições, ou seja, tal princípio assegura a justa disputa eleitoral, em que não se permite o excesso de poder econômico, onde garante a igualdade de todos perante a lei eleitoral, bem como a proibição de campanhas eleitorais fraudulentas, distorcidas, forjadas, compradas, afirmando assim o direito do cidadão em escolher livremente e sem qualquer interferência moral e ou econômica seus representantes.
Diante dos princípios e diretrizes apontados anteriormente, chega-se à conclusão de que a violação de qualquer elemento norteador do correto e justo processo eleitoral acarretará em lesão aos que respeitam as normas, devendo ser responsabilizado o agente praticante da conduta ímproba, imoral, lesiva e ilegal, ou seja, principalmente quando se trata da lesão ao processo eleitoral de forma geral, afetando a imagem de determinado postulante ao cargo eletivo, que se preocupou em cumprir com todas as determinações legais e morais existentes na sociedade.
3.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil nada mais é que a busca pela justiça, sendo um dos elementos fundamentais que dá a devida sustentabilidade para o direito como um todo, norteando para a efetiva e justa aplicabilidade jurisdicional, evitando assim a desordem social, ou a prática da justiça com as próprias mãos, ou por quem se sentisse no direito de fazê-la, como desempenhada, por exemplo, no passado romano.
Nesse sentido se destaca o seguinte entendimento:
Os homens faziam justiça pelas próprias mãos, sob a égide da Lei de Talião, ou seja, da reparação do mal pelo mal, sintetizada nas fórmulas "olho por olho, dente por dente", "quem com ferro fere, com ferro será ferido". Para coibir abusos, o poder público intervinha apenas para declarar quando e como a vítima poderia ter o direito de retaliação, produzindo na pessoa do lesante dano idêntico ao que experimentou. (DINIZ, 2003, p.10).
A responsabilidade civil busca atacar o bolso do agente praticante da conduta lesiva, ou seja, fazendo com que o sujeito lesante sofra medida coercitiva de caráter patrimonial, reparando o dano causado e evitando assim que novas violações a direitos de outrem sejam causados.
Nesse diapasão, não menos importante, cabe mencionar quais são os elementos, ou o que se entende por condutas lesivas, e até mesmo falar sobre os pressupostos da responsabilidade civil.
Por conseguinte, o instituto da responsabilidade civil busca assegurar o bom desenvolvimento de todos os atos do sistema jurídico brasileiro, sendo de extrema importância tal instituto, senão vejamos o seguinte entendimento de Cavalieri:
O sentido etimológico de responsabilidade exprime a ideia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo designa o dever de alguém que tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. (CAVALIERI, 2010, p. 02).
O agente que pratica qualquer ação danosa a outrem, que venha a lhe produzir qualquer forma de dano, obriga-se a repará-lo, independentemente do tamanho de sua abrangência.
Cabe destacar ainda a tamanha importância do conceito de responsabilidade civil, que surge a partir do momento que nasce a necessidade de reparar os danos praticados por outrem a qualquer pessoa.
Para melhor elucidar tamanha importância do instituto da responsabilidade civil, frisa-se o seguinte entendimento do grande doutrinador Rui Stoco:
A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos. (STOCO, 2001, p. 89).
Nessa ótica lógica jurídica, frisa-se que se podem apontar diversas formas de responsabilidade civil, sendo de extrema necessidade destacar as que são objeto do presente estudo do trabalho.
3.2 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADES
3.2.1 Responsabilidade civil subjetiva (teoria da culpa) e objetiva (teoria do risco)
Sobre a responsabilidade civil subjetiva, é importante mencionar que a mesma se dá através da culpa do agente, ou seja, existindo a culpa nasce o direito de reparar com base na responsabilidade civil subjetiva, ou também conhecida como teoria da culpa.
Diz-se responsabilidade civil subjetiva quando existir a necessidade da comprovação da culpa ou dolo do agente causador da conduta lesiva ao cidadão.
No nosso sistema normativo brasileiro atual, destaca-se o art. 186 do Código Civil de 2002, que dispõe sobre a responsabilidade civil subjetiva, apontando que o agente que praticar conduta lesiva por ação ou omissão, negligência ou imprudência, ou violar ou causar dano a outrem mesmo de caráter moral, comete ato ilícito, sendo que não se destaca apenas o ato culposo em referida responsabilidade, e sim a de caráter doloso também.
Para melhor compreensão acerca do tema, pinça-se o seguinte entendimento de Sergio Cavalieri Filho:
O Código Civil de 2002, em seu art. 186 (art. 159 do Código Civil de 1916), manteve a culpa como fundamento da responsabilidade subjetiva. A palavra culpa está sendo aqui empregada em sentido amplo, lato sensu, para indicar não só a culpa stricto sensu, como também o dolo. (CAVALIERI FILHO, 2010, p.16).
Nesse aspecto, havendo a culpa, existe claramente a obrigação de reparar segundo a responsabilidade civil subjetiva, como assim se pode analisar no seguinte entendimento doutrinário:
Esta teoria, também chamada de teoria da culpa, ou "subjetiva", pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo culpa, não há responsabilidade. (GONÇALVES, 1995, p. 17).
Sendo assim, como bem definida anteriormente, a culpa é elemento fundamental para a caracterização da responsabilidade civil subjetiva, devendo o dano ser reparado após a sua constatação.
Já a responsabilidade objetiva, esta decorre de descumprimento de ordenamento jurídico legal, ou seja, descumprimento de lei ou ato normativo, inexistindo a necessidade de comprovação da culpa, como bem se pode analisar no seguinte entendimento abaixo apontado:
A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isto acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou "objetiva", porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria, dita objetiva, ou do risco, tem como postulado que todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa. (GONÇALVES, 1995, p. 18).
Sendo assim, basta apenas a comprovação do nexo de causalidade entre o ato praticado contra determinada pessoa e o dano que este sofreu, para que se possa buscar a responsabilização civil de caráter objetivo, independentemente de culpa do agente lesante, pois em determinadas situações ela é presumida em lei e em outras ela é prescindível.
Na mesma linha de raciocínio sobre a responsabilidade civil objetiva, vale ressaltar que a sua aplicabilidade está amparada pelo artigo 927 do nosso atual Código Civil de 2002, onde aponta que existe a obrigação de reparar o dano independentemente de culpa.
Para melhor destacar o posicionamento apontado anteriormente acerca do art. 927 do Código Civil de 2002, faz-se estritamente necessária a averiguação do seguinte entendimento doutrinário:
Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido culposamente ou não. (RODRIGUES, 2002, p. 10).
A responsabilidade civil objetiva tem seu fundamento na teoria do risco, que diz respeito ao dever de indenizar por possíveis danos o agente que exerça qualquer atividade econômica de risco, que possa colocar outrem em situação perigosa independentemente de culpa.
Nesse contexto, esclarecemos e distinguimos o que definitivamente entende-se por responsabilidade civil objetiva e subjetiva e conceituamo-las, para que posteriormente sejam esses elementos utilizados como elos para embasamento da continuidade do objeto do trabalho.
Na mesma linha, e não menos importante, é a especificação do que se refere à responsabilidade civil contratual e extracontratual e, posteriormente, abordar sobre alguns aspectos ensejadores da responsabilidade civil pelo ato danoso praticado a qualquer indivíduo, principalmente no âmbito eleitoral, praticado em período de campanha eleitoral, ou fora dele, lesando a imagem e honra do candidato e, ainda, atrapalhando e influenciando a livre escolha da população de seus representantes, ferindo assim um dos mais importantes elementos do Estado, a democracia.
3.2.2 Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual
Diante de todos os pontos abordados anteriormente sobre os da responsabilidade civil, faz-se necessário que sejam relacionados os elementos ensejadores da lesão a determinada pessoa no âmbito da responsabilização civil contratual ou extracontratual, seja este com a comprovação da culpa ou não, senão vejamos abaixo.
Sobre o tema responsabilidade civil contratual e extracontratual, devemos pinçar os seus principais elementos para distinguirmos uma da outra, sendo necessária a profunda análise para a devida aplicabilidade da correta categoria, pois ambas são originárias de um determinado descumprimento, seja ele contratual ou legal.
Acerca do tema, frisa-se o seguinte entendimento do doutrinador Sergio Cavalieri Filho:
Quem infringe dever jurídico lato sensu, já vimos, de que resulte dano a outrem fica obrigado a indenizar. Esse dever, passível de violação, pode ter como fonte uma relação jurídica obrigacional preexistente, isto é, um dever oriundo de contrato, ou, ou por outro lado, pode ter por causa geradora uma obrigação imposta por preceito geral do direito, ou pela própria lei. (CAVALIERI, 2010, p. 15).
Na mesma linha:
Na responsabilidade contratual o agente responde se for plenamente capaz, condição exigida sine qua non, quando da formalização dessa obrigação, sob pena de ser considerado nulo ou anulável. Assim o menor só se vincula contratualmente assistido por seu representante legal e, excepcionalmente sem ele, se maliciosamente declarou-se maior; portanto, só pode ser responsabilizado por seu inadimplemento nesses casos. (PINTO, 2003, p.30).
Sendo assim, acerca da responsabilidade civil contratual, esta, na maioria das vezes, está atrelada a um contrato, que aponta como deve proceder a relação entre o tomador de serviço ou adquirente de qualquer produto que seja.
Por exemplo, um atendimento médico, no qual o paciente acaba não sendo bem atendido pelo profissional da saúde e, por isso, venha a ter sérios danos a sua saúde decorrente do atendimento insuficiente, este, mesmo que não saiba, no momento que passou a ser atendido pelo médico, aceitou um contrato de adesão, cuja prestação de serviço com relação ao atendimento médico deve ser de excelência.
Se preexiste um vínculo obrigacional, e o dever de indenizar é consequência do inadimplemento, temos a responsabilidade contratual, também chamada de ilícito contratual ou relativo. (CAVALIERI, 2010, p. 15).
Na mesma linha sobre responsabilidade civil contratual, pode-se destacar o seguinte entendimento de Carlos Roberto Gonçalves, ao apontar como exemplo de uma obrigação de reparação por descumprimento de contrato, senão vejamos:
Acontece o mesmo quando o comodatário não devolve a coisa emprestada porque, por sua culpa, ela pereceu; com o ator, que não comparece para dar o espetáculo contratado. Enfim, com todas as espécies de contratos não adimplidos. (GONÇALVES, 1995, p. 21).
Nessa ótica de raciocínio, o elemento ensejador da responsabilização civil contratual é o não adimplemento de qualquer cláusula contratual anterior acordada, existindo a necessidade do nexo de causalidade entre as partes relacionadas no acordo preestabelecido a termo.
Tendo como base a responsabilidade contratual apontada anteriormente, cabe agora destacar os elementos essenciais para a caracterização e conceituação da responsabilidade civil extracontratual.
Ao contrário da responsabilidade civil contratual, que tem como base ensejadora de sua existência um contrato, seja ele qual for, entre as parte, a responsabilidade civil extracontratual independe de contrato preestabelecido entre os indivíduos, e sim o descumprimento de lei ou ato normativo que regule determinada ação ou conduta dos membros de uma determinada sociedade.
Sobre a matéria, faz-se importante destacar o seguinte entendimento de Carlos Roberto Gonçalves:
Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes, que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato lesivo. (GONÇALVES, 1995, p.22).
Sendo assim, independentemente de ser contratual ou extracontratual, o dever de indenizar é claro, como bem destaca Sílvio de Salva Venosa (2009, p. 523): A ideia original é de que a ação praticada pelo próprio agente o incumbirá de indenizar.
A mola propulsora da responsabilidade civil extracontratual foi a partir da criação da Lex Aquiliana, em Roma, a qual foi um marco histórico para o direito de uma forma geral, que serve como base até hoje para o sistema normativo.
A responsabilidade civil contratual e a responsabilidade civil extracontratual possuem o mesmo objetivo, pois, na teoria da responsabilização civil objetiva, ambas se solidificam com a existência da culpa do agente praticante da conduta lesiva.
Para melhor destacar o elucidado anteriormente, destaca-se o seguinte entendimento de Esmein, pinçado da ilustre obra de Rui Stoco:
Esmein, considerando o problema, diz que tanto a responsabilidade contratual como a extracontratual se fundam na culpa, conceito unitário. Ela é, contudo, coisa diversa do simples, fato de não haver o dever cumprido à obrigação assumida, da mesma forma que a culpa extracontratual é coisa diferente da causa material que ocasiona o dano. (Paul Esmein, "Le fondement de la responsabilité civile rapprochéede la responsabilité délictuelle", em Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1933, n. 3, p. 627 e segs.). (STOCO, 2001, p. 98).
Nesse contexto, se torna clara a unificação de ambas as espécies de responsabilidade civil, quando se trata da culpa, pois o referido elemento encontra-se em ambas para fortalecer a sua existência.
A teoria da responsabilidade civil extracontratual possui duas correntes essenciais para a sua devida e correta aplicabilidade (objetiva e subjetiva), que dispõem conotações diversas no que diz respeito ao elemento culpa, sendo de extrema importância mencioná-las.
A responsabilidade civil extracontratual objetiva, ou conhecida como teoria do risco, tem seu surgimento a partir do descumprimento de um ordenamento jurídico legal, ou seja, descumprimento de lei ou ato normativo, inexistindo a necessidade de comprovação da culpa.
Já a responsabilidade civil extracontratual subjetiva, ou também conhecida como delitual, se dá através da culpa do agente, ou seja, existindo a culpa nasce o direito de reparar.
Para melhor esclarecer, vale destacar o seguinte entendimento de Acelino Rodrigues Carvalho:
Segue-se que, da responsabilidade extracontratual surgem, assim, duas subespécies: a responsabilidade delitual ou subjetiva, com fundamento na culpa, e a responsabilidade objetiva, com fundamento na culpa, e a responsabilidade objetiva com fundamento na teoria do risco. (CARVALHO, 2005, p.25).
Porém, vale destacar que em nosso atual sistema jurídico ambas as correntes são aceitas para a devida e idêntica responsabilização, não existindo diferenciação no momento de sua devida aplicabilidade que possa resultar em prejuízo ao agente lesado.
3.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL FUNDAMENTAIS PARA O OBJETO DA PESQUISA
Para melhor elucidação acerca da matéria de responsabilidade civil abordada até agora, faz-se estritamente necessário que sejam relacionados os pressupostos ensejadores da responsabilização civil contratual ou extracontratual, para que se possa atingir o máximo de clareza possível acerca do objeto do presente trabalho.
De grande valia destacar o seguinte entendimento de Cavalieri sobre os pressupostos da responsabilidade civil, os quais são apresentados pela influente doutrina francesa, e que também são abordados no art. 186 do Código Civil Brasileiro de 2002:
a) conduta culposa do agente, o que fica patente pela expressão "aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia" b) nexo causal, que vem expresso no verbo causar; e c) dano, revelado nas expressões "violar direito ou causar dano a outrem". (CAVALIERI, 2010, p. 18).
Ainda na mesma linha de pensamento, frisa-se o entendimento de Gonçalves:
Ao analisar o art.186 do Código Civil, fica evidente que são quatro os elementos essenciais, pressupostos da responsabilidade: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e dano". (GONÇALVES, 2010, p. 35).
Nesse contexto, não há de se falar em responsabilidade civil e dever de indenizar, se não houver o rompimento de um dos pressupostos da responsabilização civil apontada anteriormente, os quais serão destacados nos tópicos abaixo.
3.3.1 Ação ou omissão voluntária do agente praticante da lesão
Como o próprio nome já evidência a sua abrangência, a ação nada mais é que o elemento fundamental para a prática da conduta lesiva a outrem. Sendo que a ação pode ser evitada para que o sujeito não seja lesado civilmente.
Para melhor expor o posicionamento anterior, frisa-se o seguinte entendimento:
A ação é forma mais comum de exteriorização da conduta. Consiste, pois, a ação em um movimento corpóreo comissivo, um comportamento positivo, como a destruição de uma coisa alheia, a morte ou lesão corporal causada a alguém, e assim por diante. Já a omissão, forma menos comum de comportamento, caracteriza-se pela inatividade, abstenção de alguma conduta devida (CAVALIERI, 2010, p. 24).
Nesse contexto, a ação decorre de uma determinada conduta do agente, conduta esta que, sendo ilícita, ou causar prejuízo a outrem, seja ela na responsabilização civil contratual ou extracontratual, incorre na obrigação de reparar o ato danoso.
Na mesma linha de pensamento, frisa-se o seguinte entendimento de Carlos Roberto Gonçalves, o qual aponta que "O elemento objetivo da culpa é o dever violado". (GONÇALVES, 1995, p. 29).
Sobre o aspecto da omissão, esta se configura com a inércia de determinada conduta, que possui ordenamento jurídico que regulamente sobre a não omissão da prática de determinada conduta. O agente que se omite diante de determinada situação acaba cooperando para que esta se concretize.
Sobre a matéria, frisa-se o seguinte entendimento:
Em suma, só se pode ser responsabilizado por omissão quem tiver o dever jurídico de agir, vale dizer, estiver numa situação jurídica que obrigue a impedir a ocorrência do resultado. Se assim não fosse, toda e qualquer omissão seria relevante e, consequentemente, todos teriam contas a prestar à Justiça. (CAVALIERI, 2010, p. 25).
Caso comum sobre a matéria da omissão é a de socorro, quando determinada pessoa nega atendimento ou deixa de acionar pessoa apta a prestar o socorro, acarretando assim em morte ou lesão a outrem, que pereceu sem que tivesse atendimento, devido à inércia de terceiro que presenciou o ocorrido.
3.3.2 Nexo causal ou nexo de causalidade entre o fato e o dano
Quando se fala em nexo causal, ou também conhecida como nexo de causalidade, este se refere a leis naturais, pois se trata da ligação entre causa e efeito do ato.
Com base no nexo causal, chega-se à conclusão de que se a ação ou omissão do agente foi ou não a causadora do dano. O nexo causal se encontra vinculado ao ato lesivo, ou seja, conduta ilícita, com o dano ocorrido devido à ação do agente.
Para melhor esclarecer acerca do evento, aponta-se o seguinte entendimento de Gonçalves:
Deve haver um nexo causal entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Sem esse nexo causal não existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e, também, a obrigação de indenizar. (GONÇALVES, 2010, p. 36).
Resumindo, o nexo causal é o elemento fundamental entre a ação e resultado, sendo através de referido elemento que se pode chegar à conclusão de quem praticou o ato, sendo consequentemente responsabilizado pela sua conduta.
Importante destacar ainda que, em se tratando de nexo causal na responsabilidade subjetiva, este tem sua mola propulsora na culpa genérica, o qual ainda destaca o dolo e a culpa, como destaca o art. 186 do Código Civil Brasileiro de 2002.
Já na responsabilidade objetiva, o nexo de causalidade é estabelecido pela conduta do agente, com embasamento ainda na teoria do risco, como se pode analisar no art. 927 do Código Civil Brasileiro de 2002.
Ainda sobre o nexo causal, frisa-se o seguinte entendimento:
O nexo causal, ou relação de causalidade, é aquele elo necessário que une a conduta praticada pelo agente ao resultado por ela aduzido. Se não houver esse vínculo que liga o resultado à conduta levada a efeito pelo agente, não se pode falar em relação de causalidade e, assim, tal resultado não poderá ser atribuído ao agente, haja vista não ter sido ele o seu causador. (GRECO, 2009, p. 217).
Outro ponto importante a ser destacado sobre o nexo de causalidade é que existindo a força maior ou causa fortuita o nexo causal deixa de existir, pois o elemento ilícito ensejador do dano não existe, sendo este o elemento fundamental para a responsabilização civil.
3.3.4 Negligência, imprudência e imperícia
Todos já devem ter ouvido falar acerca da negligência, imprudência e imperícia, porém poucos sabem diferenciar uma da outra. Nesse aspecto, será distinguida cada uma das espécies, para que não seja confundida uma com a outra, e formado o correto raciocínio lógico acerca de sua importância no sistema jurídico brasileiro.
Sobre negligência, frisa-se que esta decorre da falta de cuidado, atenção, precaução, ausência de cuidado na hora de realizar determinado ato, ou até mesmo ausência de zelo no momento do manuseio de um objeto ou realização de um ato.
Exemplo claro acerca da negligência é uma mãe que deixa seu filho entrar sozinho em um rio profundo, sabendo que o mesmo não sabe nadar, colocando o mesmo em risco eminente de afogamento.
Já a imprudência, esta decorre de uma conduta perigosa, arriscada, com falta de cuidado por parte do agente que comete a ação, violando determinações legais e regulamentos e, principalmente, colocando terceiros em risco por parte da conduta perigosa desempenhada.
Exemplo claro acerca da imprudência é o motorista de um determinado veículo que, durante toda uma festa de aniversário, ingere bebida alcoólica e, posteriormente, sem pestanejar, entra em seu veículo e sai em alta velocidade e, e devido ao seu estado de embriaguez, não se dá conta do sinal vermelho em um cruzamento, acaba furando o sinal e atropelando um ciclista que vem a falecer imediatamente devido ao acidente que esmagou seu crânio.
Por fim, quando se fala em imperícia, está se tratando da falta de condições técnicas para o desempenho de determinada atividade, ou inaptidão teórica ou prática, e até mesmo o não conhecimento educacional básico para a realização de determinada atividade.
Exemplo claro é uma determinada pessoa adentrar em um veículo automotor sem possuir a Carteira Nacional de Habilitação – CNH – e sair conduzindo o veículo pelas ruas de uma determinada cidade. Tal conduta coloca em risco outras pessoas, diante da falta de condições necessárias para a condução do veículo.
Sobre negligência, imprudência e imperícia, destaca-se o seguinte entendimento de Cavalieri:
A falta de cautela exterioriza-se por meio da imprudência, da negligência e da imperícia. A imprudência é falta de cautela ou cuidado por conduta comissiva, positiva, por ação. Quando o agente decide afrontar desnecessariamente o perigo, exemplo é o motorista que dirige em excesso de velocidade, ou que avança o sinal ou quando o indivíduo deixa seu filho menor alimentar um cão de guarda, expondo-o ao perigo. Negligência é a mesma falta de cuidado por conduta omissiva. Haverá negligência se o veículo não estiver em condições de trafegar, por deficiência de freios, pneus etc. O médico que não toma os cuidados devidos ao fazer uma cirurgia, ensejando a infecção do paciente, ou que lhe esquece uma pinça no abdômen, é negligente. A imperícia, por usa vez, decorre de falta de habilidade no exercício de atividade técnica, no caso em que se exige, de regra, maior cuidado do agente. Haverá imperícia do motorista que provoca acidente por falta de habilitação. (CAVALIERI, 2010, p. 37).
Diante dos pontos anteriormente abordados, chega-se à conclusão de que existindo a violação de um dos elementos acima descritos incorre o agente violador na obrigação de reparar o dano cometido.
3.3.5 Elemento culpa no âmbito da responsabilidade civil
No âmbito da responsabilidade civil subjetiva, a culpa é elemento fundamental para que se configure a obrigação de indenizar, existindo ou não o dolo, pois a culpa nada mais é do que a decorrência de uma ação negligente, imprudente ou até mesmo através de uma conduta sem conhecimento técnico ou educacional acerca de determinada matéria, no caso, a imperícia.
A noção de culpa, em sentido amplo (lato sensu) abrange toda espécie de comportamento contrário ao Direito, seja intencional, como no caso de dolo; ou tensional, como na culpa. No dolo o agente quer a ação e o resultado, ao passo que na culpa ele só quer a ação, vindo a atingir o resultado por desvio acidental de conduta decorrente de falta de cuidado. (CAVALIERI, 2010, p. 29).
Na mesma linha de pensamento, cabe frisar o entendimento de Maria Helena Diniz:
É uma violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de um fato intencional ou omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional de um dever jurídico e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever. (DINIZ, 2003, p. 46).
Diante disso, não há de se questionar se o evento danoso foi praticado com dolo ou não, pois, em hipótese alguma, o agente causador do dano se eximirá da culpa de reparar o seu ato.
3.3.6 Dano
Para que se possa atingir o máximo de clareza acerca do objeto do presente trabalho, serão abordados a seguir o conceito e os elementos propulsores que fazem nascer a obrigação da responsabilização civil sobre o que diz respeito ao dano praticado ao indivíduo, seja ele de caráter moral, dano à imagem, dano à honra, dano ao nome, dano patrimonial e quais os efeitos dos danos cometidos ao agente no futuro.
O dano, sem dúvida alguma, é um dos elementos cruciais da responsabilização civil, seja ela contratual, extracontratual, patrimonial ou extrapatrimonial, sendo possível arriscar na afirmativa e dizer que, sem o dano, não existiria a necessidade de se criar o instituto da responsabilização civil.
A nossa própria Carta Magna (Constituição Federal de 1988) assegurou em seu art. 5º a tutela da responsabilização civil moral ou patrimonial, deixando claro que a busca pela reparação e coibição do dano é um dos principais fatores assegurados em nosso sistema judiciário brasileiro.
Para melhor destacar o apontado, pinça-se o seguinte entendimento de Cavalieri:
O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilização civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. (CAVALIERI, 2010, p.72/74).
Sendo assim, não existindo o dano, não existiria a obrigação de responsabilizar civilmente qualquer indivíduo que seja, pois, na possível responsabilização que ensejasse em indenização, acarretaria em enriquecimento ilícito.
Antes de se falar em responsabilidade civil extrapatrimonial ou moral, cabe mencionar que o Código Civil Brasileiro de 1916 não mencionava em nenhum dispositivo sequer sobre o instituto da responsabilização civil de caráter extrapatrimonial ou, como também conhecida, moral.
Frisa-se que após a entrada em vigor de nossa atual Constituição Federal de 1988, o dano moral seria indenizável se produzisse reflexos materiais ou também conhecido patrimoniais ao lesado.
Cabe mencionar ainda que, com base no art. 159 do Código Civil de 1916, quem, por ação ou omissão, imprudência, negligência ou imperícia, viesse a causar dano (de qualquer espécie) a outrem ficava obrigado a repará-lo.
O atual Código Civil de 2002 retificou referida omissão do texto legal que se sucedeu, ao mencionar que o lesante fica obrigado a reparar o dano, independentemente se é patrimonial/material ou extrapatrimonial/moral.
Para melhor elucidar o fato, destaca-se o seguinte:
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (BRASIL, 2013c).
Vale destacar ainda que em referida situação aplica-se a teoria da responsabilidade civil objetiva, com base no dispositivo do artigo 927 do Código Civil de 2002.
O dano patrimonial, ou também chamado de dano material, nada mais é que a violação do patrimônio da vítima seja ele qual for, mediante conduta lesiva praticada pelo agente, que deverá reparar de acordo com as prerrogativas apontadas anteriormente sobre a responsabilidade civil.
Sobre o dano patrimonial/material, frisa-se o seguinte entendimento de Cavalieri:
O dano patrimonial, também chamado de dano material, atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis economicamente. (CAVALIERI, 2010, p. 73).
E assim continua Cavalieri:
Convém destacar que o dano material pode atingir não somente o patrimônio presente da vítima, como, também, o futuro; pode não somente provocar a sua diminuição, a sua redução, mas também impedir o seu crescimento, o seu aumento. Por isso, o dano material se subdivide em dano emergente e lucro cessante. (CAVALIERI, 2010, p. 74).
Já sobre o dano extrapatrimonial/moral, a nossa própria Constituição Federal de 1988, em seu art. 5, inciso X, assim determina:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. (BRASIL, 2013a)
Nesse contexto, levando em consideração as prerrogativas da nossa Carta Maior (Constituição Federal de 1988), percebe-se que o bem jurídico tutelado está mais do que relacionado aos bens personalíssimos da pessoa, atacando ferozmente psicologicamente e intelectualmente o agente sofredor do dano a ser reparado.
Com base nessa prerrogativa, destaca-se que o ser humano possui uma esfera de valores próprios que são postos em sua conduta não apenas em relação ao Estado, mas, também, na convivência com os seus semelhantes.
Respeitam-se, por isso mesmo, não somente os direitos que refletem no seu patrimônio, de pronto aferível, mas também aqueles direitos concernentes as suas estimas pessoais, que ecoam nos seus anseios, postos à claridade diante dos outros seres.
Diante da responsabilização civil de caráter moral não se busca desfazer a dor e a tristeza, o aborrecimento sofrido pelo agente lesado, porquanto inestimável o sofrimento.
A responsabilização civil é utilizada na esfera jurídica como espécie de compensação, numa tentativa de substituir o sofrimento por uma satisfação, além do aspecto de tentar amenizar tamanho sofrimento, e é punitiva no tocante ao agente lesante, que, vendo doer em seu bolso, certamente pensará melhor antes de sequer permitir que a vida, a imagem, a honra, o nome, etc, de outras pessoas possam estar em risco de sofrer lesão.
Tal instituto da responsabilidade civil extrapatrimonial/moral nasceu através da prerrogativa de inibir atitudes não aceitas pela sociedade de um modo geral, obrigando reparar o dano o agente que, mesmo sabendo da negativa de sua conduta, comete o ato lesivo a outrem.
Frisa-se que as lesões relacionadas a qualquer tipo de violência não são admitidas nem pelo atual ordenamento jurídico e muito menos pelos costumes da nossa sociedade. Cabe afirmar que, do mesmo modo que a Constituição Federal de 1988 protege a integridade da imagem dos cidadãos brasileiros, o Código Civil de 2002 também aponta em seu art. 927 que "aquele que por ato ilícito causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo".
Sobre dano moral/extrapatrimonial, destaca-se ainda o seguinte entendimento de Cavalieri:
Dano moral, à luz da Constituição vigente, nada mais é do que uma agressão à dignidade humana. Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústias e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos. (CAVALIERI, 2010, p. 82).
Outro ponto de suma importância destacar é que o que para determinadas pessoas pode constituir grave e, possivelmente, irreparável ofensa moral, pode não ocorrer para outros. Com base em tal entendimento, percebe-se que é muito difícil, para não dizer impossível, chegar-se à conclusão com precisão com relação ao dano sofrido pelo agente.
Nessa linha, pinça-se o seguinte entendimento de Bittar:
Na prática, cumpre demonstrar-se que, pelo estado da pessoa, ou por desequilíbrio e, sua situação jurídica, moral econômica, emocional ou outras, suportou ela consequências negativas advindas do ato lesivo. A experiência tem mostrado, na realidade fática, que certos fenômenos atingem a personalidade humana, lesando os aspectos referidos, de sorte que a questão se reduz, no fundo, a simples prova do fato lesivo. Realmente, não se cogita, em verdade, pela melhor técnica, em prova de dor, ou de aflição, ou de constrangimento, porque são fenômenos ínsitos na alma humana como reações naturais a agressões do meio social. Dispensam, pois, comprovação, bastando, no caso concreto, a demonstração do resultado lesivo e a conexão com o fato causador, para responsabilização do agente. (BITTAR, 1993, p. 129-130).
Também, cabe mencionar que para configurar a obrigação de indenizar nem sempre é necessário que o dano ocorra, senão vejamos:
Para a moderna concepção de direito de danos, quando se trata de indenização por agravos morais, ao julgador basta a verificação da incidência do fato, da lesão, do dano, para que se materialize o direito à indenização. Nenhum prejuízo há de ser demonstrado. (SANTOS, 2001, p. 497).
Na mesma linha de pensamento, ensina Carlos Alberto Bittar:
Não se cogita, em verdade, pela melhor técnica, em prova de dor, ou de aflição, ou de constrangimento, porque são fenômenos ínsitos na alma humana como reações naturais a agressões do meio social. Dispensam, pois, comprovação, bastando, no caso concreto, a demonstração do ato lesivo e a conexão com o fato causador, para responsabilização do agente. (BITTAR, 1999, p. 136).
Não menos importante, cabe mencionar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que, na fixação da indenização a esse título, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico do autor e, ainda, ao porte econômico do réu, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. (STJ, 2013a).
A não responsabilização do agente que pratica ato lesivo contra outrem é deixar de aplicar um direito ao lesado garantido constitucionalmente e civilmente, fazendo-se que a espada da justiça crave no próprio peito de que a segure, manchando de sangue, mesmo que hipoteticamente, o manto da justiça, que serve para amparar os necessitados.
Nesse sentido são os precedentes do Supremo Tribunal Federal, reproduzidos pelo Superior Tribunal de Justiça:
Não indenizar o dano moral é deixar sem sanção um direito, ou uma série de direitos. A indenização, por menor e mais insuficiente que seja, é a única sanção para os casos em que se perdem ou se têm lesados a honra, a liberdade, a amizade, a afeição e outros bens morais mais valiosos de que os econômicos (TJ-SC, 2013).
Outro ponto acerca da responsabilidade civil patrimonial ou material e responsabilidade civil extrapatrimonial ou moral é que ambas podem ser cumuladas, não havendo a exclusão de uma, caso exista a responsabilização de outra. Esse entendimento é esposado por majoritária doutrina, bastando, para demonstração, reproduzir as lições de Carlos Alberto Bittar:
Também são cumuláveis os pedidos de indenização por danos patrimoniais e morais, observadas as regras próprias para o respectivo cálculo em concreto, cumprindo-se frisar que os primeiros se revestem de caráter ressarcitório, e os segundos, reparatórios, de sorte que insistimos na necessidade de, quanto a estes, na respectiva fixação, adotar-se fórmulas que venham a inibir novas práticas atentatórias à personalidade humana, para cuja defesa se erigiu a teoria do dano moral, que vem sendo aplicada, ora com tranquilidade, nos tribunais do país. (BITTAR, 1989, p. 90).
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