Partes: 1, 2, 3

A arbitragem como forma de solução de conflitos no processo civil – aspectos práticos, críticos e teóricos(página 3)

Resta, portanto, saber-se se há necessidade de uma mera garantia formal da democracia, ou se urge o estabelecimento de mecanismos eficazes de garantia efetiva das liberdades públicas, posto que, se optar-se pela segunda proposta, a arbitragem parece colaborar para a inversão das prioridades na forma susomencionada, não obstante o reconhecimento de sua constitucionalidade (questão diversa) e suas eventuais vantagens para que se alcancem a celeridade e a satisfatividade processuais.

Tecidas, desta forma, as breves considerações acerca do conceito de arbitragem, de se passar à análise da natureza jurídica do instituto, o que, como se observará, fomenta acalorados debates doutrinários.

4.4. – Natureza Jurídica

Como sabido, não basta que se tenha o conceito de instituto para diferenciá-lo dos seus congêneres, sendo necessário que se examine sua natureza jurídica, e essa atividade, como preconizado pela doutrina, poderia ser sintetizada de modo tal que "determinar a natureza jurídica de uma instituição é estabelecer seu ser jurídico, ou seja, sua posição no mundo do direito, ou, ainda, sua essência."[85]

A questão da natureza jurídica do instituto da arbitragem, não obstante o seu caráter instrumental a que se chegou em item anterior desta monografia, não é um assunto pacífico seja no direito nacional, seja no direito estrangeiro, havendo, inclusive, divergências a respeito de quantas correntes básicas haveria acerca de tal tema.

Ora, para alguns autores, haveria duas correntes básicas para explicar a natureza jurídica do instituto, uma publicista e outra privatista.[86] Mas, divergindo desta opinião, outro segmento entende possível a identificação de uma terceira corrente, de índole intermediária entre essas mesmas duas já citadas.[87]

E, como se pode perceber pelo próprio nome, o segmento doutrinário que pode ser classificado como privatista, parte da premissa de que a arbitragem tem um caráter contratual, o que, numa acepção mais tradicional, aproximaria o instituto do direito privado, até porque o material lógico sobre o qual se disporá em laudo arbitral pertine, como visto acima, em direitos disponíveis, típicos deste direito privado.[88]

No plano do direito estrangeiro, parece preconizar este aspecto privatista da arbitragem, Salvatore Satta, para quem haveria entre as partes um contrato de locação de serviços, como, ademais aduzido no capítulo referente ao estudo do direito estrangeiro, sendo conveniente, para ilustrar tal posicionamento, que se destaque o seguinte trecho de sua obra a respeito deste tema:

"Entre as partes e o árbitro pois se poderá observar que venha a constituir um contrato de locação de serviços, do qual fluirão direitos e obrigações recíprocos (arts. 813, 814); porém se isto é real, verdadeiro ainda será esse contrato e não exaurirá a relação entre as referidas partes e o árbitros, uma vez que estes são dotados de uma faculdade que exorbita a prestação comum, e que os coloca em uma posição de supremacia a respeito daqueles que os escolheram. Será um erro dizer que essa faculdade legal tem cunho jurisdicional, e como tal seja isso oriundo da lei, ou da designação das partes; de jurisdição, não têm os árbitros qualquer elemento, nem podem fazer jurar testemunho, nem ordenar seqüestro, nem uma injunção etc.;".[89]

No direito brasileiro, antes da publicação da Lei nº 9.307/96, esta corrente contratualista ou privatista, preconizava a idéia segundo a qual o cumprimento do laudo arbitral acabaria sendo visto como a implementação de uma obrigação de fazer inscrita no compromisso, e que, portanto, se houvesse descumprimento, a questão poderia se resolver em perdas e danos.[90]

Tal concepção, no entanto, foi alterada pelo advento da chamada Lei da Arbitragem de 1.996, que conferiu ao laudo arbitral a situação jurídica de título executivo judicial (alterando-se a própria redação do artigo 584 do Código de Processo), tratando o árbitro como Juiz de fato e de direito (artigo 18 da Lei nº 9.307/96).

Carreira Alvim enumera os vários precursores da doutrina contratualista no direito estrangeiro, trazendo, ao lado de Salvatore Satta, transcrito acima, juristas como Chiovenda, Crisanto Mandrioli e Elio Fazzalari, em relação ao posicionamento doutrinário italiano, destacando, ainda, no direito alemão, como partidários desta corrente, Leo Rosemberg e Adolfo Schonke.[91]

A corrente publicista, por sua vez, entende a arbitragem como manifestação de um poder de dizer o direito, aproximando o instituto do direito público (o direito processual, como sabido, em sede doutrinária é destacado como um ramo do direito público), até porque se cuidaria de atividade sucedânea e complementar do Poder Judiciário, com o que as partes estabeleceriam verdadeiro critério de competência para o julgamento, aduzindo, ainda, que o laudo seria exeqüível tal como uma sentença judicial[92]

Em alusão a tal corrente, também denominada processualista, e para melhor entendê-la, de se aduzir a opinião de Luiz Fernando Guilherme, para quem:

"A segunda corrente vê na convenção arbitral – que é negócio jurídico privado – a fonte dos poderes dos árbitros, ou, antes, da vontade das partes, mas é a vontade da lei que permite celebra-la. Em outros termos, sobreleva o aspecto processual do contrato de compromisso, cujo principal efeito seria a derrogação das regras de competência estatais, acentuando a identidade entre o laudo proferido pelo árbitro e a sentença emanada do juiz togado."[93]

Tal como apontado acima, em relação ao segmento contratualista (privatista), Carreira Alvim também procurou apontar os principais autores estrangeiros que apontam no sentido de que se teria um caráter publicista em relação à natureza jurídica da arbitragem, e, quanto a este aspecto, observa-se que defendem esta tendência autores como Sérgio La China e Ludovico Mortara, sustentando, em síntese, que os árbitros, por lei, seriam investidos de jurisdição, posto que tal legislação lhes permite o cumprimento de ato de soberania do Estado, e, sendo assim, sua atividade seria da mesma natureza da dos magistrados togados oficiais. No direito brasileiro, de se destacar os entendimentos de Humberto Theodoro Jr. e Hamilton de Moraes e Barros, concordando com este aspecto jurisdicional sobre a natureza jurídica da arbitragem, além do próprio Carreira Alvim.[94]

Entre os dois extremos, surge uma terceira corrente doutrinária, de cunho mais eclético, tanto que denominada intermediária, segundo a qual embora tenha origem privada, advindo de um acordo de vontades entre as partes, advém de uma atividade do árbitro de dizer o direito, sem que, no entanto, tal atividade seja entendida como jurisdicional, isso porque a decisão do árbitro não seria, propriamente, uma sentença, eis que dependeria de contribuição judicial para que passe a ter executoriedade.[95]

No direito nacional, defendem este posicionamento, José Carlos de Magalhães e Luiz Olavo Baptista, para quem, em comentários sobre as correntes publicista e contratualista, concluem pela corrente intermediária, do seguinte modo:

"As duas posições, contudo, são extremadas e podem ser conciliadas. A arbitragem possui base contratual, que é o compromisso, de característica estritamente consensual e que estabelece as diretrizes do juízo arbitral que institui. Mas o laudo arbitral não é ato integrativo do compromisso, nele tem seu fundamento e seus limites, mas seus efeitos decorrem da lei e não da vontade das partes. Assim, as duas posições devem ser entendidas como radicais, pois se a arbitragem é contratual em seu fundamento inicial, é também jurisdicional, ante a natureza pública do laudo arbitral, como forma privada de solução de litígios."[96]

Ainda relevante, a opinião de Luiz Fernando Guilherme que, sobre tal corrente doutrinária, sintetiza, dizendo muito, em pouco:

"A terceira corrente sustenta, de um lado, que a decisão do árbitro não é uma sentença, porquanto precisa do decreto de executoriedade (não só para ser executiva, mas também para ser obrigatória), de outro, que o árbitro e o juiz concorrem para a formação da decisão da controvérsia, o que evidencia que a sentença ( e também o juízo ) é constituída tanto pelo laudo como pelo decreto do magistrado."[97]

Defendem este posicionamento, na doutrina estrangeira, autores de grande renome como Francesco Carnelutti, Piero Calamandrei e Hugo Rocco.[98]

Ponderadas as três correntes, e, tendo em vista o regime jurídico que a Lei nº 9.307/96, ( neste sentido, sua norma contida no artigo 31 ) alterando a estrutura do instituto, diante do que foi estabelecido pelo regime anterior ( o do Código de Processo Civil de 1.973, em seus artigos 1.072 a 1.102, expressamente revogados, trazia regime que previa a necessidade de homologação do laudo arbitral para que fosse executado ), pretendeu conferir autonomia à autoridade do árbitro para dirimir conflitos de interesses, tornando desnecessária a homologação judicial ( o que acabava por tornar ineficaz o instituto, remetendo, novamente a análise do caso ao Poder Judiciário, moroso pelo excesso de serviços, como se exporá adiante ), não se pode pretender a aplicação de uma corrente eclética ou intermediária, que afastava o caráter jurisdicional do instituto, como aventado acima, pela necessidade de concorrência entre árbitro e Juiz, ou seja, mesmo tendo em vista que o árbitro ainda não dispõe de autonomia para determinar atos de execução, a legislação nacional alterou a situação anterior, em que havia necessidade de concorrência entre árbitro e Juiz para a eficácia da decisão, de modo que a sentença arbitral se torna completa diante da atividade exclusiva do árbitro, esgotando-se a atividade de dizer o direito.

Não se pode, diante disso, pretender retirar o caráter jurisdicional da arbitragem pelo regime atual do instituto, que tornou desnecessária a homologação da decisão arbitral que pode ser executada, desde logo, sem a necessidade de atividade de integração estatal (tanto que a redação da norma contida no artigo 584 e seus incisos do Código de Processo Civil foi alterada para que se inserisse a sentença arbitral como título executivo judicial).

Desta forma, mesmo tendo uma natureza, quanto à sua origem, contratual, privada, implica, como reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, e será desenvolvido oportunamente, em capítulo que se seguirá, as partes podem, por este ajuste, renunciar ao acesso à jurisdição estatal.

De tal modo, não há como se deixar de atentar para o fato de que o árbitro está dotado do mesmo poder do Juiz Togado estatal, o que reforça o caráter jurisdicional do instituto, e, como destacado acima, não há mais como, diante da expressa letra da lei, em se afastar tal caráter ou tornar o instituto um híbrido intermediário, pela desnecessidade de intervenção do Poder Judiciário para a total eficácia da decisão arbitral.

Conclui-se, portanto, pelo caráter jurisdicional do instituto nos termos em que a questão veio a ser abordada e disciplinada no direito brasileiro, pela Lei nº 9.307/96. Tal lei, inclusive, de forma expressa, tratou o árbitro como juiz de fato e de direito ( artigo 18 ), denominando suas decisões finais como sentenças arbitrais ( artigo 32 ), o que implica em dizer que, numa interpretação literal da vontade do legislador, a arbitragem é um instituto de natureza jurisdicional.

E esta conclusão acaba por ser embasada pelos ensinamentos de considerável entendimento doutrinário acerca do direito nacional, podendo-se destacar, por exemplo, o já destacado Carreira Alvim, para quem:

"Existem diversos sistemas que possibilitam alcançar a resolução dos litígios, sendo o mais prestigiado deles o sistema jurisdicional, em que o Estado se encarrega de instituir adrede órgãos destinados a essa finalidade (juízos), reservando-se, com exclusividade ou não, o monopólio da distribuição da justiça. É o denominado sistema da justiça pública, que tem no Estado não só o seu organizador, como, sobretudo, o seu fiel garantidor, pela força que põe ( e só ele pode pôr ) a serviço da atividade jurisdicional. ... A verdadeira natureza jurídica da arbitragem, é, entre nós, de cunho jurisdicional, possuindo a sentença arbitral a mesma eficácia que a ordem jurídica reconhece à sentença judicial ( art. 31, LA )."[99]

Trazendo novos argumentos que reforçam o caráter jurisdicional da arbitragem, de se considerar, ainda, a opinião de João Roberto da Silva, segundo a qual:

"Extrai-se da Lei nº 9.307/97 uma preocupação em evitar ao máximo a interferência do Poder Judiciário no processo arbitral, cabendo a esse decidir todas e quaisquer questões relacionadas com a matéria a ele submetida pelas partes, exceto aquelas de direito indisponível. O árbitro, por este motivo, é qualificado como juiz de fato e de direito, equiparando-se aos juízes ordinários para efeitos de impedimento e suspeição, e aos funcionários públicos para os fins de responsabilidade criminal. Assim, a decisão do árbitro é uma sentença que produz os mesmos efeitos de uma decisão judicial, e é título executivo judicial ( art. 584, III do Código de Processo Civil )."[100]

Por essas razões todas, diante tudo quanto destacado acima, mesmo que não se cuide de opinião unânime, parece assistir melhor razão ao segmento que defende o caráter jurisdicional do instituto em exame no presente trabalho, de modo que se deve concluir, em relação à natureza jurídica jurisdicional.

ARBITRAGEM E CRISE DO PODER JUDICIÁRIO

Se, como destacado no capítulo referente ao conceito e natureza jurídica, a arbitragem pode ser entendida como instrumento (ou seja, um meio, técnica ou processo) de solução de conflitos intersubjetivos de conflitos, de se analisar em que medida a mesma poderia ser empregada como modo de contribuir para a solução do fenômeno denominado como crise do Poder Judiciário (outra forma de heterocomposição de conflitos), o que pode ser explorado em virtude do caráter jurisdicional desse instituto.

Assim, num primeiro momento, se deve procurar entender se o Poder Judiciário se encontra em crise de modo a necessitar de um instituto como a arbitragem, o que pressupõe que se deva analisar se o mesmo Poder Judiciário acaba por se tornar um órgão efetivo e eficaz, ou seja, se cumpre a contento os seus objetivos institucionais, na forma que se passará a expor em seguida.

Isso porque, como apontado na introdução e na parte histórica do presente trabalho, a principal causa que embasou a alteração do regime jurídico da arbitragem, nos termos em que publicada a Lei nº 9.307/96 (conferindo o caráter jurisdicional da arbitragem), foi, justamente, o que se convencionou chamar de crise do Poder Judiciário, que não seria, mais efetivo ou eficaz.

E, como sabido, tais fenômenos não se confundem, na medida em que a eficácia é um conceito ligado à aptidão para que dado ato ou fato produza efeitos, o que não se confunde com a efetividade, que está ligada a uma noção de algo que se encontra em atividade.[101]

Sobre tal tema, vale lembrar, como assevera João Batista Lopes:

"A preocupação com a efetividade do processo é a tônica na doutrina contemporânea, mas o tema nâo constitui novidade absoluta, como se demonstra com a célere frase de Chiovenda: "il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi há un diritto tutto quello e próprio quello ch`egli diritto conseguire. O conceito de efetividade é, porém, volátil ou indeterminado. Etimologicamente, efetividade deita raízes no Latim ( ex mais facere: efficere), que significa fazer inteiramente, produzir, executar, cumprir."[102]

E se efetividade está ligada a um fazer inteiramente, de se analisar as funções do Poder Judiciário e do próprio processo para que se verifique, se, na prática cotidiana, ambos atingem inteiramente tais finalidades, malgrado as críticas acima mencionadas.

Não bastará, portanto, uma mera existência formal de um Poder Judiciário, se este não estiver em plena atividade (ou seja, se não for efetivo) e não produzir, validamente, os efeitos que dele se espera (eficácia do Poder Judiciário, como instituto), de modo que, se essas considerações não forem alcançadas, a noção de crise estará legitimada.

De um modo geral, observa-se que alguns argumentos desgastantes para este Poder são perenes, tais como as alegações de demora na prestação dos serviços, o excessivo formalismo com dificuldade de acesso, os altos custos e a complexidade (e o Poder Judiciário, para que se possa dizer efetivo, obviamente, deverá solucionar todas essas pendências).

Tais dados, aliás, acabam sendo de conhecimento geral, eis que mesmo os não operadores do direito, acabam por ter tal opinião formada na medida em que são informações divulgadas constantemente pela imprensa, de forma generalizada (programas de televisão, rádio, jornais, revistas etc.).

Ora, como mencionado na introdução do presente trabalho, a globalização acabou por implicar uma total alteração da forma de realização da atividade econômica, posto que, com o advento de avanços tecnológicos, e, sobretudo, da própria internet, as interações entre sujeitos, passaram a ocorrer de forma mais rápida e intensa, o que acelerou a possibilidade de ocorrência de litígios, posto que, por uma razão lógica, quanto mais freqüente a incidência de relações jurídicas, maior a probabilidade de que seus sujeitos venham a ter divergência, por mera proporcionalidade matemática.[103]

Tal fenômeno não é uma situação típica do Poder Judiciário nacional, mas, ao contrário, acaba por ocorrer no mundo todo, eis que a globalização ocorre, como o próprio nome indica, como um fenômeno de escala mundial, sendo certo que tal implicou num aumento do número de demandas em escala muito maior do que faria supor o crescimento da população, podendo-se dar como exemplo, no caso brasileiro, que entre os anos de 1.990 e 1.998, enquanto que a população cresceu 11,33%, o número de demandas em primeira instância, cresceu 106,44%, o que fez com que o número de processos por habitante do país passasse de um processo por grupo de quarenta habitantes para um processo por grupo de vinte e dois habitantes.[104]

Sobre tais aspectos do excesso desproporcional do volume de serviços e sobre a crise do Poder Judiciário, que teria como maior fator de desgaste a morosidade, de se destacar a opinião do Ministro do Superior Tribunal de Justiça Paulo Saraiva da Costa Leite, que entende:

"O Judiciário vive hoje, senão a maior, uma das maiores crises da sua história. A sua credibilidade jamais foi tão fortemente atingida como nos dias que correm. A propósito, é inegável a existência de um fator de natureza política, identificado em ações deliberadas que se voltam para o enfraquecimento institucional, na intenção de fazer do Judiciário bode expiatório; todavia, o que tem comprometido mais acentuadamente a sua imagemé a morosidade na solução de conflitos. Sem que isso sirva a obnubilar as causas internas de problema tão grave, como a negligência de juízes e a atitude passiva de dirigentes de Tribunais, certo é que concorrem de forma preponderante causas externas. Nessa perspectiva, cabe lembrar um mal crônico que padece o Poder Judiciário: a escassez de recursos orçamentários. Ressente-se, em conseqüência, de uma estrutura capaz de atender satisfatoriamente às exigências dos jurisdicionados. É ridícula, por exemplo, a relação de juiz por número de habitantes no Brasil. Enquanto a vizinha Argentina tem um juiz para cada nove mil pessoas, este número sobe para cerca de 25 mil em nosso país. Aparelhar o Judiciário, aí compreendidos os recursos humanos e materiais, significa não só imprimir maior celeridade à prestação jurisdicional como ganhar em qualidade. De outra parte, assume grande relevo o anacronismo de nossas leis processuais. De fato, competindo com o desmedido formalismo, vêem-se sistemas de recursos e o de execução de julgados; aquele a facilitar a protelação, este a dificultar a efetividade da provisão jurisdicional, ambos, portanto, aconvocarem urgente revisão. Sobressai, além do mais, o significativo aumento do número de demandas. A revitalização da ordem jurídica brasileira, com o advento da Constituição de 1.988, foi um fato positivo, que muito contribuiu para uma maior procura do Judiciário. Mas há um fato negativo a merecer registro, no particular, qual seja, a excessiva litigiosidade da Administração Pública em todos os seus níveis, abarrotando de processos os juízes e tribunais do país."[105]

E, com a estrutura física atual, o Poder Judiciário passa a não prestar sua atividade típica a contento, o que é um dos aspectos do fenômeno da sua crise ( muitas vezes em decorrência do esgotamento do próprio paradigma vigente, ou seja, o paradigma do direito natural )[106].

Tal paradigma, justamente por não se prestar à resolução de questões mais complexas, como as decorrentes de massificação das lides ( fenômeno mencionado na introdução do presente trabalho, e que é decorrente desta mesma globalização ), complexidade do mundo negocial, com inserção da mulher e de outros grupos antes excluídos no mercado de trabalho, a normatização de inúmeras áreas do conhecimento etc., acaba gerando a necessidade de um novo paradigma que, in casu, deveria ser o paradigma da filosofia do direito ( ou seja, o de um conhecimento menos dogmático, mais aberto ao pensar ).[107]

O Poder Judiciário, portanto, sendo visto como um guardião constitucional da ordem jurídica e da pacificação dos conflitos de interesse, deverá iniciar um processo de recuperação de sua eficiência na missão primordial de dizer o direito (o juris dicere ) e impor decisões ( adotando-se a concepção da jurisdição enquanto poder ), malgrado, sob um prisma de fundamentação política da existência de um Poder Judiciário, se possa, também aduzir, que sua função estaria relacionada à pacificação imparcial de conflitos (como é sabido, eis que mencionado com certa freqüência pela doutrina processualista[108]e mesmo constitucionalista[109]a jurisdição é fenômeno de muitas faces que pode ser analisado sob o prisma do poder, da sua função e da sua atividade ) e à garantia das liberdades públicas (função geralmente destinada aos órgãos de cúpula ou Cortes Constitucionais), conferindo eficácia às garantias constitucionais.

Assim, definida a natureza da função típica do Poder Judiciário, que seria o do exercício da jurisdição, neste tríplice aspecto (poder, função e atividade), e, tendo em vista o aumento de sua carga normal de serviços em volume superior ao próprio aumento populacional, parece óbvio que sua estrutura acaba por se demonstrar insuficiente para que o ritmo de prestação de serviços se considere inalterado, não sendo suficiente para superar tal demanda, o que deve ser analisado em conjunto com razões de ordem técnica ( normas obsoletas ) e aspectos institucionais ( a fiscalização do trabalho dos julgadores )[110], ou seja, além do grande acúmulo dos serviços, de se acrescer a isso tudo, a complexidade das relações jurídicas, o que acaba por fazer surgir o caos jurídico, como apontado pela mídia, em várias oportunidades, e, neste sentido, válida é a ilustração apresentada por Vicente Carlos Lúcio, que adverte:

"Nosso país e nosso ordenamento jurídico andam tão tumultuados em relação a normas legais, que o Jornal O Estado de São Paulo, de 10.11.1.996, na p. A4 (Política), que traz como subtítulo o Caos Jurídico, faze críticas e diz que "emaranhado confunde juiz e advogado". .................. O jornal, tendo ouvido o Jurista e Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello ponderou no sentido de que este afirma que "há leis em demasia e ultrapassadas para antigas demandas e escassas ou inexistentes para demandas novas, como os crimes relativos à informática ou contra o meio ambiente "".[111]

Ainda na mesma linha de raciocínio, em comentário sobre a complexidade decorrente na normatização no Brasil, de se ponderar a opinião de Franco Montoro, para quem:

"Uma pesquisa realizada pelo setor de computação eletrônica do Senado localizou 140.502 leis federais no Brasil, incluídas nesse número apenas as normas jurídicas de maior hierarquia, isto é, desde as normas constitucionais até os decretos regularmentares, sem contar as Instruções, Portarias, Provimentos, Resoluções e demais atos normativos dos Ministérios, Banco Central, Banco do Brasil, Banco Nacional de Habitação e outros órgãos do Poder Público e sem incluir, também, a extensa legislação dos Estados e mais de 4.000 Municípios."[112]

Tal fenômeno, apontado como caos, o que contribui para a ocorrência de perda de efetividade do Poder Judiciário, pode ser facilmente superado pela aplicação da Lei nº 9.307/96 que, em seu artigo 2º, a critério da vontade das partes, possibilita a utilização de uma arbitragem que não seja de direito, ou seja, com aplicação de normas de direito, mas de uma arbitragem de equidade, o que supera o problema da própria complexidade do ordenamento jurídico ou da falta de leis específicas para análise de novas questões.

Sobre o tema, esclarecendo sobre a possibilidade da arbitragem de equidade, por contraposição à arbitragem de direito, de se destacar:

"Na linha das modernas legislações, a Lei nº 9.307/96 abandonou vetusta linguagem do Cód. Proc. Civil – que vestia o árbitro com o manto de juiz de fato e de direito -, para instituir duas espécies de arbitragem: de direito e equidade, segundo devam os árbitros decidir, ou não, de acordo com o direito ..... O julgamento de equidade é aquele em que o árbitro , abandonando a regra geral e abstrata consagrada na norma, busca formular e aplicar uma regra particular e própria para aquele determinado caso; regra essa que deverá elaborar de acordo com a própria consciência, observando determinados princípios sociais e morais em tudo análogos àqueles que inspiram o legislador quando elabora a regra abstrata ou norma legal Esse o sentido de equidade enquanto justiça do caso concreto"[113]

E nem se questione de discussões de natureza institucional como, por exemplo, a referente ao preparo dos julgadores para enfrentar essa nova realidade, ou mesmo outras como a necessidade, ou não, de um controle externo para que se tenha condições de examinar o grau de qualidade e eficiência do Poder Judiciário, pois isso escaparia, por demais, ao âmbito do presente trabalho, não se prestando à solução da problematização lançada na introdução.

Embora, mesmo que se analise profundamente a questão, pareça intuitivo que o árbitro, em questões técnicas específicas, esteja em melhores condições para o julgamento deste tipo de controvérsia, superando, por exemplo, a necessidade de realização de uma perícia.

Inequívoco, portanto, que o Poder Judiciário se encontre em uma situação que pode ser entendida como uma situação de crise, no que tange ao fato de que não se encontra, em virtude desses fatores, prestando, inteiramente, e com a velocidade que a nova realidade exige, a sua função primordial.

Daí a necessidade de se conferir maior amplitude a institutos que possam implicar em formas alternativas de solução de conflitos ( questão já examinada no capítulo anterior do presente trabalho, e que sugeriria outras alternativas, como, por exemplo a mediação ), sobretudo como no caso da arbitragem, em que a iniciativa parte dos próprios interessados, que passam a contribuir para a diminuição do número de feitos em andamento, sem, de qualquer modo, se onerar o erário público.

Nesse sentido, tem-se apontado a crise do Poder Judiciário, com os fatores relacionados acima, como causa justificadora da alteração do regime jurídico da arbitragem no país, tal como verificado pelo advento da Lei nº 9.307/96, que desvinculou o laudo ou sentença arbitral da necessidade de homologação pelo Poder Judiciário.

Desta feita, como a situação em estudo está ligada a uma situação de crise, parecem surgidas inúmeras expectativas diante do advento da lei nova, eis que, com a diminuição do volume de serviços do Poder Judiciário em relação aos direitos disponíveis que podem ser objeto de arbitragem, este Poder poderá ter maior disponibilidade de tempo para que a prestação de serviços em relação aos litígios que envolvam direitos indisponíveis, o que parece beneficiar todos os usuários do sistema, de um modo geral.

Tanto assim que o mesmo Vicente Carlos Lúcio, a que se aludiu acima, pondera no sentido de que a arbitragem surge como forma de minorar o fenômeno crise, atendendo, inclusive, a finalidades de política econômica:

"Fernando Henrique Cardoso, nosso presidente da República, sancionou esta nova norma legal que é chamada Lei de Arbitragem e que tem o intuito de resolver as questões nos conflitos comerciais e patrimoniais, esperando a população ser esta norma capaz de trazer grandes avanços na área jurídica, melhorando nosso Ordenamento Jurídico e que com isso possa trazer benefícios no que diz respeito à importação e exportação, facilitando o comércio internacional. A presente lei em comento vem trazer facilidades aos interessados, permitindo que as partes tomem iniciativas de solução dos problemas e conflitos surgidos na prática, via de regra, compra e venda, procurando esta solução ao resolver todas as pendências e litigâncias de uma forma extrajudicial, sem contudo deixar de estar presente a garantia que se tem às decisões judiciais."[114]

Em tons ainda mais fortes, de se destacar o seguinte entendimento:

"A crise do Poder Judiciário, antes enfocada, é, sem dúvida, uma das causas da adoção do juízo arbitral, nos termos de nossa atual lei de arbitragem. E certa relação de causa e efeito, entre o Judiciário, em crise, e a arbitragem, não é realidade só no Brasil."[115]

Inegáveis, portanto, as vantagens do instituto, sob a ótica da contribuição para permitir rápidas soluções de litígios que não mais serão submetidos a exame pelo Poder Judiciário, contribuindo para que este se torne mais ágil em relação aos processos em que o acesso à arbitragem não for possível ( direitos não patrimoniais ou indisponíveis ).

E, dentro deste aspecto de rapidez e celeridade, além do que já foi enfocado, ou seja, novas demandas que não terão que aguardar solução das mais antigas pelo Poder Judiciário tradicional, de se destacar que a própria Lei da Arbitragem (Lei nº 9.307/96), em várias oportunidades, impôs rígidos (se não cumpridos acarretarão a nulidade da sentença arbitral como preconizado pelo artigo 32, inciso VIII da mesma lei) prazos para que os árbitros prolatem suas sentenças (no silêncio das partes, que, portanto, podem reduzí-lo, será de seis meses, como consta do artigo 23 do diploma legal em análise).

Mas, de nada adiantaria a reformulação da legislação, visando atender a tal aspecto peculiar do instituto, ou seja, de se criar uma forma jurisdicional de heterocomposição (como consta do aferido em capítulo anterior do presente trabalho), se isso vier a redundar numa via de acesso ao Poder Judiciário (retorno da controvérsia ao Poder em crise, com a mesma morosidade enfocada acima), permitindo-se a discussão sobre a constitucionalidade do instituto.

Tal se dá porque, como é sabido, outras discussões, como a própria existência, validade ou eficácia do contrato que instituir a convenção de arbitragem ou da própria cláusula que a instituiu, foram expressamente previstas pelo legislador pátrio, impedindo tal retorno, como se observa pelo disposto no artigo 8º e seu parágrafo único da Lei de Arbitragem.

Daí a importância da próxima questão a ser enfrentada no capítulo que se segue, e que diz respeito à constitucionalidade do instituto, posto que, como assevera Carlos Alberto Carmona, a legislação foi articulada de modo que somente pelo mútuo distrato seria possível o retorno das pendências a exame pelo Poder Judiciário.[116]

Mas, pelo óbvio, se surgissem discussões que se sobrepusessem à própria lei, como a sua constitucionalidade, e isso não viesse a ser reconhecido pelos Tribunais (ou seja, caso não se entenda ser a norma constitucional), a vantagem da celeridade restaria prejudicada com o retorno da discussão à via judicial, o que justifica a análise pretendida no presente trabalho.

Para a análise de tal problematização, conveniente que se passe à elaboração do último Capítulo do presente trabalho, no qual, ponderadas as variáveis que auxiliam a solução dos problemas propostos, se analisará a própria questão da constitucionalidade do instituto arbitral.

A CONSTITUCIONALIDADE DA ARBITRAGEM

Como analisado no capítulo anterior, a questão da constitucionalidade do instituto é importante na medida em que repercutirá na própria efetividade, ou não, da arbitragem, que, se considerada constitucional, evitará o retorno do litígio ao Poder Judiciário estatal com as dificuldades que o mesmo apresenta, no atual momento de sua crise.

E, antes de violar a Constituição Federal, de se asseverar que a arbitragem pode ter antecedentes de base constitucional, no próprio texto da Carta Política e isso porque, nos estritos termos da norma contida no seu artigo 98, inciso I, expressamente existe menção à possibilidade de julgamentos que envolvam juízes leigos, contrapostos, pelo próprio texto, a juízes togados.

Neste sentido a própria clareza da redação do aludido inciso:

" Art. 98 : A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade ......."[117]

Tal orientação parece muito assemelhada àquela apresentada pelo artigo 102 da Constituição Italiana, ao qual se fez referência no Capítulo referente ao Direito Estrangeiro do presente trabalho, prevendo formas de juízes não togados participando da administração da Justiça.

E, mesmo no direito brasileiro, em sede de processo penal, tal situação referente a juízes não togados não parece muito exótica se passar-se a pensar em situações como a do Tribunal do Júri, em que se observa sete membros da Comunidade, que não são magistrados togados, participando e decidindo um conflito de interesses.

De todo modo, não obstante tais aspectos, que induziriam o pensamento de que a existência de juízes não togados não ofenderia ao texto constitucional, existe grande polêmica a esse respeito, em sede doutrinária.

Como, existe segmento doutrinário que aborda o fato de que vários princípios constitucionais processuais, previstos como liberdades públicas estariam sendo violados com o advento da Lei nº 9.307/96 que disciplinou o novo regime jurídico da arbitragem no direito brasileiro.

Neste sentido, autores como Júlio César Ballerini Silva ( um dos autores da presente obra ), apontam a violação aos princípios do acesso ao Poder Judiciário (artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal), do Juiz Natural (incisos XXXVII e LIII do mesmo artigo constitucional), do devido processo legal ( inciso LIV do mesmo artigo ), com todos os princípios dele decorrentes, ampla defesa e duplo grau de jurisdição (inciso LV) e da publicidade dos atos processuais (inciso LX), como formas de violação do texto constitucional pela lei em comento ( a Lei nº 9.307/96 ).[118]

Tal entendimento não resta isolado, sendo certo que autores como Antônio Raphael da Silva Salvador, Antônio Souza Prudente, Francisco Wildo Lacerda Dantas e Demócrito Ramos Reinaldo Filho apresentam críticas no mesmo sentido.[119]

Mas, não obstante tal posicionamento, firmado normalmente por Magistrados (todos os autores supramencionados pertencem ao quadro estatal dos juízes togados), não parece ser verdadeiro o mito segundo o qual "a arbitragem esvaziará o Poder Judiciário"[120].

Isso porque se aponta no sentido de que a arbitragem representa uma tendência mundial, havendo mera especialização da forma de se proceder ao julgamento de questões versando sobre direitos patrimoniais disponíveis caso as partes pretendam não se valer da jurisdição estatal.

Tanto assim que a doutrina, como dito acima, não é uníssona a esse respeito havendo vários autores que defendem, ao contrário, a plena constitucionalidade da arbitragem no direito brasileiro, tal como prevista pela Lei de 1.996.

Neste sentido, sobre o princípio de acesso ao Poder Judiciário, destacado no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, de se ponderar a respeito da opinião de Jesualdo Eduardo de Almeida Júnior, que estabelece, de forma convincente, que a lei federal não entra em conflito com o texto constitucional, na medida em que a lei ordinária não impõe, coativamente, a solução arbitral, o que implicaria em verdadeira violação ao acesso ao Poder Judiciário, mas, ao contrário, em se cuidando de partes maiores e capazes, não sendo violado o interesse público (posto que, como destacado nos capítulos anteriores do presente trabalho, o objeto da arbitragem somente pode ser direito patrimonial disponível), ocorre a renúncia ao direito de acionar o Poder Judiciário estatal.[121]

Como parece óbvio, aliás, uma liberdade pública (ou direito fundamental) não pode ser entendida como um dever de acionar o Poder Judiciário, mas, ao contrário, em face da natureza jurídica de direito fundamental, este deve ser devidamente utilizado pelo interessado, se assim entender.

Isso porque, em reforço a tal entendimento, e como apontado em sede doutrinária, o acesso à Justiça se dirige ao legislador e não às partes ( ou seja, reafirma-se o caráter de direito e não imposição legal ), que não pode impedir as partes, se assim desejarem, de buscarem tutelas junto ao Poder Judiciário, em situações de lesão ou ameaça de lesão a direito do jurisdicionado.

Pondera neste exato sentido, a opinião de Nelson Nery Jr., que expõe o alcance do instituto, do seguinte modo:

"Segundo o art. 5º, n. XXXV, da CF, a "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Embora o destinatário principal desta norma seja o legislador, o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, não pode o legislador e ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão."[122]

A par disso, a própria Lei nº 9.307/96 prevê, em várias oportunidades, possibilidades de reexame de situações teratológicas, ou seja, que impliquem em desvios autorizadores da intervenção do Poder Judiciário estatal, em relação ao trabalho dos árbitros, como se dá, por exemplo, em relação à norma contida no artigo 33 da lei em estudo, que permite ao prejudicado ingressar com ação específica, em face da sentença arbitral, se não observados determinados parâmetros.

Neste sentido, propõe o mesmo Eduardo Jesualdo de Almeida Júnior, que é professor da Associação Educacional Toledo, de Presidente Prudente – SP, e, igualmente não vislumbra possibilidade de violação ao princípio do acesso ao Poder Judiciário:

"Tão logo se editou a nova lei brasileira de arbitragem surgiram vozes censurando-a como ofensiva à garantia constitucional da inafastabilidade de qualquer litígio da apreciação do Poder Judiciário (CF, art. 5º, inc. XXXV), e, portanto, como incompatível com a garantia do juiz natural. Isso porque a lei arbitral veda que a decisão do árbitro seja reformada pelo Poder Judiciário. Como bem atesta Humberto Theodoro Jr., "deve-se ressaltar, porém, que o juízo arbitral não é imposto pela lei, mas fruto de livre convenção entre as partes contratantes, que somente poderão convenciona-lo a respeito de litígios referentes a "direitos patrimoniais disponíveis" e desde que envolvam apenas pessoas maiores e capazes". Outrossim a atividade do juízo arbitral não escapa da apreciação do Poder Judiciário. Com efeito, se a sentença arbitral contiver alguns dos vícios previstos no artigo 33 da Lei nº 9307/96, poderá a parte que se sentir prejudicada socorrer-se ao Judiciário. Ademais, quando executada, se a sentença arbitral no Juízo Comum, as matérias eventualmente nulas poderão ser lançadas nos embargos executivos."[123]

Da mesma forma, como a atual Constituição em seu artigo 5º, inciso XXXV, ao dispor sobre "Direitos Individuais e Coletivos", coloca que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", de se destacar a opinião de César Fiúza, que não admite a possibilidade de qualquer ofensa ao texto constitucional, posto que a execução da decisão será feita perante o Poder Judiciário estatal:

"... se a intenção do legislador constitucional, com o artigo 5º, XXXV, foi a de proteger os direitos individuais, defendendo o Estado de Direito, não vemos em que a prática da arbitragem poria em risco esses objetivos... é ele (o Judiciário) enfim, que faz cumprir a sentença arbitral"[124].

E como se verá, nas linhas que se seguem, o Supremo Tribunal Federal vem acolhendo tal entendimento, evidenciando que, não obstante judiciosos entendimentos em sentido contrário, a tese da inconstitucionalidade não vingou em sede jurisprudencial.

Isso porque, num primeiro momento, tal órgão jurisdicional, se inclinou no sentido de entender que haveria incompatibilidade entre o disposto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal e a o novo regime da Lei nº 9.307/96, no julgamento envolvendo o Espólio de Henrique Lage contra União Federal, em decisão publicada em RTJ 67/383.[125]

Mas, como amplamente divulgado, em novos Julgados e por maioria de votos ( a falta de unanimidade revela que a polêmica doutrinária encontrou campo fértil na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ), o Pretório Excelso mudou tal orientação, nos julgamentos do Agravo Regimental em Homologação de Sentença Estrangeira nº 5.206-7 (Espanha) e 5.847-1 ( Reino Unido ),[126] tendo como relatores, respectivamente, Nelson Jobim e Maurício Correia, sendo vencido, em ambos Sepúlveda Pertence.

Assim, a partir daí, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal formou precedentes que concluem pela constitucionalidade total do instituto da arbitragem, não somente em relação ao princípio do acesso ao Poder Judiciário, mas, também, em relação aos outros princípios destacados acima.

Com relação ao princípio de vedação aos Tribunais de Exceção, os argumentos acima aduzidos continuariam válidos, ou seja, na medida em que se cuida de um direito, e não de uma obrigação do jurisdicionado, e não havendo violação da ordem pública, o que inocorre posto que o objeto do instituto é, como já dito à saciedade, voltado a direitos patrimoniais disponíveis, não haverá que se cuidar de situação de inconstitucionalidade.

Com efeito, a vedação a Tribunais de exceção encontra respaldo nas normas contidas no artigo 5º e seus incisos XXXVII e LIII da Constituição Federal em vigor, que estabelecem, de um modo geral, a proibição de juízo ou Tribunal de exceção, o que é realçado pela disposição de que ninguém será processado ou sentenciado, senão pela autoridade competente.

Doutrinariamente, tal garantia recebe o tratamento de princípio processual do Juiz Natural, ou seja, como asseveram Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci, em obra a respeito da coexistência entre a Constituição em vigor e o processo civil:

"Outra garantia que se faz consectário do devido processo legal, em estrita correlação com a acessibilidade da Justiça, é a do Juiz Natural. Tem ela, aliás, especialíssima conotação, significando que o membro da comunhão social tem direito a julgamento por um juízo ou tribunal preconstituído."[127]

Com o mesmo entendimento, Nelson Nery Jr., para quem, inclusive, a função jurisdicional deve ser tida com típica, mas não exclusiva do Poder Judiciário, de modo que não ocorreria violação a tal princípio constitucional, em relação à aplicação da arbitragem:

"A escolha pelas partes de um árbitro para solucionar as lides existentes entre elas não ofende o princípio do juiz natural........Além do Poder Judiciário, outros órgãos do Estado podem exercer o poder jurisdicional. Isso ocorre, por exemplo, quando o Senado Federal julga o Presidente da República por crime de responsabilidade ( art. 52, n.1, CF ). ........ Disso se pode concluir, primeiramente, que a atividade jurisdicional é típica, mas não exclusiva do Poder Judiciário."[128]

E, de forma mais interessante, resta o entendimento de Eduardo Jesualdo de Almeida Júnior, que enfrenta a questão estabelecendo convincente argumento de que a arbitragem, em face do caráter jurisdicional que se conferiu ao instituto, poderia ser entendida como uma divisão da atividade jurisdicional, criada por uma lei federal, logo, uma vez que prevista com antecedência, em relação ao surgimento do conflito, de forma geral e abstrata, com finalidade de julgar matéria específica ( direitos patrimoniais e disponíveis, como asseverado à saciedade nas linhas anteriores especificados no cláusula compromissória e no compromisso arbitral ), não haveria como se cogitar de um Tribunal de exceção ou de julgamento por autoridade que não estaria investida para tanto.[129]

Tal entendimento acabou acolhido pelo Pretório Excelso, no julgamento dos dois recursos a que se aludiu acima e que constituem o precedente jurisdicional sobre a constitucionalidade da arbitragem no Brasil, após o advento da Lei nº 9.307/96.

Da mesma forma, restaram enfrentados e desacolhidos os entendimentos referentes à violação do devido processo legal e da publicidade dos atos processuais, previstos nos incisos LIV e LX do artigo 5º da Constituição Federal.

Isso porque, se a noção de devido processo legal, tem inúmeras acepções técnicas, envolvendo um princípio amplo, do qual decorreriam várias garantias constitucionais (como os princípios da isonomia, do Juiz e do Promotor naturais, inafastabilidade do controle jurisdicional, contraditório, publicidade dos atos processuais, proibição de provas ilícitas, duplo grau de jurisdição e motivação das decisões judiciais) [130]por outro lado, em uma acepção mais simples, representa uma "expressão de conteúdo próprio, em que se traduz a garantia da tutela jurisdicional do Estado através de procedimento demarcado formalmente em lei".[131]

Ora, nesta acepção, o procedimento instituído pela chamada Lei de Arbitragem, encontra, pelo óbvio, fundamentação legal, contida na própria lei, ou, conforme o caso, com a autorização legal, o procedimento pode ser instituído pelas próprias partes ( nos termos do artigo 5º da própria Lei nº 9.307/96 ).

Do mesmo modo, mesmo que se analise a acepção ampla do devido processo legal, abrangendo vários outros princípios, igualmente não se vislumbraria inconstitucionalidade, sempre com o devido respeito a entendimentos em sentido contrário.

Isso porque, como destacado acima, o acesso ao Poder Judiciário (inafastabilidade do controle jurisdicional) e o acesso ao Juiz Natural, constitucionalmente previstos, não restaram ofendidos pela Lei nº 9.307/96.

Do mesmo modo, como se exporá adiante a publicidade dos atos processuais e o duplo grau de jurisdição não restarão afetados pela nova orientação legislativa, não se observando violação ao princípio do contraditório.

E sempre vale a pena lembrar que o princípio do contraditório, expressamente previsto no texto constitucional, e que vem sendo entendido como decorrência do devido processo legal, se estende a todas as partes e terceiros juridicamente interessados no processo, sendo entendido como:

"Todos aqueles que tiverem alguma pretensão de direito material a ser deduzida no processo tem o direito de invocar o princípio do contraditório em seu favor. .......Por contraditório deve-se entender, de um lado, a necessidade de dar-se conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis. Os contendores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, realizarem as provas que requereram para demonstrar a existência de seu direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos."[132]

Com relação a este último princípio (ou seja, o do contraditório), vale destacar que a norma contida no artigo 21 da Lei de Arbitragem expressamente, em seu parágrafo 2º, prevê como obrigatório o respeito ao contraditório (como também se preservou a igualdade entre as partes, a imparcialidade dos árbitros e o respeito ao seu livre convencimento).

Em momento algum, portanto, a legislação que se comenta (a Lei nº 9.307/96) restringe o contraditório, mas, ao contrário, expressamente estabelece que alterações de forma procedimental não serão aceitas se colidirem com tal princípio processual.

Portanto, de falta de autorização legal não se cuida, nem tampouco de violação, em tese, de preceitos legais, não havendo, quanto a este aspecto, violação a tal princípio constitucional, o mesmo se dando em relação ao princípio da publicidade dos atos processuais, posto que a própria norma contida no artigo 5º, inciso LX da Constituição Federal expressamente autoriza a legislação ordinária a restringir tal publicidade, para a preservação da intimidade das partes ou quando o interesse social o exigir.

Ora, como já destacado inúmeras vezes nos Capítulos anteriores do presente trabalho, o objeto da arbitragem restringe-se a direitos patrimoniais e disponíveis, não se cogitando de efetivo prejuízo, portanto, a interesse público relevante, a restrição do acesso público aos atos processuais perante o juízo arbitral.

Ao contrário, a própria intimidade das partes, nos estritos limites do texto constitucional, restará preservada em havendo opção por esta espécie de forma de heterocomposição de conflitos de interesses, sempre se retornando ao âmbito das decisões do Supremo Tribunal Federal, que estabeleceram que tais garantias processuais são direitos fundamentais e não obrigações dos indivíduos.

Por fim, restaria analisar a questão referente a eventual colidência da orientação trazida no artigo 18 da Lei nº 9.307/96 e parte final do artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal quando se discute a polêmica a respeito do caráter de garantia constitucional, ou não, do princípio do duplo de jurisdição.

Isso porque o mencionado artigo 18 estabelece que, da decisão do árbitro não caberá recurso, o que, segundo alguns[133]implicaria violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, que estaria destacado no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, eis que tal norma asseguraria o direito dos litigantes ao contraditório ( do qual se cuidou acima ), da ampla defesa ( e não se cogita de violação a tal princípio, eis que a Lei nº 9.307/96, a todo tempo faz referência aos direitos dos litigantes a serem tratados com igualdade e de apresentarem suas razões, incluindo o demandado ), com os recursos a ela inerentes (para esse segmento doutrinário, tal expressão, ou seja, "recursos", levaria a pressupor o duplo grau de jurisdição ).

Mas, como assevera outro segmento doutrinário, que teve sua tese acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, a única Constituição brasileira a prever expressamente o duplo grau de jurisdição foi a de 1.824, limitando-se as demais a fazerem referências implícitas ao mesmo, seja prevendo a existência de Tribunais, seja utilizando expressões como "recursos", tal como destacado acima, de modo que, com isso, ter-se-ia um respeito ao sistema recursal, mas este não poderia ser entendido como uma garantia constitucional absoluta e expressa, podendo o legislador infraconstitucional limitar a previsão de recursos.[134]

Isso, ademais, não pode ser entendido como uma novidade suscitada pela Lei nº 9.307/96, posto que, muito antes delas, já havia proibição de recursos em algumas situações, como as destacadas no artigo 34 da Lei de Execuções Fiscais ( ei nº 6.830/80), que proíbe recursos das decisões em execuções fiscais de valor igual ou inferior a cinqüenta OTN"s (Obrigações do Tesouro Nacional) e artigo 504 do Código de Processo Civil, que estabelece que os despachos de mero expediente ( portanto, decisões judiciais ) não são recorríveis.[135]

Mas, como argumento igualmente válido, a reforçar tal entendimento, de se refletir sobre o entendimento de Eduardo Cambi, destacado no texto de Jesualdo Eduardo de Almeida Jr.[136], que propõe que, mesmo que se entendesse que o duplo grau seria uma garantia constitucional, ainda assim não se poderia deixar de esquecer que o acesso à jurisdição (artigo 5º, inciso XXXV) traria uma idéia de acesso a uma ordem jurídica justa, não podendo o excesso recursal inviabilizar o exercício de direitos, devendo-se aplicar o princípio da proporcionalidade. Neste sentido, relevante destacar, o aludido pensamento, até para a melhor compreensão da questão:

"A garantia do duplo grau de jurisdição consiste na possibilidade das partes controlar a decisão do juiz, submetendo-a a um outro julgador, a quem caberá dizer sobre o seu acerto ou não. Com isso, pretende-se evitar que eventuais equívocos judiciais se consolidem, sem a possibilidade de um juízo de revisão. Todavia, alerta Nelson Nery Júnior, o duplo grau de jurisdição, mesmo quando considerado como uma garantia constitucional, deve se harmonizar com os demais direitos fundamentais consagrados na Constituição, não podendo ser concebido de modo absoluto. E conclui que tratar esse princípio como dogma intransponível .representaria um óbice à criação de novas técnicas de aperfeiçoamento do instrumento processual. Bem lembra Eduardo Cambi, em excelente artigo sobre o tema: "Também não se pode esquecer que a Constituição assegurou no artigo 5º, inciso XXXV, da CF não apenas o princípio da inafastabilidade da jurisdição, mas a garantia de acesso à ordem jurídica justa, que contempla o direito à adequada, tempestiva e efetiva tutela jurisdicional. Logo a garantia do duplo grau de jurisdição deve ser desmistificada, podendo ser dispensada quando possa significar empecilho à efetividade da tutela dos direitos." E conclui, com inafastável acerto: "Por isso, a fixação de um valor de alçada ou de qualquer outro meio de limitação da garantia do duplo grau de jurisdição, bem como a restrição das hipóteses de cabimento de recurso não é necessariamente inconstitucional, desde que, observados os valores em conflito (princípio da proporcionalidade), possa se dar maior relevância à celeridade processual em detrimento da segurança jurídica."

E, ainda, como derradeiro argumento, se o escopo da proteção foi impedir que equívocos judiciais se consolidem, se pretende, pelo óbvio, entender que desvios legais possam ser analisados em sede de revisão.

Ora, se a Lei nº 9.307/96, como dito acima, noutra oportunidade, expressamente prevê a possibilidade de reexame, não como recurso, mas como ação autônoma, determinadas situações de ilegalidade (artigos 32 e 33 da lei em exame), prevê a possibilidade de revisão de tais ilegalidades vai muito além do que se faz em relação ao regime da extinção das execuções fiscais de pequeno valor, ou aos despachos de mero expediente, e, ainda mais, vai além do artigo 12 da lei que disciplina a ação de descumprimento de preceito fundamental ( que estabelece que " a decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em argüição de preceito fundamental é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória" ), diplomas legais em relação aos quais não se reconheceu qualquer inconstitucionalidade, logo, não haverá que se cogitar de violação ao texto constitucional por não se cogitar de recursos em face das decisões do árbitro.

Verifica-se, desta feita, que, como dito acima, além da doutrina, a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo que a Lei nº 9.307/96 não viola o texto constitucional, de modo que, com isso, de se aguardar o fomento do instituto no direito brasileiro, como forma alternativa de solução de conflitos.

CONCLUSAO

Não obstante a aceitação do instituto como constitucional ainda não seja uma opinião unânime na doutrina (existe segmento que tem posição contrária), como destacado nos capítulos anteriores, o mesmo não pode ser dito em sede jurisprudencial, como igualmente visto, ao menos no que tange aos primeiros entendimentos do Supremo Tribunal Federal.

De outro modo, igualmente, não se pode pretender resolver o problema sob uma perspectiva tradicional, eis que o ordenamento jurídico, como um todo, tornou-se complexo, exigindo soluções menos convencionais para a sua efetividade.

E, sob tal ótica, não obstante os divergentes entendimentos mencionados acima, não se poderia passar à resposta das questões lançadas na introdução do presente trabalho, sem que se concluísse positivamente a respeito da constitucionalidade do instituto, na forma como previsto no ordenamento jurídico brasileiro (Lei n° 9.307/96).

Isso porque a mais alta Corte de Justiça do país, o Supremo Tribunal Federal já formou alguns precedentes reconhecendo a constitucionalidade da Lei nº 9.307/96, concluindo, como visto, pela tese de que as liberdades públicas devem ser vistas como direitos dos indivíduos, e não como obrigações, ao menos em relação ao que o indivíduo pode dispor (direitos disponíveis), o que é, justamente, o objeto do instituto da arbitragem.

De tal modo que as partes podem dispor acerca de sua aplicação, respeitados os parâmetros legais, com o estabelecimento da convenção de arbitragem, o que não viola o princípio do acesso à Justiça (artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal), muito menos o devido processo legal ou outros princípios congêneres, dele decorrentes ( como os princípios do contraditório, da publicidade dos atos processuais e o duplo grau de jurisdição, este último entendido como garantia não absoluta ).

Ademais, na medida em que, no processo civil, a arbitragem fica restrita ao âmbito dos direitos patrimoniais disponíveis, ter-se-ia por esgotada a crítica que se pudesse fazer à possibilidade de violação a interesses públicos relevantes, sendo certo que, como dito linhas atrás, se tais direitos são disponíveis, pelo óbvio, poderão os titulares, nos termos da lei, renunciar ao direito de ter pendências sobre tais direitos, analisadas pelo Poder Judiciário estatal.

Tal argumento tem eficácia não somente diante do princípio do acesso ao Poder Judiciário, mas, também, ao próprio princípio do devido processo legal (pelo óbvio que se a lei previu a arbitragem como forma de solução de conflitos, com respeito ao contraditório, ao menos em tese este princípio não restaria violado).

Por outro lado, na medida em que a arbitragem contribui para a diminuição do excesso de serviços do Poder Judiciário, contribuirá, efetivamente, para que o mesmo se torne mais célere e eficiente, o que, ao invés de violar o acesso à Justiça, acaba por facilitá-lo às causas em que o objeto não se constituir de direitos patrimoniais disponíveis (ou seja, nos processos que não sejam passíveis de análise pelo chamado juízo arbitral).

Da mesma forma, como se cuida de instituto previsto previamente, por norma geral e abstrata, referindo-se a situações delimitadas em lei, não haverá que se cuidar de verdadeiro Tribunal de Exceção, não se cuidando, desta feita, de violação ao princípio do Juiz Natural.

Do mesmo modo, em virtude do caráter expresso da norma legal, os árbitros são considerados juízes de fato e de direito (artigo 18 da Lei nº 9.307/96 ), sendo certo que, nos estritos termos de entendimento doutrinário majoritário ( embora não unânime ) o mesmo desenvolve atividade de cunho jurisdicional, nos limites da demanda que se presta a analisar por força da cláusula compromissória, mas, sobretudo, diante do compromisso arbitral que o escolheu.

Tal situação o aproxima da situação de um funcionário público de investidura temporária, não obstante o mesmo não seja considerado integrante do Poder Judiciário Nacional (cuida-se de situação análoga ao do jurado, que é Juiz de fato e de direito em Plenário, mas, mesmo assim, não é considerado integrante da Magistratura Nacional), Poder do Estado cujos membros se encontram expressamente elencados na norma contida no artigo 92 e seus incisos da Carta Política de 05.10.1.988.

Acredita-se, com isso que a pesquisa desenvolvida e demonstrada nos capítulos apresentados tenha respondido a contento às questões lançadas na problematização, sendo certo que admitir-se a constitucionalidade da arbitragem implicará na viabilização da implantação e difusão da mesma como meio alternativo de solução de conflitos no direito brasileiro (aspecto de heterocomposição).

E, quanto maior sua difusão, maior o número de litígios que deixarão de ser submetidos ao crivo do Poder Judiciário estatal, que, com isso, terá maior tempo e disponibilidade, inclusive material, de se dedicar a outros litígios, quiçá de maior magnitude, eis que versando sobre direitos indisponíveis.

Com isso, a sociedade como um todo restará beneficiada, pois ocorrerá facilitação do próprio acesso ao Poder Judiciário, garantia expressamente estabelecida na norma contida no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, contribuindo-se para inserir o país num modelo mais dinâmico de dizer o direito, que vem sendo acolhido em vários outros países do globo, diminuindo o desgaste provocado pela ruptura do paradigma do direito natural.

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WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.002. v.1.

 

Autor:

Msc Júlio César Ballerini Silva

carolinaatbs[arroba]hotmail.com

MAGISTRADO E PROFESSOR

CAROLINA AMANCIO TOGNI BALLERINI SILVA

ADVOGADA

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