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Entre os estudiosos que coadunam com essa linha de pensamento, mas com uma proposta diferente, encontramos em TESTART (1995, p.76), uma opinião mais semelhante a dos biólogos quando considera que o novo ser só deverá existir dois ou três dias após a penetração do espermatozoide no óvulo. Sendo prova disso, que o zigoto enquanto constituído de dois núcleos não é ainda um novo ser, pois um desses núcleos poderia ser substituído por outro estranho do mesmo sexo, modificando, assim, o indivíduo a ser formado. Essa é uma técnica existente para manipular o sexo do bebê. Testart depreende que o zigoto pode ser considerado o "projeto de criança" e não indivíduo, pois se encontra nele o binômio masculino, feminino e, frisa que existe a possibilidade desse projeto ser inclusive adiado, no caso de congelamento do embrião, por exemplo. Ele também defende que nesse estágio seja utilizado o termo, pré-embrião, discutido no capítulo III, item 3.6.
Em SANTOS (1993), verificamos, entretanto, uma inegável questão pois ela considera que a palavra pré-embrião foi criada para atender a uma demanda utilitarista, e, servindo de argumentação para reduzir o ponto afetivo e crucial de que existe desde os primeiros instantes da fecundação, vida humana. Assim, esse vocábulo facilitaria a aceitação popular e científica de manipulações, intervenções e até destruições. É que convém, a alguns meios, justificar tais práticas.
A forma como essas questões são entendidas pela sociedade, e consequentemente legalizadas, difere inclusive entre os países pelo mundo. Na Inglaterra, o relatório de Warnock, autoriza a realização de experiências com embriões até o 14° dia, SANTOS (2014, p.109).
Para Silvio de Salvo Venosa (2003, p.439): "Nosso Código não dispõe que o objeto da obrigação deva ser suscetível de apreciação pecuniária, a exemplo de outras legislações". Venosa ainda afirma que, mesmo a obrigação que não tenha conteúdo patrimonial, deva ser de alguma maneira, passível de valoração econômica, sob pena de não ser considerada jurídica. Por essa perspectiva concluiríamos que o objeto do contrato precisa ser avaliado em dinheiro, mesmo quando no contrato seja prevalente uma obrigação de caráter moral, para que o seu descumprimento acarrete algum tipo de indenização, ou tal obrigação não seria jurídica. O ressarcimento neste caso, não seria, necessariamente, equivalente ao cumprimento das obrigações, mas uma tentativa do Direito para reequilibrar a relação jurídica.
Como observamos acima, essas questões controversas, mas indispensáveis na análise de validade dos contratos de gestação substitutiva, esbarram, dentre outras, na caracterização de quando e em que momento um embrião humano pode realmente ser considerado vida, ou ao menos indivíduo. Expondo vários pontos de vista sobre o mesmo tema, fica claro que essa é uma decisão que não encontra, até o momento, unanimidade em nenhum dos campos sociais, muito em parte, pela influência que exerce a religião na sociedade.
Em síntese, entre argumentos e contra-argumentos, podemos considerar que perante os institutos jurídicos brasileiros, até o presente momento, o que prevalece é o posicionamento que determina a ilicitude do objeto do contrato de gestação substitutiva, o que faz com que o mesmo ainda não possa ser considerado juridicamente válido. Sendo assim, indiferentemente se houvesse convenção entre as partes que acarretasse ou não onerosidade, o contrato ainda assim seria considerado nulo.
4.7- A ESCASSEZ DE NORMAS REGULAMENTADORAS
Não é à toa que temos chamado insistentemente a atenção para o fato de que a Legislação Brasileira carece de atentar para essas novas modalidades de procriação buscando urgentemente a sua normatização. Diante do exposto no tópico acima, e sendo o contrato não validado nessas relações, reafirmamos a lacuna legislativa nesse campo.
O incremento do acesso a saúde e a informação, e os fatores que já abordamos como o adiamento pelos casais da preocupação com a fertilidade, com aumento da idade média de tentativa de procriar, assim como o exponencial desenvolvimento das técnicas de reprodução assistida e sua aceitação impulsionam a existência da procura e a consequente existência da oferta de tais serviços em todos os estados brasileiros, especialmente nos do sudeste e sul, como pode ser observado nos dados fornecidos pelo ANVISA conforme relatório anual do SISEMBRIO expostos abaixo.
Figura 1- Resumo dos indicadores dos Bancos de célula e Tecidos Germinativos por unidade Federativa por região e âmbito Nacional (ano base-2014).
Unidade Federada |
Quantidade de Serviços |
Média de oócitos por mulher |
Média de taxa de fertilização |
Média da taxa de clivagem embrionária |
BA |
2 |
8,2 |
64% |
95% |
CE |
3 |
7,3 |
73% |
98% |
MA |
1 |
10,8 |
79% |
95% |
PE |
1 |
12 |
81% |
97% |
PI |
2 |
12,3 |
80% |
98% |
RN |
1 |
8,3 |
54% |
109% |
SE |
2 |
8,5 |
81% |
95% |
NORDESTE |
12 |
8,85 |
72% |
97% |
DF |
3 |
9,6 |
72% |
94% |
GO |
3 |
8,8 |
73% |
88% |
MT |
1 |
11,5 |
76% |
96% |
MS |
1 |
9,3 |
72% |
98% |
C. -OESTE |
8 |
9,5 |
73% |
92% |
PA |
1 |
6,6 |
62% |
94% |
NORTE |
1 |
6,6 |
62% |
94% |
ES |
2 |
8,4 |
77% |
100% |
MG |
12 |
9,1 |
77% |
92% |
RJ |
9 |
10,3 |
73% |
98% |
SP |
37 |
9,4 |
73% |
95% |
SUDESTE |
60 |
9,5 |
74% |
95% |
PR |
13 |
7,9 |
71% |
97% |
RS |
6 |
8,8 |
75% |
97% |
SC |
6 |
8,5 |
78% |
98% |
SUL |
25 |
8,4 |
74% |
97% |
NACIONAL |
106 |
9,2 |
74% |
95% |
Fonte: Sisembrio/Anvisa-2015, dados obtidos em 20/02/2015.
FIGURA 2- Comparação de taxas nacionais de fertilização e clivagem embrionária nos anos de 2011 a 2014.
Fonte: Sisembrio/Anvisa-2015
Se a procura dos vários métodos de reprodução assistida aumenta ao longo dos anos, e a gestação por substituição é uma opção natural para as usuárias desses serviços que não podem levar a termo uma gestação, logo, pressupomos que o número de pessoas que recorrem a esse método também tende a aumentar.
Um ponto importante, no que diz respeito à falta de legislação específica, como mencionamos no capítulo 4, item 4.4 é o temor de essa lacuna gere o aumento da demanda por mães de aluguel, e que este ocasione um tipo de exploração de mulheres pobres em especial de áreas mais vulneráveis como os países subdesenvolvidos.
Uma resolução editada pelo Conselho Federal de Medicina, de caráter apenas deontológico, ou seja ético, e que vem recomendar e autorizar a cessão de útero, somente no caso de haver problemas médicos que contra indiquem a gestação pela doadora genética e que também prevê que essa prática só ocorra entre parentes de até segundo grau mas, sem que haja qualquer tipificação criminal para essas relações, é visivelmente insuficiente para evitar que tantas divergências judiciais, no que diz respeito, a maternidade e paternidade da criança gerada por esse método se resolvam após seu nascimento.
Exemplificando, a própria questão do grau de parentesco para que seja estabelecida a gestação por outrem, ainda varia no Brasil, de estado para estado, desde que não esteja envolvido, concomitantemente, acordo financeiro entre as partes.
Ainda, em relação à proibição do lucro ou comércio, verificamos na Constituição Federal que proíbe, implicitamente, em seu artigo 199, § 4º artigo este que dispõem sobre condições e requisitos facilitadores à remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo, nesse caso, vedado todo tipo de comercialização. Conforme transparece o art. 15 da Lei 9.434/97, mas não é específica nem tampouco adequada para tratar de um tema peculiar como a gestação por outrem por não se tratar da venda do útero, mas sim de emprestá-lo.
Existe, entretanto, linhas de interpretação, em que o "aluguel" da barriga da mulher sendo equiparável a venda da sua própria placenta, estaria enquadrado neste artigo. A própria nomenclatura aluguel, outrora empregada para essa prática, traz consigo uma conotação de comércio, de negócio e encontra-se obsoleta como expusemos. E, é, mais especificamente um tipo de negócio, dentro da nossa ótica, vetado. Concluímos esse tópico enfatizando a necessidade de normatização da gestação de substituição, especialmente quando consideramos o atual modelo de entidade familiar abordado a seguir.
4.8- A EVOLUÇAO DO CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR
O que apontamos como causa de toda essa discussão e da dita lacuna de legislação para algumas questões atuais, como o próprio objeto desse trabalho, é que a família passou, ao longo dos anos, por profundas transformações, e, continua sofrendo mudanças. O termo família é empregado mais amplo e moderno em que é entendida mais como um fenômeno cultural do que como algo fundamentado nos laços de sangue e na filiação apenas. É, ao contrário, influenciada, ao mesmo tempo em que influencia aspectos da sociedade e da cultura. No mundo de hoje não há mais lugar para uma visão moralista de família. Observamos da valorização, cada vez mais frequente, dos laços de afeto em detrimento da consanguinidade.
Sabemos que o casamento perdeu o status de indissolúvel, definitivo. Nem possui como finalidade gerar filhos. Para a sociedade é válida a tal busca pela felicidade, independentemente do tipo de laços construídos. Da mesma forma que a opinião prevalente no nosso meio social seja destituída de alguns preconceitos é natural que se espere que o Direito igualmente sofra adaptações.
Assim observamos paralelamente uma evolução legislativa, DIAS (2010) ressalta que se o código civil datado de 1906 regulava a família nos moldes do século passado, constituída no matrimônio, trazendo em si, portanto, uma visão estreita e discriminatória, as mudanças pelas quais passaram a família forçaram a alterações legislativas, como o Estatuto da Mulher Casada e a própria instituição do divórcio. A Constituição federal de 1988, derrubou preconceitos, instaurando a igualdade entre homem e mulher e passando a proteger igualmente os membros da família. Uma vez que à família se atribuam diversas formatações, o Direito da Família é forçado a ter espectro cada vez mais abrangente.
Para compreendermos um pouco melhor as mudanças pelas quais passou família vejamos o que disserta (DIAS, 2010) sobre a sua origem e sua relação com o direito:
Mesmo sendo a vida aos pares um fato natural, em que os indivíduos se unem por uma química biológica, a família é um grupamento informal, de formação espontânea dentro do meio social, cuja estruturação se dá através do direito. Como a lei vem sempre depois do fato, congela uma realidade dada. As modificações da sociedade refletem-se na lei, que cumpre sua função conservadora. A família juridicamente regulada nunca é multifacetada como a família natural. Essa preexiste ao Estado e está acima do direito. A família é uma construção cultural. Dispõem de estruturação psíquica, na qual todos ocupam um lugar, possuem uma função – lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos – sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente (DIAS, 2010, p.27).
Se o casamento outrora teve a função de organização dos vínculos pessoais e se a própria sociedade o admitiu, em um dado contexto histórico como regra de conduta, sendo impositivo de um limite necessário a manutenção da sobrevivência humana. Se a união formalizada entre um homem e uma mulher fora tida como a seara perfeita para o nascimento dos filhos, atualmente, ele não mais constitui forma única de se compor uma família. Sequer o estado de filho encontra-se agora tão ligado a presunção legal ou aos vínculos genéticos. Ora, os filhos, nos nossos dias, nem são mais necessariamente, advindos de uma relação sexual.
Atualmente, enxergamos a família muito mais como um instrumento de formação humana. Tendo por objetivo primordial o de dar suporte e cumprindo bem esse papel não vê questionada a sua estrutura. O conceito de filiação está agora intimamente ligado aos laços afetivos, sem que necessariamente encontre-se aí um laço biológico. Espera-se que a família hoje contribua para a construção e solidificação do caráter do indivíduo e, por conseguinte, da própria sociedade.
Vejamos agora um conceito mais atual de família a seguir:
A família contemporânea pode ser conceituada como um conjunto, formado por um ou mais indivíduos, ligados por laços biológicos ou sóciopsicológicos, em geral, morando sob o mesmo teto, mantendo ou não a mesma residência (família nuclear). Pode ser formada por duas pessoas, casadas ou em união livre, de sexo diverso ou não, com ou sem filho ou filhos; um dos pais com um ou mais filhos (família monoparental); uma só pessoa morando só, solteira, viúva, separada ou divorciada ou mesmo casada e com residência diversa daquela de seu cônjuge (família unipessoal)(LIMA, 2013 apud GLANZ, 2005, p. 30).
Nessa nova tentativa, verificamos o quanto o conceito de família foi ampliado ao longo dos tempos. Nesse ponto lembramo-nos de que as novas técnicas de reprodução assistida contribuem sobremaneira para impulsionar essas transformações e adequações conceituais à nossa realidade. Porque somente por meio delas, e em outra estância dos casos de adoção, verificamos a possibilidade de o pai não ser inquestionavelmente aquele que doou o material genético assim como a mãe não necessitar ter sido objetivamente aquela cujo óvulo foi fecundado, nem em cujo útero a criança foi gerada, nem tampouco trata-se, necessariamente, a mãe, daquela que tenha sofrido o parto. Observamos que tanto moralmente quanto legalmente, no contexto atual, consideram-se pais quem age como tal, dando afeto, segurança e proteção.
Transportando-nos para o universo da gestação por outrem poderíamos considerar como pais aqueles que, ainda sem ter contribuído com material genético, tiveram o desejo a partir do qual o projeto parental foi concebido e com os quais esse tipo de vínculo serão construídos a partir do nascimento. Nesse sentido, a implantação das novas técnicas, descritas nesse trabalho, entre outras, frente à esterilidade conjugal, emergiu um novo sistema de filiação tornando imperiosa uma mudança da concepção jurídica de família, e a transformação dos conceitos jurídicos da filiação.
É compreensível que haja essa dificuldade de adaptação das leis, já que o ritmo das mudanças é bastante frenético. Tradicionalmente, a filiação era fixada mediante a ficção jurídica que protegia o casamento. Desta forma, a maternidade só poderia ser estabelecida de forma exclusiva com o parto, bem como a paternidade do filho gerado por uma mulher casada era atribuída tão somente ao marido da mesma. As inúmeras possibilidades de relações existentes aliadas a vastidão de técnicas de reprodução hoje disponíveis, forçou um novo ideal de filiação baseado na verdade socioafetiva, sem cuja existência não se fariam compreensíveis.
E a partir desse momento, chegando ao final dessa nossa discussão, estamos mais aptos a entender que se por um lado, à luz do antigo conceito de entidade familiar surge, pois, a dúvida de a quem seria creditada a maternidade, à mãe biológica quando a responsável pelo projeto parental é também a doadora do material genético, ou a mulher que a gestou por quarenta semanas. Sob a ótica atual socialmente aceitável, na moderna estrutura da família e na jurisprudência acerca dessas relações socioafetivas, seria tarefa menos árdua essa decisão de a qual família a criança assim gerada deverá ser agregada.
Por ter esse estudo, efetuado uma revisão de literatura, expusemos o ponto de vista de vários estudiosos nas áreas humanas, do direito civil e de família. No primeiro capítulo, da bioética e do biodireito; no segundo capítulo, nas áreas médicas e biomédicas, mais especificamente no campo da reprodução assistida; no terceiro capítulo. Trouxemos também alguns conceitos atuais e outros mais conservadores sobre aspectos jurídicos, científicos e sociais, bem como se o contrato de gestação substitutiva à luz do instituto jurídico brasileiro seria ou não válido, tudo isso no quarto capítulo desse trabalho. Tudo exposto com o objetivo de debater o maior número de visões possíveis no que concerne a gestação de substituição.
Não é objetivo desse trabalho a defesa gratuita do método, nem tampouco julgar a sua viabilidade. O que pretendemos aqui é justamente demonstrar que a partir do momento em que ele passa a ser possível, aceito e cada dia mais difundido, faz-se necessário um posicionamento da lei perante as questões suscitadas por ele. De forma objetiva e imparcial, respeitando-se os pontos de controvérsia que a complexidade de tal procedimento possa produzir em diferentes áreas da sociedade que compõem o universo e a finalidade do direito que se resumi na pacificação das relações humanas. E esse, enquanto Ciência não pode posicionar-se acima ou isolado das demais.
Se cabe ao legislador criar leis para regulamentar a situação dos contratos de gestação substitutiva, uma vez que a sociedade muda seus conceitos rapidamente e o Direito necessita, muitas vezes, acompanhar essas mudanças. Desconsiderando, porém, compreendendo, as conotações místicas e românticas que a gestação de substituição pode trazer em si, buscando uma solução mais pragmática para o desfecho desses casos, sem que necessariamente eles sejam atrelados aos desideratos dos juízes. Não apenas considerados cada caso individualmente, mas também por meio de leis úteis na normatização dessa prática em sintonia com a existência e expoente crescimento tanto de casais inférteis, quanto homoafetivos, ávidos por terem filhos e que buscarão, sem pestanejar, todos os meios possíveis para alcançarem tal objetivo.
Um paralelo interessante pode ser feito com relação à legislação atualmente vigente sobre remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento a qual foi brevemente citada anteriormente. Trata-se inequivocamente de algo amplamente aceito e aclamado como um avanço, algo tido como positivo. A possibilidade de se doar um órgão em vida ou após a morte para que um terceiro obtivesse benefício em sua saúde, deve, certamente, ter causado a mesma estranheza à sociedade da época que, hoje, as questões decorrentes da gestação substitutiva trazem à tona. Por muitas vezes, a legitimidade e a eficiência dos transplantes devem ter sido postas a prova. Constatados, entretanto, os seus benefícios e importância na área da saúde, o Direto incumbiu-se de dirimir possíveis conflitos na sua prática, culminando com a elaboração da supracitada norma.
É o que se espera que venha a acontecer nos casos de gestação substitutiva, como dissemos anteriormente, não é objetivo deste trabalho, sair cegamente em defesa do método, nem tampouco questionar sua legitimidade. Entendemos que tema tão complexo e abrangente demande discussão extensa, minuciosa, de deve, porém, ser eficiente. Além disso, e, para isso carecemos obviamente de definições mais precisas e consensuais geradas nas discussões entre meio científico, religioso, entre outros, sobre a partir de qual momento o zigoto pode passar a ser considerado indivíduo para que os legisladores tenham, enfim, subsídios, além de coragem para assumirem um posicionamento que culmine em uma lei concreta propiciando a validação dos contratos aplicados a gestação por substituição.
Entendemos que esses contratos seriam uma boa opção na regulamentação de tal prática. Sem que, obviamente, ocorra sua banalização, mas contribuindo para que essa forma de procriação, seja bem aplicada em casos criteriosamente selecionados cuja necessidade seja real e o objetivo seja verdadeiramente nobre. Ainda, sem que ocorra a tão temida coisificação do ser humano, ou que se dê brecha para qualquer outro argumento, incongruente, justificando a manutenção da ilicitude dessa, que nada mais é, como a própria fertilização in vitro, do que um novo meio de se gerar uma vida.
Não podemos deixar de considerar que as leis são meios para manutenção da ordem e proteção a vida, e não podem, de maneira alguma, serem dependentes de definições técnicas da ciência médica, como atualmente observamos no caso da gravidez substitutiva. Mas devem sim, adaptarem-se a algumas evoluções inevitáveis, sendo capazes de evitarem certas interpretações nocivas a dignidade da pessoa humana e cumprindo sua função social. Por esse motivo, é necessário um equilíbrio entre conservadorismo e flexibilidade, considerando-se sempre o contexto histórico e social e o bem coletivo.
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MANUAL PARA APRESENTAÇAO DE TRABALHOS CIENTÍFICOS.UNIPAC. Atualizado conforme a ABNT6024:2012 E 6027:2012 4ª Edição – Revista Atualizada.
DEDICATÓRIA
Com muito carinho, dedico a minha mãe Aurea Delfina Militão, pela compreensão, apoio e contribuição para minha formação acadêmica. À minha maravilhosa esposa, Vivian S. Fernandes Militão, que sempre me incentivou para a realização dos meus ideais, encorajando-me a enfrentar todos os momentos difíceis da vida.
AGRADECIMENTO
O presente projeto de monografia é dedicado a todos aqueles que direta ou indiretamente contribuíram para sua realização.
Aos professores que incansavelmente nos atenderam e apoiaram, sem os quais não seria possível tal realização.
Agradeço especialmente também a meus pais pela educação recebida, que apesar de muito rígida, o seu intuito era nos transformar em cidadão, em uma pessoa respeitadora e digna, para assim conquistarmos esse patamar em nossa vida.
Aos familiares em geral, irmãos, amigos, colegas de trabalho e pessoal, e tantas outras pessoas que passaram em nossa vida, o meu muito obrigado pelo apoio e pela palavra amiga proferida em momentos de dificuldades.
Àqueles que por ventura foram esquecidos, o pedido de desculpas e o agradecimento sincero pelo lapso de memória.
O idealizador desse projeto está aberto a críticas ou sugestões para o seu aperfeiçoamento.
Se você conhece o inimigo e conhece a si mesmo, não precisa temer o resultado de cem batalhas. Se você se conhece, mas não conhece o inimigo, para cada vitória ganha sofrerá também uma derrota. Se você não conhece nem o inimigo nem a si mesmo, perderá todas as batalhas"
Sun Tzu
Autor:
Fabiano Militão Ananias
Monografia apresentada ao Curso de graduação em Direito da Fundação Presidente Antônio Carlos- FUPAC, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Wanderson Marquiori Gomes de Oliveira
NOVA LIMA
2015
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