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Embora a convivência familiar em família substituta seja difundida na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente e outras Leis Cíveis, como um direito essencial ao desenvolvimento de toda criança e adolescente que se encontra em situação de abandono, seu acesso muitas vezes é dificultado pelos postulantes, já que estes restringem aspectos como idade e características físicas das crianças elegíveis à adoção. Assim, se fortalece os preconceitos, crenças e mitos no processo de adoção.
A idade do adotado é significamente buscada pelos postulantes, que estabelecem comumente o desejo pelos recém-nascidos ou crianças com até dois anos de idade. Segundo Vargas (1998), a adoção de crianças maiores de dois anos de idade, se configura, adoção tardia.
A adoção tardia, objeto de estudo da presente pesquisa, é revestida de valores de ordem cultural, que inviabilizam a concretização de adoções de crianças maiores, bem como adolescentes. Tais valores influenciam o imaginário social e, conseqüentemente, o instituto da adoção.
Os postulantes à adoção acreditam que as crianças maiores e adolescentes, podem levar para dentro de suas casas, maus hábitos advindos de suas famílias biológicas ou de instituições de abrigo. Idealizam que o recém nascido ou a criança com menor idade possível, são mais fáceis de ser moldados conforme os princípios e costumes da família substituta, e mais facilitado será o processo de adaptação entre os dois lados por haver tempo hábil para a construção do pacto sócio-familiar. Buscam através da adoção convencional, ou seja, de crianças menores ou recém nascidas, imitar a "possível" ou "almejada" relação em que existe o vínculo biológico-sanguíneo, além de acreditarem que as marcas e rejeições de abandono poderão não existir ou que sejam mais fáceis de serem apagadas.
Muitas vezes a adoção tardia também é descartada por não suprir a realização do desejo materno e paterno principalmente dos casais estéreis, de poder trocar fraldas de um bebê a quem chamá-lo de filho, dar colo, amamentar, ninar, dar banho, trocar-lhe as roupas e outros. Os postulantes almejam protagonizar o papel de pai e mãe no processo inicial de educação do filho; seus primeiros rabiscos no papel, os primeiros passos para alfabetização, enfim, construir uma história familiar e registrá-la desde os primeiros dias de vida, por meio de fotografias que comporão o álbum da família.
Nota-se que através da adoção, os postulantes buscam suprir uma necessidade ou realização pessoal, ao invés de assegurar o direito à convivência familiar. Talvez pelo fato de desconhecerem a importância do tema em questão, estes corroboram para que o processo de adoção exerça o papel simples e insignificante dos tempos remotos, exclusivamente atender o interesse dos postulantes.
O trabalho foi estruturado por capítulos que circundam a adoção a fim de ampliar a visão crítica sobre a temática central, adoção tardia.
O primeiro capítulo aborda a evolução histórica das conquistas e garantias do direito da criança e do adolescente na doutrina e legislação brasileira, dentre eles: os Códigos de Menores, Constituição Federal até o Estatuto da Criança e do Adolescente, enfatizando o direito a convivência familiar conquistado por esforços de todos os segmentos da sociedade brasileira.
Falar da adoção e, especificamente da adoção tardia, exige que antes se fale do abandono de crianças e adolescentes. Dessa forma, o segundo capítulo trata dos primeiros registros de abandono na sociedade brasileira, destacando-se os motivos que levam milhares de famílias brasileiras a abandonarem seus filhos. Questiona a associação da prática do abandono como uma conduta exclusiva das famílias de origem, e contempla o papel do Estado.
Considerando o eixo temático deste trabalho, o terceiro capítulo enfoca as origens do instituto da adoção e suas particularidades, procurando demonstrar a sua evolução legal ao longo dos anos no Brasil e também em alguns países, onde tal instituto adquiriu diversos significados. Também neste capítulo, serão sintetizadas as modalidades de adoção, enfatizando a adoção tardia.
No quarto e último capítulo, apresentar-se-á a análise quantitativa e qualitativa dos dados levantados.
Concluindo-se o presente trabalho, tem-se as considerações finais contempladas de forma crítica e embasadas nos fundamentos teóricos. Questionam-se os saberes adquiridos, faz-se uma revisão das hipóteses ou de novas pesquisas em relação ao tema em questão.
Na antiguidade, a criança, bem como o adolescente não eram tratados como sujeitos de direitos e deveres no conjunto de relações jurídicas, todavia eram considerados "menores objetos", tutelados pela lei e pela justiça, sujeitos a penalidades dos Códigos de Menores.
1.1 Síntese Histórica
Na antiguidade clássica, período que compreende a história das civilizações grega e romana, perdurando até o século V d.C., Roma se destacou e influenciou juridicamente os sistemas de Direito vigentes atualmente no mundo ocidental. A dominação romana sobre a civilização grega subjugou esta às leis de Roma. No entanto, em razão do confronto de normas dos dois sistemas jurídicos, a legislação grega enriqueceu e modificou a romana, operando-se uma incorporação das normas da nação dominada pela dominadora.
Nesta época, a vida infantil era considerada objeto do Direito Privado, atribuindo-se aos pais o direito de dispor da vida e morte dos seus filhos (jus vitae necisque), de maneira que os métodos de educação, correção e instrução, ficavam ao critério do pater famílias, detentor da patria potestas (pátrio poder). A patria potestas segundo Cretella (1993), era um poder quase absoluto do pater familias sobre os que dependem, atenuando-se com o tempo. A princípio o pater tinha sobre os filhos poder tão grande como o que tinha sobre os escravos, podendo assim rejeitar os recém-nascidos e abandoná-los, exceto matá-los; pois o pater não podia matar os filhos pela Lei da XII Tábuas.
Berço de um povo conquistador e guerreiro, Roma era palco da prática rudimentar da eugenia, considerando-a propícia ao melhoramento da raça humana. Tal prática consistia em exterminar as crianças que nascessem com alguma deficiência física ou mental, a fim de evitar a proliferação de aleijados em uma nação rica e próspera.
Mais tarde, com o advento do Cristianismo – conjunto de normas, princípios, idéias e convicções que constituem ideário de fé e de ética pregadas por Jesus Cristo e seus continuadores, impuseram-se princípios que passaram a ser respeitados pelas sociedades cristãs, tratando a criança como sujeito e não como objeto no conjunto de relações jurídicas das quais ela é centro.
Séculos depois, mais precisamente no século XVIII d.C. , em 1789, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, veio instituir os pressupostos fundamentais de liberdade e igualdade jurídica entre os homens. Esta declaração serviu de base para a Declaração Universal dos Direitos dos Homens, documento votado pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 1948, estabelecendo direitos fundamentais da humanidade e adaptando, aos acontecimentos contemporâneos, os preceitos da Declaração de 1879.
A Organização das Nações Unidas (ONU) é um organismo internacional e foi fundada em 1945, com a finalidade de desenvolver relações amistosas entre as nações, com base nos princípios de igualdade e da autodeterminação dos povos. Aproveitando-se desse contexto de cooperação internacional entre os países nos terrenos político, econômico, social, cultural, educacional, sanitário e de favorecimento ao pleno gozo dos Direitos Humanos e liberdades individuais, foi proposta, também na Assembléia Geral, a Declaração dos Direitos da Criança, em 20 de novembro de 1959.
Este conjunto de princípios e doutrinas originou-se da preocupação de diversos segmentos da sociedade mundial em preservar, proteger e preparar os menores para uma vida familiar e social digna. Tais princípios, largamente difundidos, foram recepcionados pela legislação brasileira, avançando no âmbito da proteção ao menor, na qual será possível observar a partir do breve histórico a seguir apresentado, sobre as codificações elaboradas no Brasil referentes aos Direitos do Menor.
1.2 Código de Menores de 1927 (Decreto 17.943 de 12.10.27) e Código de Menores de 1979 (Lei 6. 697, 10.10.79).
1.2.1 Código de 1927
O Código de Menores dispunha sobre a assistência, proteção e vigilância da criança e/ou adolescente (Doutrina da Situação Irregular) que se encontrasse abandonado, exposto, carente, ou que apresentasse desvio de conduta. (PATORELLI, 2001, p.34).
O direito do menor, no ordenamento jurídico brasileiro, foi objeto de três codificações, sendo o primeiro, o Código de Menores, elaborado no ano de 1927. O Brasil foi o primeiro país a codificar o direito do menor. Esta compilação foi o resultado de inúmeros projetos de lei, sendo alguns de autoria de Mello Mattos, surgidos a partir de um novo paradigma que atribuía ao Estado a responsabilidade de prestar assistência e proteção aos menores. Outrora, tal assistência era fruto da caridade de ordem privada e filantrópica, cujo funcionamento era assegurado por associações religiosas e leigas gerenciadas dos proventos de particulares.
O Código de 1927, também foi conhecido como "Código de Mello Mattos" em virtude do empenho e contribuição de José Cândido de Albuquerque Mello Mattos, na elaboração deste. Mattos possuía graduação em Direito, e posteriormente tornou-se o primeiro juiz de menores do Brasil e da América Latina. (GATELLI, 2003).
A finalidade deste Código era garantir a assistência e proteção pela autoridade governamental, ao menor de 18 (dezoito) anos, abandonado ou delinqüente. A definição de delinqüente não demandava explicação, pois a palavra é inteligível por si mesma: autor de crime ou contravenção. No entanto, o termo abandonado exigia uma caracterização mais precisa elencada no artigo 26, em 8 (oito) incisos e 6 (seis) alíneas. Neste Código, tanto era considerado abandonado o menor que não tivesse habitação certa, nem meios de subsistência, por serem seus pais desconhecidos, falecidos ou desaparecidos.
A doutrina do Código mencionado seguia princípios e diretrizes que violariam hoje a legislação vigente. A criança, bem como o adolescente, eram tratados como seres "inferiores", objetos tutelados pela lei e pela justiça. Não havia distinção entre esses, ambos com idade inferior a 18 anos, eram considerados "menores" e, portanto sujeito ao código de menores.
As crianças e os adolescentes não eram percebidos como sujeitos de direitos, deveres e garantias. Eram inexistentes medidas específicas aplicáveis a pais ou responsáveis em situações de maus tratos, opressão ou abuso sexual, e no que tange ao instituto da adoção, o adotado não possuía expressamente os mesmos direitos e deveres, incluindo os sucessórios dos filhos naturais. Comumente, os adotados eram almejados para os serviços de casa, onde o melhor interesse na adoção era dos pais em garantir os serviços domésticos e não garantir por via da adoção o direito a convivência familiar.
Código de Menores 1979 (Lei 6. 697, 10.10.79).
Praticamente cinqüenta e dois anos depois de editado o Código de Menores de 1927, em plena ditadura militar, foi promulgado no ano internacional da criança um novo Código de Menores. Obedecendo ao anseio de ampliar a esfera de abrangência de proteção ao menor, a Lei 6. 697 em 10.10.79, acolheu a doutrina situação irregular do menor, definindo em seu art.2º, de forma taxativa, as hipóteses que autorizavam a proteção, assistência e vigilância dos menores.
O Código de Menores de 1979 constituiu-se uma revisão do Código de Menores de 1927, não rompendo, no entanto, com sua linha principal de arbitrariedade, assistencialismo e repressão para com a população infanto-juvenil mediante o caráter tutelar da legislação e a idéia de criminalização da pobreza. Seus destinatários foram às crianças e os adolescentes considerados em situação irregular e caracterizados como objeto potencial de intervenção do sistema de justiça, assim, os menores eram objetos da norma por não se ajustarem ao padrão social estabelecido.
Não havia qualquer distinção entre menor abandonado e delinqüente, pois na condição de menores em situação irregular enquadravam-se tanto os infratores quanto os menores abandonados. Nesta época, a medida especialmente tomada pelo Juiz de Menores sem distinção entre menores infratores e menores vítimas da sociedade ou da família, costumava ser a internação por tempo indeterminado nos grandes institutos para menores. No tempo de vigência do Código 1979, a população infanto-juvenil recolhida às entidades de internação do sistema Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor (FEBEM), 80%, desse universo, era formado por crianças e adolescentes, "menores", que não eram autores de fatos definidos como crime na legislação penal brasileira e sim "menores" abandonados pelas famílias devido à situação de extrema pobreza. (MARCÍLIO, 1998).
A doutrina situação irregular se coloca como intermediário entre as doutrinas da proteção integral e do direito penal do menor. Contudo, não garante direitos universais ao menor, o que significou tornar os mesmos sujeitos de direitos, diferenciando-se assim da doutrina da proteção integral. Segundo Gatelli (2003), regular é o que está de acordo com a regra, a norma. Irregular é o que contraria a norma, o que se opõe à normalidade. Com a doutrina da situação irregular, os menores passam a ser objeto da norma por apresentarem uma "patologia social", por não se ajustarem ao padrão social estabelecido. A declaração da situação irregular tanto pode ser derivada de sua conduta pessoal (caso de infrações por ele praticadas ou de desvio de conduta), como da família (maus-tratos e ou abandono) ou da própria sociedade (abandono). Desta maneira, surgiu uma clara diferenciação entre as crianças das classes burguesas e aquelas em "situação irregular", distinguindo-se criança de menor, sendo comuns expressões como "menor mata criança".
Conclui-se que foram poucas as modificações introduzidas com a entrada em vigor do Código de menores de 1979. Embora em seu artigo 9º, em oposição do Código de 1927, previa a criação de entidades de assistência e proteção ao menor pelo Poder Público, cabendo a este, a criação de centros especializados destinados à recepção, triagem, observação e a permanência de menores.
1.3 Da Situação Irregular à Proteção Integral
Com a promulgação da Carta Constitucional de 1988, a doutrina da situação irregular defendida pelo Código de Menores de 1979, tornou-se insuficiente para satisfazer ao estabelecimento no que tange a legislação da Constituição Federal de 1988, concernente à proteção das crianças e adolescentes. O artigo 227 da Constituição Federal institui que:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Por esta razão, em 1º de setembro de 1989, por determinação do Presidente do Senado Federal, Senador Nelson Carneiro, em sessão plenária, foi criada a Comissão Temporária "Código de Menores" com o objetivo de apreciar os projetos de lei em tramitação no Senado, que procuraram atualizar a legislação do menor, adaptando-a as novas diretrizes constitucionais, bem como as novas situações e necessidades referidas ao melhor interesse do menor.
Na ocasião, foi aberto amplo debate com juízes, sociólogos, médicos, pedagogos, diretores de instituições assistenciais a fim de inquirir suas opiniões e votar da forma mais adequada à Constituição Federal.
Iniciada as discussões, as opiniões foram polarizadas e a polêmica girou em torno dos projetos do Senador Nelson Carneiro e Ronan Tito.
Os defensores da atualização do Código de Menores foram intitulados menoristas e os do Estatuto da Criança e do Adolescente, estatutistas. A corrente menorista defendia a brevidade e objetividade que tal reforma proporcionaria em detrimento da elaboração de um novo Estatuto. Esta alteração consistia em abordar o assunto do ponto de vista jurídico, deixando a parte sócio-educativa aos cuidados da lei que prevê os planos de custeio e benefícios da previdência social e na que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.
Além disso, os defensores do Código de Menores acreditavam que a solução ao problema da marginalidade, do abandono e da delinqüência infanto-juvenil, estaria na ação positiva dos Poderes Públicos em prestar serviços médicos, educacionais e de atendimento às crianças, bem como os adolescentes abandonados ou carentes e não em novos estatutos, novas leis, mesmo porque as Constituições brasileiras de 1934, 1937, de 1946, 1967 e 1969, previam expressamente a obrigação do Estado em atender a criança, o adolescente, e a família.
Por outro lado, os estatutistas, que da mesma forma declaravam seu inconformismo com situação de abandono em que se encontravam milhares de crianças, defendiam uma nova doutrina abrangente do que a situação irregular, que asseguraria aos menores, o atendimento de todas as necessidades, regulamentando assim, todos os seus direitos fundamentais, independente da situação que se encontrassem.
Ao final, foi vencedor o Projeto de Lei 193/89, que institui a doutrina da ação e proteção, determinando à família, à sociedade, à comunidade e ao Estado, a responsabilidade pela proteção integral às crianças e adolescentes no Brasil, que será apresentando a seguir.
1.4 Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069 de 13.07.90)
"Olhar a criança e o adolescente com os olhos do Estatuto, é desejar para os filhos dos outros o que desejamos para os nossos filhos" (Hebert de Souza)
Resultado de ampla mobilização social, o Estatuto da Criança e do Adolescente criado em 1989, entrou em vigência em 14 de outubro de 1990, substituindo a doutrina da situação irregular, contida no revogado Código de Menores criado em 1979, pela proteção integral que estabelece crianças e adolescentes, como cidadãos em desenvolvimento com direitos e deveres reconhecidos. Composto por 267 artigos, o Estatuto garante os direitos e deveres de cidadania da criança e do adolescente, obedecendo ao artigo 227 da Constituição Federal.
O respectivo órgão responsável pela formulação de políticas públicas e pela decisão sobre a aplicação de recursos destinados ao cumprimento do Estatuto da Criança e do Adolescente, é o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente - CONANDA, sendo presidido pelo ministro da Justiça, e tendo a participação dos ministros do Ministério do Desenvolvimento Social, Trabalho, Educação e Planejamento.
Até a revogação do Código de Menores, as crianças e adolescentes carentes, ou "delinqüentes", eram colocados em orfanatos, ou internatos, ficando sob guarda do Estado, para que este os criasse e os impedisse de causar maiores danos à sociedade. Inerente a este Código, em virtude do ECA, os antigos orfanatos e internatos, deixam de existir, surgindo assim, os programas de abrigo.
As mudanças introduzidas pelo ECA colocam a sociedade brasileira perante um novo paradigma em relação à ótica e aos modos de ação quando se trata de Infância e Juventude. A Carta Constitucional tanto como o Estatuto, traz avanços fundamentais quando passa a considerar a criança, bem como o adolescente: 1) sujeito de direito; 2) pessoas em condições peculiares de desenvolvimento, e 3) de prioridade absoluta. Dessa forma, não poderão mais ser tratados como objetos passivos da intervenção familiar, da comunidade e do Estado. Adquiriram direitos especiais em virtude de: ainda não terem acesso ao conhecimento pleno de seus direitos e nem possuírem condições de defendê-los; não contarem com meios para a satisfação de suas necessidades básicas e vitais, e estarem em pleno desenvolvimento físico, emocional, cognitivo, sociocultural, que lhes faculta a primazia no recebimento de proteção em qualquer circunstância de suas vidas. (VARGAS, 1998).
O ECA proporcionou na legislação brasileira, princípios irrenovadores. O mérito deste, foi transformar crianças e adolescentes, outrora tratados como objetos, em sujeitos de direitos e deveres civis, humanos e sociais, previsto na Constituição e outras leis. Ampliou e dividiu responsabilidades à família, Estado, comunidade e sociedade, na proteção integral dessas. O ECA garantiu as crianças e aos adolescentes o direito à educação, à saúde, e ao trabalho assegurando oportunidades educacionais. Passaram a ser considerados cidadãos em situação peculiar de desenvolvimento, contando com prioridade absoluta nas políticas públicas; sendo definido como criança à pessoa até 12 anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade.
No que tange a adoção, segundo Pastorelli (2001), o Estatuto da Criança e do Adolescente reformulou conceitos ultrapassados e trouxe novas regras sobre a questão da adoção no território brasileiro. Até então, algumas crianças e adolescentes chegavam a ser adotados fora do âmbito legal, fato que favoreceu abusos como a criação de redes clandestinas de adoção, nacional e internacional. O Estatuto passou a atribuir a condição de filho ao adotado, viabilisando-lhe os mesmos direitos e deveres dos filhos naturais, até os sucessórios, fato não contemplado pelo revogado Código de Menores de 1979. Estabeleceu medidas severas para adoção, visando salvaguardar o direito desses e coibir o tráfico internacional.
Como exemplo de facilitação introduzida pelo ECA, o artigo 42 estabelece que maiores de 21 anos independente de seu estado civil, tornam-se aptos a adotar, desde que forneçam ambiente familiar adequado e tenham 16 anos a mais que o adotado. Anteriormente, somente a pessoa maior de 30 anos, com no mínimo 5 anos de casados, era permitida a adoção. Atualmente, esta é somente deferida mediante os termos estabelecidos no Estatuto, por via judicial e sob competência do Juízo da Infância e Juventude. O Estatuto determina que no instituto da adoção, é dever de todos envolvidos neste processo, assegurar o interesse superior do adotado. A adoção seria uma forma de garantir excepcionalmente o direito à convivência familiar substituta a aqueles que a tiveram violada por algum motivo.
Outra modificação relevante foi à obrigatoriedade da existência de um cadastro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados, e outro de pessoas interessadas na adoção, mantido pela Vara da Infância e Juventude ou pela autoridade judiciária em cada localidade. O ECA institui a obrigatoriedade de um estágio de convivência. Também está previsto, um trabalho sistemático de preparação e acompanhamento por técnicos que orientem a criança, bem como a família, em todo o processo de adoção.
Tanto a Constituição Federal quanto o ECA, definem a convivência familiar como o direito fundamental para o desenvolvimento completo e harmonioso da personalidade humana. É válido salientar que, a criança e o adolescente institucionalizados, não possuem vinculação familiar afetiva e muitas vezes vivem em abrigos empobrecidos e opressivos ao desenvolvimento destes. Dessa forma, a instituição familiar surge como a principal responsável pela proteção à infância e a adolescência, pois a iniciação desses na cultura, nos valores e normas da sociedade, começa na família; esta propicia os aportes afetivos, éticos, morais e, sobretudo materiais necessários ao desenvolvimento e bem estar dos seus membros como será sintetizado no tópico a seguir.
1.5 O Direito À Convivência Familiar
"A família é o núcleo ou gérmen da sociedade. Nela é que se formam todas as virtudes e se amolda o caráter". (Coelho Neto)
No desenvolver da existência humana, a formação dos grupos sociais desencadeou o aparecimento de estruturas que se inseriram e se consolidaram pela necessidade do ser humano viver em grupo. Para a inserção de um indivíduo como sujeito de direitos e deveres na sociedade, necessita de uma estrutura que o prepare para tal convivência social, que é a instituição familiar. É no interior familiar que se constrói alguém que continuará se reconstruindo. (KOLOUSTIAN, 2005).
O consenso a respeito da família como o meio privilegiado para o adequado desenvolvimento humano, está consagrado em documentos internacionais, e no caso do Brasil, em sua Constituição Federal de 1988 e no Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990. Já no preâmbulo da Convenção das Nações Unidas, sobre os Direitos da Criança, (20/11/89), os Estados Partes declaram-se convencidos de que, a família é o elemento básico da sociedade e o meio natural para o crescimento e o bem estar de todos os seus membros. Esta deve receber a proteção e assistência necessária para poder assumir plenamente suas responsabilidades na comunidade e reconhecem que a criança, para o pleno e harmonioso desenvolvimento de sua personalidade, deve crescer no seio da família, em um ambiente de felicidade, amor e compreensão.
O próprio princípio norteador do Ano Internacional da Família (AIF) – 1994, consiste na família como unidade básica da sociedade, instrumento essencial de preservação, transmissão de valores culturais, instituição que educa, forma e motiva o homem e merece uma atenção especial de proteção e assistência. Na concepção de instrumento essencial de ação, a família assume responsabilidade conforme a Declaração Universal dos Direitos do Homem e Acordos e Convenções das Nações Unidas. No Estatuto da Criança e do Adolescente, o artigo 19 elenca que:
Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
É importante considerar que as normas legais mencionadas centralizam a questão do direito que a criança, bem como o adolescente, têm de ser criados e educados pela sua família e, ao mesmo tempo, refere-se à necessidade de proteger e assistir essa mesma família no exercício de suas funções.
A instituição familiar é um espaço indispensável para a garantia da sobrevivência e proteção integral dos membros, independentemente do arranjo familiar ou da forma como é estruturada, é na família que são absorvidos o valor ético e humanitário, e onde se aprofundam os laços de solidariedade.
O vínculo por meio do direito à convivência familiar é fundamental e particularmente essencial no que se refere à questão moral, religiosa ou cultural. A criança, bem como o adolescente, tem direito a desfrutar de uma rede afetiva, na qual possam crescer plenamente, brincar, contar com a paciência, a tolerância e a compreensão da família sempre quando necessitarem. Conforme Camargo:
A família atua através de um processo educativo, o entrejogo, isto é, o ensino de noções relacionadas ao cuidado de si – aspecto físico, ao desenvolvimento das habilidades voltadas à integração com os demais membros da família e, num contexto mais amplo, com a sociedade, e instrumentaliza o indivíduo para a atividade produtiva, além de conferir-lhe, com herança, as normas culturais – valores – de seu contexto social. (CAMARGO, 2006, p.64).
Segundo Vargas (1998), no momento em que a sociedade nega a criança o direito de inserir-se num contexto familiar, está provendo uma interferência determinante em seu processo de constituição e, conseqüentemente em seu modo de ser e estar no mundo. As necessidades do ser humano consistem em, justamente, transitar entre a dependência (estar junto da família) e a independência (buscar novos grupos), pois, é nesse movimento que o indivíduo é capaz de crescer e se desenvolver de maneira saudável.
A instituição familiar é essencial na conquista da maturidade emocional da criança, pois só ela pode proporcionar um caminho de transição entre os cuidados da família e a vida social. Sua função é oferecer o colo como espaço simbólico para saída e regresso; é a unidade básica dentro da qual a criança é apresentada à vida social. Na impossibilidade da permanência da criança e do adolescente na família de origem, surge a necessidade de colocação em família substituta, tal colocação recebe o nome de adoção. Um instituto que tem por finalidade constitucional garantir o direito à convivência familiar. Todavia, para sintetizar sobre a história, bem como os avanços legislativos da adoção, requer precedentemente que se fale do abandono, pois como afirma Camargo (2006), uma prática sustenta a outra. Nesse sentido o próximo capítulo tratará a prática do abandono de crianças e adolescentes na sociedade brasileira.
De acordo com Vargas (1998, p.17), "falar de adoção, requer antes que se fale de abandono", pois como afirma Weber (199, p.15) "antes da história da adoção, existe uma história de abandono". O abandono de crianças à própria sorte, o infanticídio, o aborto como meio de contracepção foram e são práticas costumeiras em diversas sociedades brasileiras.
2.1 Os Primeiros Registros de Abandono na Sociedade Brasileira
A prática do abandono, presente nas sociedades desde a antiguidade, legitimada pelo poder paterno, fora fato recorrente entre gregos e romanos, resultando um alto índice de mortalidade infanto-juvenil. Nesse momento histórico em que não se considerava, ainda, a perspectiva da criança, os poucos expostos acolhidos em família substituta, eram geralmente transformados em escravos, vendidos ou utilizados como objeto para a mendicância. (MARCÍLIO, 1998).
Foi na Idade Média sob influência da Igreja Católica, que as crianças e adolescentes abandonados, começaram a ser assistidos em alguns hospitais da Europa. Nesse período, foi instalada na Itália, a primeira Roda dos Expostos, sistema que se difundiu de forma ampla a partir dos séculos XIV e XV, e posteriormente em outras regiões européias. Na alta Idade Média, a condenação do aborto e do infanticídio como meio de contracepção, contribuiu para o aumento e a justificativa do abandono, realizado, sobretudo, por mulheres ilustres.
Os primeiros registros de abandono de crianças e adolescentes em diversas sociedades brasileiras remontam ao período colonial. Tais registros datam os meados do século XVII, como a época que mais se abandonava no país, onde cerca de 5% das crianças livres eram abandonadas ao nascer. Na pequena cidade de São Paulo, entre 1750 e 1850, a taxa chegou a 15%. Estes dados são resultantes de pesquisa realizada durante dez anos pela Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas (FFLCH) da Universidade de São Paulo (USP) sobre a História da Criança no Brasil, citados por Marcílio (1998).
Segundo Camargo (2006), a pobreza era o principal fator que contribuía para abandono, dessa forma, as mães abandonavam seus filhos em frente às casas abastadas, igrejas, hospitais e nas próprias rodas, sendo comum deixar bilhetes com o nome que queriam que fosse dado à criança, bem como a data de nascimento, como garantia de identificá-los mais tarde e poder criá-los quando houvesse possibilidades.
A exemplo da Europa, até meados do século XIX, o atendimento aos carentes esteve caracterizado por ações altamente assistencialistas. Nessa fase denominada "caritativa" sob influência dos ideais da igreja, muitos carentes foram acolhidos como "filhos de criação".
Ao decorrer do século XIX, o desenvolvimento científico contribuiu para que a ideologia caritativa fosse gradativamente substituída pela preocupação com a ordem social, inaugurando-se, assim, a fase "filantrópica", que perdurou até o século XX (MARCÍLIO, 1998, p.191). Nesse período, o Estado exerce um papel mais ativo no atendimento a crianças e adolescentes desassistidos, com o objetivo de proteger a sociedade da ameaça que esses representavam.
A primeira medida oficial sobre cuidados à infância carente no Brasil, ocorreu no ano de 1553, através da preocupação das autoridades com o crescente número de crianças sobrevivendo violentamente nas ruas, quando essas, não morriam de fome, sede ou outros fatores determinantes. Constituía as autoridades da época, as elites ligadas às câmaras municipais, ao comércio e ao capital, ou até pelos cristãos, que visavam salvação pelo ato caridoso para com os "inocentes abandonados". Todavia, as autoridades, não estavam verdadeiramente lastimadas com a situação de risco que as crianças e adolescentes viviam, e sim, fortemente ligadas ao discurso de construção nacional, tendo em vista a meta de tornar o Brasil em um país culto, moderno e civilizado.
O interesse da sociedade era retirar os "abandonados" das ruas do país, pois para esses, os menores em situação de risco, eram considerados perigosos e ameaçadores da paz social. Com isso, as autoridades buscando atender os quesitos da sociedade, enviaram ao rei do Brasil Colonial, D. João II, uma petição solicitando a abertura da Roda dos Expostos no país. Atendendo assim a solicitação, o rei permitiu a instalação da Roda dos Expostos, segundo a qual caberia as Santas Casas de Misericórdia o monopólio da assistência à infância abandonada contando, todavia, com o auxílio da respectiva Câmara Municipal.
A Roda dos Expostos de fato, institucionalizou as práticas de abandono, determinando um local especializado para receber tais crianças. Essa se instaurou primeiramente, nas cidades que apresentavam características urbanas, onde o número de crianças abandonadas passou a ter grande visibilidade. Dessa forma, foi implantada em 1726, a primeira Roda dos Expostos na cidade de Salvador pelo vice-rei, seguindo os costumes de Portugal.
Em 1738, a segunda Roda dos Expostos, foi implantada na cidade do Rio de Janeiro por Romão Mattos Duarte. Vale ressaltar que ao término do ano 1738, a roda dos expostos do Rio de Janeiro, recebera cerca de 8.713 crianças em situação de abandono. A última roda do período colonial foi instalada em Recife, em 1789. É importante destacar que, em 1882, a Roda dos Expostos já existia em todas as províncias do território brasileiro.
A Roda dos Expostos, também chamada de Roda dos Enjeitados, originou-se na Itália durante a Idade Média e logo disseminou por toda Europa. Consistia-se num dispositivo, onde se colocavam as crianças que se queriam abandonar. A Roda tinha como principal característica deixar o expositor anônimo, uma vez que na sua forma cilíndrica dividida ao meio por uma divisória, se fixava no muro da instituição, na qual se permitia que a criança fosse depositada na parte externa. Dessa forma, o expositor, girava a Roda, puxava uma cordinha com uma sineta para avisar a vigilante que uma criança havia sido abandonada, indo embora logo em seguida.
Marcílio (1998), levanta números da mortalidade infantil nas rodas. Em Salvador, durante o período de 1758 a 1762, o percentual de crianças com idade entre 0 a 7 anos, foi de 646 em mil. Entre 1781 a 1790, a mortalidade atingiu 687, e nos anos posteriores à Independência, chegou a índices ainda maiores. Na cidade do Rio de Janeiro e demais cidades que conheceram o abandono de crianças e adolescentes, constataram-se quadro semelhante ao de Salvador. As rodas subsidiavam a defesa da honra das famílias cujas filhas teriam engravidado fora do casamento. Essas também foram subterfúgio para se regular o tamanho das famílias, uma vez que na época, não havia métodos eficazes de controle de natalidade.
Sem hesitações, as rodas recebiam crianças de qualquer cor, idade e sexo, além de preservar o anonimato dos pais. Essas eram criadas nas Santas Casas de Misericórdia, até os três anos de idade por amas-de-leite ou também chamadas de nutrizes. Depois, se a ama concordasse, a Câmara pagava-lhe uma quantia para que a criança ficasse em sua guarda até aos 07 anos de idade, em alguns casos até aos 12 anos. Camargo (2006), salienta como estas crianças passaram a ser alvo de interesse das famílias que almejavam apenas receber por estas, além de usá-las para trabalhar na lavoura, na lida com o gado, no cuidado com os mais velhos e crianças da família. Chamados de "agregados" eram quase sempre serviçais das famílias que os "adotavam". Quando adultos, não partilhavam de terras, bens e outros da família "adotiva", continuavam serviçais em condições de vida precárias, em troca de comida e um dormitório. Em conformidade Marcílio complementa que, "a partir daí, poder-se-ia explorar o trabalho da criança de forma remunerada, ou apenas em troca de casa e comida, como foi o caso mais comum". (MARCÍLIO, 1998, p.72).
Com a independência do Brasil, a assistência aos expostos, passou a ser responsabilidade das Câmaras Municipais. Em 1828, foi criada a Lei dos Municípios. Com esta lei, as crianças abandonadas teriam assistência subsidiada pela Assembléia Legislativa. A partir desse momento, a assistência passou a ser primazia do Estado, associado à iniciativa privada, onde o caráter caritativo restou-se ultrapassado, assumindo então, um caráter utilitarista e filantrópico, sendo que, este último era necessário devido à insuficiência da verba advinda pelas assembléias.
Nos meados do século XIX, com a chegada da medicina higienista, iniciou-se um movimento para extinguir as rodas existentes no Brasil. Atemorizados com o alto índice de abandono e mortalidade infantil nesta época, vários profissionais, dentre eles, médicos, advogados, juristas, sociólogos, baseados nas teorias evolucionistas e liberais, começaram a formular novas formas de cuidados para com as crianças enjeitadas no país. O movimento contra as rodas foi apoiado e reforçado pelo Poder Judiciário. Dessa forma, começaram a se pensar em novas leis de proteção e amparo à criança, bem como ao adolescente. Todavia, é válido ressaltar que a preocupação primordial, ainda estava voltada para a paz das sociedades brasileiras, e não para a qualidade de vida e interesse superior da criança e do adolescente. Entre 1938 e 1950 foram extintas as rodas dos expostos no Brasil.
Os profissionais citados tiveram sua participação na abolição das rodas pensando em novas leis para proteger os abandonados e também para resolver o problema que ora se apresentava, "o do menor". De sujeito abandonado passa-se a perceber a criança sem assistência familiar como menor infrator, e do tratamento caridoso dado pela igreja, passa a ser posteriormente tutelado pelo estado, todavia, passa-se cada vez mais a vê-los como "seres tortos" a serem reformados por instituições judiciárias.
Por volta de 1924 é criado e regulamentado por parte do Poder Judiciário, o Juizado de Menores e de todas as instituições auxiliares. A criança e o adolescente passam a ter uma legislação especial, diferenciando a idade de responsabilidade penal do "menor" de 09 anos, para 14 anos inicialmente, chegando aos 18 anos no Código Penal de 1940. O Estado passa a assumir a responsabilidade legal pela tutela dos órfãos e abandonados. A partir disso, inicia-se a cultura da institucionalização em razão de circunstâncias como orfandade, abandono e delinqüência infanto-juvenil, onde somente os "menores" pobres eram internados em estabelecimentos a eles destinados. Rizzini define o termo menor:
Menor não é apenas aquele indivíduo que tem idade inferior a 18 ou 21 anos conforme mandava a legislação em diferentes épocas. Menor é aquele que, proveniente de família desorganizada, onde imperam os maus costumes, a prostituição, a vadiagem, a frouxidão moral, e mais uma infinidade de características negativas, tem a sua conduta marcada pela amoralidade e pela falta de decoro, sua linguagem é de baixo calão, sua aparência é descuidada, tem muitas doenças e pouca instrução, trabalha nas ruas para sobreviver e anda em bandos com companhias suspeitas. (RIZZINI, 1993, p. 96).
A institucionalização de crianças era um dispositivo jurídico-técnico-policial que pretendia "proteger a infância", mas o que ocorreu, foi uma segregação familiar e social de crianças e adolescentes marginalizados (carentes, abandonados, doentes, autores de ato infracional). Após o abrigamento de crianças - medida que deveria ser tomada como recurso extremo e por curto período de tempo, existia uma grande probabilidade da ocorrência do abandono em instituições pela própria família ou postulantes à adoção, por serem as crianças e adolescentes negros, por estarem com idade acima dos considerados adotáveis (zero a dois anos), ou por possuírem alguma doença ou deficiência física.
A doutrina "Situação Irregular" engendrou uma estrutura de atendimento institucional à infância e adolescência abandonada, onde reforçou o preconceito e os tratou como patologias, concebendo-os como simples objetos de manipulação técnica e profissional. Os abrigos eram vistos como uma alternativa de moradia provisória que pressupunha um contínuo empenho de restabelecimento da vida familiar e da construção de seu projeto de vida.
Os institucionalizados se adequavam a um modelo de atendimento ao menor, pautado no controle social, corrigido de acordo com as diretrizes estabelecidas pelas entidades de internação. A idéia era de que a responsabilidade pela educação desses menores era de suas famílias, logo, se essas falhassem, seja pela impossibilidade de provê-los material e emocionalmente, pela inviabilidade de afastar-lhes da delinqüência e marginalidade, caberia ao Estado ancorado ao Código de Menores, a responsabilidade de corrigi-los mediante a internação.
A história da assistência à infância no Brasil, demonstra que o "menor" – termo sobre o qual se debruçou a lei – foi considerado objeto de tutela do Estado. Tal termo foi enfoque adotado pelo Código de Menores de 1927 e posteriormente reafirmado com maior rigor pelo Código de Menores de 1979 (MARCÍLIO, 1998), como contemplado no capítulo anterior.
Abandono pela Família ou pelo Estado?
Costuma-se dizer que existem milhões de crianças e adolescentes abandonados pelas famílias nas instituições de abrigo em todo país. Todavia, o que ocorre na verdade, é uma confusão conceitual entre abandono e pobreza, uma vez que a maioria das crianças e adolescentes recolhidas em abrigos possuem vínculos familiares. O motivo do abandono, não é na maioria das vezes, a rejeição ou a negligência de seus pais, e sim as alternativas desesperadas, de sobrevivência (CAMARGO, 2006).
A situação das famílias brasileiras é caracterizada por problemas sociais de natureza diversas, tais como atentados freqüentes aos direitos humanos, exploração e abuso, barreiras econômicas, sociais e culturais ao desenvolvimento integral de seus membros. É consenso que a situação de vulnerabilidade dessas, encontra-se diretamente associada à situação de pobreza e ao perfil de distribuição de renda no país, tais famílias estão excluídas do processo de desenvolvimento e da apropriação da riqueza gerada. O termo "pobreza" engloba várias questões sociais que assolam de forma direta a instituição familiar, dentre elas: a falta de planejamento, desemprego, falta de moradia e estrutura básica, gravidez na adolescência, doenças, violência, prostituição, dentre outros.
Por detrás da criança e do adolescente excluídos da escola, inseridos nas favelas, nas ruas, nas instituições de abrigo, no trabalho precoce urbano e rural, está a família desassistida ou inatingida pelo Estado e suas políticas públicas. As crianças, bem como os adolescentes em situação de rua, expressam o nível de miséria de suas famílias e de suas comunidades. Todavia, a representação construída tem sido a de que os mesmos ausentes do seio familiar, são "da rua", ou foram "abandonados", pelos pais desprovidos de amor e de afetividade. Os pais pobres que abandonam os filhos, passam a ser vistos pela sociedade como pais que não amam, não tem misericórdia, desqualificados e incapazes de estabelecer vínculos com seus filhos. Quando uma mãe pobre, em pleno puerpério, entrega seu filho a uma instituição para salvá-lo da fome, o discurso do senso comum diz que, ela "abandonou seu filho", nunca ouve- se dizer que ela perdera seu filho.
O vínculo familiar é um aspecto fundamental na condição humana e particularmente essencial ao desenvolvimento. No momento em que a família não possui meios de garantir a sobrevivência básica dos filhos, cabe o Estado assegurar os cidadãos tais direitos, para que a criança e o adolescente desfrutem do vínculo por meio do direito à convivência familiar. Os abrigos são contundentes provas do abandono pelas famílias que primeiramente foram abandonadas pelo Estado, devido à ausência ou deficiência das políticas públicas voltadas a vida social da maior parte das famílias pobres no país. É interessante destacar que no artigo 23 e seu parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente é assegurado às famílias, programas oficiais de auxílio em detrimento do abandono. Certifica-se então que:
A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder.
Parágrafo único. Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.
As famílias menos favorecidas são as que mais necessitam das políticas públicas, para cuidado e formação de seus membros. Contudo, é válido ressaltar que, a lei supra mencionada não tem atendido precisamente as verdadeiras necessidades dessas, pois segundo os dados da pesquisa realizada pelo Levantamento Nacional de Abrigos para Crianças e Adolescente da Rede de Serviços de Ação Continuada (SAC) do Ministério do Desenvolvimento Social de 2003, divulgados pela Revista Veja no dia 27 de agosto de 2008, dentre os fatores que tem ocasionado a institucionalização de crianças e adolescentes, 24% é justificado pela situação de extrema pobreza, sendo esse o maior índice.
As famílias diretamente afetadas pela pobreza são em número menor do que o de crianças vivendo nas instituições de abrigo, todavia, não é uma única criança que migra da miséria doméstica. Isso indica que as políticas dirigidas às crianças e aos adolescentes não estão suficientemente articuladas com ações de atenção às suas famílias, o que não poderia evitar a institucionalização. As políticas públicas existentes não estão correspondendo às necessidades e demandas para oferecer o suporte básico para que a família cumpra, de forma integral, suas funções enquanto agente de socialização dos seus membros, principalmente no que tange a infância e adolescência.
Infelizmente, as ações de enfrentamento da pobreza são ainda marcadas pelo assistencialismo e clientelismo, quando não inexistentes. Como conseqüência, tem-se o enfraquecimento dos vínculos familiares, onde as crianças e os adolescentes se ingressam precocemente no mercado de trabalho aumentando a evasão escolar; passando muitos deles a viverem nas ruas e no mundo do crime. Se o abandono existe, não se trata de crianças e adolescentes abandonados por seus pais, mas de famílias e populações abandonadas pelas políticas públicas. É necessário que, o direito a convivência familiar seja prioritário nas pautas das políticas públicas.
O Estado deve priorizar a convivência familiar através de políticas públicas que subsidiem o planejamento da instituição familiar, acesso a métodos de pré-concepção, informações sobre os principais cuidados com a maternidade e sobre os acessos a bens e serviços que facilitam a vida da família e o bem-estar dos seus membros. É importante que todos saibam através da iniciativa do Estado, que a pobreza não pode ser fator determinante para o abandono, ninguém tem o direito de orfanizar a criança ou adolescente pobre.
A atenção à família através de políticas públicas adequadas constitui-se em um dos fatores condicionantes e fundamentais das transformações as quais a sociedade brasileira aspira. No momento em que a família e a comunidade não dão conta de garantir a vida dentro dos limites da dignidade, cabe ao Estado assegurar tais direitos, para que a criança e o adolescente desfrute de bens que apenas a dimensão política e seu aliado fortalecedor "Estado" podem subsidiar, proporcionando apoio ao desempenho de suas responsabilidades e missão. Ver na colocação familiar substituta nacional ou internacional uma solução para o problema da pobreza é grave equívoco que incidem inúmeras pessoas que operam na área da atenção à família, pois nessa linha, procuram enviar as crianças pobres para o exterior, ou inseri-las no seio da família substituta, como forma de livrá-las da miséria e assegurar-lhes um futuro feliz.
Antes de considerar a hipótese da família substituta, é necessário que o Estado promova programas de assistência social especialmente destinados a complementar a renda das famílias empobrecidas, para que essas famílias possam criar e educar seus filhos. Estimular entidades e agências de cooperação internacional no que tange a proteção à infância e adolescência, a operar preferencialmente com programas que preservem os vínculos familiares, sociais e culturais da população atingida. Organizar programas de assistência e orientação psicossocial a família em situação de risco social, principalmente aquelas mais vulneráveis como as uniparentais. Disseminar a criação de equipamentos sociais e educacionais para o cuidado das crianças e adolescentes durante o período de trabalho da família. Instituir direitos/acessos a riqueza socialmente produzida.
Não basta somente existir leis que garantem a convivência familiar, se na prática tais ações não se constituem, nem tão menos incentivo à adoção, rompendo os vínculos biológicos como forma mascarada de assegurar o direito da criança e do adolescente. Cabe ao Estado subsidiar assistência adequada as famílias que abandonam seus filhos pela situação de pobreza, pois para um desenvolvimento completo e harmonioso do ser humano, esse deve crescer num ambiente familiar, numa atmosfera de felicidade, amor e compreensão. Todos os esforços devem ser feitos para evitar a hipótese da criança ser separada de sua família, salvo quando ocorrer por motivos de força maior. Dessa forma surge a necessidade de colocação em família substituta, em função de garantir o direito à convivência familiar e demais interesses superiores da criança ou do adolescente. Todavia, o instituto da adoção na antiguidade não foi tratado conforme a legislação vigente, como será possível acompanhar através do breve histórico da adoção no próximo capítulo.
O instituto da adoção na antiguidade atendia a razão de ordens culturais, religiosas, políticas, econômicas e afetivas; buscando sempre obedecer aos anseios dos postulantes à adoção, e não garantir a criança ou adolescente por via deste instituto, o direito fundamental a convivência familiar que por algum motivo anterior, foi violado.
3.1 Etiologia Histórica
O conceito de adoção, para a terminologia jurídica, indica um ato jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas, independente de existir entre elas qualquer relação, parentesco consangüíneo ou afinidade. A origem da palavra adoção deriva do latim adoptio, no sentido de "acolher alguém". (GATELLI, 2003).
A adoção constitui no Brasil, um imperativo de ordem ética e de natureza constitucional. A finalidade deste instituto é atender as reais necessidades da criança e do adolescente, assegurando-lhes o direito peculiar e constitucional da convivência familiar; onde o melhor interesse desses deve ser respeitado e cumprido por todos. Tal modalidade subsidia a reconstrução de vida dos indivíduos em desenvolvimento que se encontram nas instituições de abrigo, ou quando abandonados ao nascer, precavidos do apoio, amor e companhia dos pais.
A adoção sempre existiu na história da humanidade, tanto na religião como na mitologia grego-romana. Como é possível certificar na história bíblica, Moisés, o filho das águas, escolhido por Deus para libertar o povo hebreu, e adotado pela filha do faraó, foi criado como membro da corte egípcia, assumindo na fase adulta, a identidade hebraica. Através da adoção, Moisés se tornou membro da corte, o que facilitou sua missão de retirar os escravos hebreus do Egito, rumo a terra prometida. Também adotados os gêmeos abandonados, Rômulo e Remo, fundadores de Roma. (GATELLI, 2003).
A linha imperial que parte de Otávio, o Augusto, adotado por Júlio César, reinou por mais de um século no império romano através de seus descendentes adotivos: Tibério, Calígula, Trajano, os Antônios e Marco Aurélio. Hercules (ou Heracles), filho de Zeus (Júpiter), com Alcmena, foi abandonado por sua mãe, temente dos ciúmes de Hera, esposa de Zeus. Este buscando dar à união com Alcmena, o signo de legitimidade fez o menino sugar o leite imortal da esposa Hera, do qual Hércules obtém a força que lhe permitiu realizar os doze trabalhos. Foram os romanos que estabeleceram as doutrinas da adoção legal na idéia de filiação, conferida por um certificado aos pais adotivos, e na transmissão do nome de família por meio do instituto da adoção. (GATELLI, 2003).
Instituição jurídica com ampla conotação social, o processo conhecido atualmente como a adoção de crianças e adolescentes, sempre existiu e foi praticado desde os tempos remotos. A adoção foi praticada com finalidades diversificadas, atendendo a razão de ordens culturais, religiosas, políticas, econômicas e afetivas. (SZNICK, 1988).
A adoção surgiu historicamente, atendendo aos anseios de ordem religiosa, pois os povos antigos acreditavam que os vivos eram protegidos pelos mortos. Estes dependiam dos ritos fúnebres que seus descendentes deveriam praticar, para terem uma vida tranqüila após a morte. O poderoso laço estabelecido pela religião só poderia ser transmitido através de geração, o culto e a crença eram passados de pai para filho. Assim, aquele que não tinha filhos, usava a adoção como solução para que sua família não se extinguisse. Era, portanto a última esperança de perpetuar a religião da família e escapar da tragédia de morrer sem ter quem praticasse os ritos fúnebres. O filho adotado continuava o culto ao pai adotivo, garantido-lhe a continuidade do culto sagrado.
Em Atenas havia uma boa regulamentação da adoção, e sua finalidade era, como na quase totalidade das civilizações antigas, de cunho religioso, visando garantir a continuidade do culto doméstico e evitar a extinção da família. Embora homens e mulheres pudessem ser adotados, somente os cidadãos poderiam fazê-lo. Havia a adoção por testamento, mas de um modo geral ela se dava frente a um magistrado, por ato solene. Revogava-se a adoção no caso de ingratidão. O adotando deveria ser do sexo masculino, pertencer à mesma classe social do postulante e saber da importância das cerimônias religiosas. Desligava-se da sua família natural, não mais sendo herdeiro e desobrigando-se de realizar seus ritos fúnebres. Entretanto a família do adotante recebia toda a sua herança, mas, se concorresse com filho legítimo, teria direito somente a sexta parte.
Segundo Szinick (1998), em Roma, o instituto se cristalizou, estando originalmente vinculado ao culto dos mortos, todavia, além da necessidade de se perpetuar o culto doméstico e dar continuidade à família, ali a adoção atingiu, também finalidade política, permitindo que plebeus se transformassem em patrícios, sendo estes a elite romana.
No período clássico, existiu a adoção ad rogatio. A ad rogatio, acontecia no caso de haver predominância de mulheres na família, com isso, esta corria um sério risco de se extinguir devido à ausência de um homem e futuro paterfamilias (chefe de família). Para evitar a extinção, era necessário que tal família adotasse uma pessoa do sexo masculino na qualidade de filius (filho). O filius se afastava completamente da sua família natural e se integrava à família substituta. Para a realização da ad rogação, era exigido que o adrogante (postulante) tivesse sessenta anos de idade e fosse dezoito anos mais velho do que o ad rogads (adotado). (SZNICK, 1988).
O adotado, que deveria ser do sexo masculino, assumia o nome do postulante e herdava os seus bens. Tanto postulante como adotado deveriam consentir expressamente na adoção. A mulher que durante muito tempo não pudera adotar, no Baixo Império foi autorizada a fazê-lo, na hipótese de ter filhos mortos na guerra.
Na época de Justiniano[1]houve uma reformulação, no sentido de proteger os direitos do adotado, distinguindo-se entre a adoção plena, realizada por ascendente do adotado, e a menos plena realizada por estranho. Ao mesmo tempo, estabeleceram-se certos requisitos para a adoção, a fim de que imitasse a natureza, exigindo-se certa diferença de idade entre o postulante e o adotado.
Na Antigüidade, o instituto da adoção atendia mais os princípios da política e da religião do que familiar. A família primitiva, fundada sobre o liame de sangue e, conforme a vontade do pater, poderia escolher seus membros com a finalidade de assegurar o culto ancestral. Nesta concepção, mais jurídica do que biológica, era fácil admitir a passagem de uma família para outra, e a adoção era um dos meios de ascender à família civil. Servia para adquirir o direito do cidadão ou a qualidade de patrício e, simultaneamente, era utilizada para assegurar a transmissão do poder imperial.
Mais tarde, na Idade Média, a adoção caiu em desuso, não só por ir contra os interesses dos senhores feudais, mas também por influência dos ensinamentos do Cristianismo que afastaram o medo do homem morrer sem descendentes que praticasse os ritos fúnebres, o que os condenaria ao eterno sofrimento.
Somente na Idade Moderna é que o instituto ressurgiu na Dinamarca e em seguida na Alemanha. Pelas leis da época era necessário um contrato escrito que seria submetido à apreciação do tribunal. Devia apresentar vantagens para o adotado. Incluía direito sucessório e o caráter de irrevogabilidade da adoção.
No Código de Napoleão, documento jurídico e legislativo dos segmentos modernos da História do Direito, a adoção se direcionava aos maiores, sendo consensual e mais do que um modo de criar filiação. A Lei Francesa, de 19 de julho de 1923, modificou o instituto e passou a aceitar a adoção de menores, já que o Código de Napoleão admitia apenas a adoção de maiores (art. 346), colocando, em primeiro lugar, os interesses do adotado, e permitindo-a somente se houvesse justo motivo para ele, ficando assim em segundo plano, as necessidades e interesses dos postulantes. Tal código estabeleceu quatro espécies de adoção: a adoção ordinária, a adoção remuneratória, a adoção testamentária, e a adoção oficiosa.
Na maioria das legislações é admitida a adoção. Mesmo Portugal, que a desconhecia, a fez ressurgir no Código Civil em vigor desde 1966, centrado no interesse do adotado, para suprir eficazmente a situação de carência moral, afetiva, espiritual e material em que se encontrava.
No Brasil, até o Código Civil de 1916, existia o perfilhamento nos mesmos padrões do Direito Português. A adoção foi positivada no Código Civil de 1916, artigos 368 a 378. Entretanto, originalmente, o instituto da adoção era quase que impraticável: só poderia adotar o maior de cinqüenta anos, sem descendentes legítimos ou legitimados e deveria ser, ao menos, dezoito anos mais velho do que o adotando.
Além desses requisitos, o Código Civil estabelecia que: só era possível à adoção por duas pessoas se fosse casadas; era exigido o consentimento da pessoa que tivesse a guarda do adotado; eram causas para a dissolução da adoção a convenção entre as partes ou a ingratidão do adotado contra o postulante; a forma exigida era a da escritura pública não sujeita a condição ou termo, exceto quanto aos impedimentos. O parentesco se dava apenas entre o postulante e o adotado; os efeitos gerados pela adoção, não seriam extintos pelo nascimento posterior de filhos legítimos, exceto se a concepção tivesse precedido o momento da adoção. Com o nascimento de filhos legítimos, a herança do adotado seria reduzida à metade. Os direitos e deveres resultantes do parentesco natural permaneceriam, exceto o poder familiar que se transferia ao pai adotivo. (FONSECA, 1995).
A Lei 3.133, de 08.05.1957, modificou os artigos 368, 369, 372, 374 e 377 do Código Civil: alterou a idade mínima para adotar, diminuindo-se para 30 anos, estabelecendo uma diferença mínima de dezesseis anos de idade entre o postulante e adotado, e possibilitando que o nome do postulante faça parte do nome do adotado. Permitiu também a adoção mesmo se o postulante tivesse filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, neste caso, porém, não seriam concedidos direitos hereditários aos adotados. Além disso, se o postulante fosse casado, a adoção só seria possível depois de transcorridos cinco anos de casamento. A referida lei trouxe, pela primeira vez na legislação da adoção no Brasil, referência à figura do nascituro, na alteração efetuada no artigo 372 do Código Civil.
Um passo para o avanço no instituto da adoção, veio com a Lei 4.655, de 02.05.1965, que dispunha sobre a legitimidade adotiva. Tal lei tomava o filho adotivo praticamente igual ao filho sangüíneo, em direitos e deveres. No que tange a evolução do instituto contida nessa lei, ela não tinha muita aplicação prática, devido ao excesso de formalismo ali reinante. Com a legitimação adotiva, passou-se realmente, a visar o bem-estar da criança e do adolescente, uma vez que o instituto viabilizava um lar e uma família a esses, e não apenas filhos a quem não os tinha. (FONSECA, 1995).
Somente crianças menores de sete anos de idade, poderiam usufruir a legitimação adotiva. Casais cujo matrimônio perdurasse há mais de cinco anos, desde que não tivessem filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, e que um dos cônjuges tivesse menos de trinta anos de idade, podiam requerer a legitimação. Se um dos cônjuges fosse estéril, o decurso de prazo do matrimônio era dispensado. Os viúvos também poderiam adotar, desde que tivessem mais de trinta e cinco anos de idade e o adotado estivesse integrado em seu lar há mais de cinco anos. Possuindo a guarda, também poderiam requerer a legitimação.
A legitimação passou a ser constituída através da sentença, prescindindo o ato de escritura pública. Somente após a verificação dos requisitos legais e a realização de audiências e sindicâncias, onde seria apurado o bem estar da criança e do adolescente, a sentença era proferida. Uma vez proferida esta seria inscrita no Registro Civil e, a partir daí, os vínculos do legitimado com sua família natural cessariam, salvo os relativos aos impedimentos matrimoniais. Não existiam mais quaisquer direitos ou obrigações decorrentes daquela relação de parentesco. Outrossim, os filhos legitimados eram excluídos da sucessão se houvessem filhos legítimos supervenientes à adoção, e os vínculos resultantes da legitimação só se estendiam à família do legitimantes, se estes concordassem.
A Lei 6.697, de 10.10.1979, revogou expressamente a Lei 4.655 e instituiu o Código de Menores, com diversas inovações. Estabeleceu a adoção simples, autorizada pelo juiz e aplicável aos menores em situação irregular (artigos 27 e 28) e substituiu a legitimação adotiva pela adoção plena (com várias adaptações – artigos 27 a 37).
Com o Código de Menores, começou-se a se preocupar com a situação da criança e do adolescente em relação à adoção. O objeto da Lei 6 697/79, não era imitar a natureza e dar filhos aos casais que não podiam tê-los naturalmente. O objetivo primordial era dar um atendimento privilegiado a esses em situação irregular, carentes ou abandonados. Era subsidiar através do instituto da adoção, uma família àqueles que não a tinham. Contudo, ainda não é com essa lei que se dará a total integração do adotado em sua nova família. A almejada integração começa a ocorrer com a Constituição Federal promulgada em 1988, que igualou os filhos adotivos aos filhos legítimos, inclusive quanto aos aspectos sucessórios. Deixou de existir qualquer distinção entre tais filhos. Tal equiparação encontra-se no parágrafo 6º, do artigo 227, do texto constitucional: "os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".
Faz-se necessário lembrar que os dispositivos concernentes à adoção elencados no Código Civil, embora obsoletos, continuaram vigentes durante toda a existência do Código de Menores. Todavia, com a Constituição Federal de 1988, o Código de Menores restou ultrapassado. Foi então, revogado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069 de 13.07.1990, que modificou a estrutura do instituto da adoção no Brasil. Com o ECA, adoção simples e a adoção plena foram unificadas numa única forma de adoção, destinada à criança (pessoa com até doze anos de idade incompletos) e adolescentes (pessoa na faixa etária dos doze aos dezoito anos de idade). (FONSECA, 1995).
O Estatuto da Criança e do Adolescente consubstanciado no princípio da proteção integral à criança e ao adolescente considera estes como sujeitos de direitos e deveres, contrariamente ao Código de Menores que os considerava como objetos de direito. O ECA dispõe entre os diversos direitos elencados na Lei 8.069/90, que a criança ou adolescente possui o direito fundamental de ser criado no seio de uma família, seja ela legítima ou substituta. Dentre as modalidades de colocação em família substituta, a adoção é uma medida excepcional, mas irrevogável, que atribui a condição de filho ao adotado, impondo-lhe os direitos e deveres inerentes à filiação.
O ECA estabelece que, a adoção será realizada apenas quando manifestar reais vantagens para o adotando e quando todas as possibilidades do vínculo familiar forem esgotadas, fundando-se em motivos legítimos, conforme o artigo 42, § 5º. O Estatuto representa um marco para as relações entre pais e filhos, inclusive os adotados, e, principalmente, na proteção dos próprios filhos, uma vez que passam a ter seus direitos amplamente protegidos e respeitados.
Além do surgimento do ECA, o Brasil ratificou documentos internacionais como a Convenção internacional sobre os direitos da criança (Decreto 99.710/90), a Convenção relativa à proteção e cooperação internacional em matéria de Adoção Internacional – Haia, 1993 (Decreto 3.087/99). O Brasil ainda é signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (ONU, 1989), recebendo o status de direito fundamental no sistema constitucional. Esses subsidiaram o fortalecimento do instituto da adoção. (FONSECA, 1995).
O ECA assegura as crianças e aos adolescentes o direito de serem adotadas, podendo gozar de todos os direitos e reconhecimentos concedidos aos filhos gerados de uma relação estável; exerce um papel, de suma importância, contribuindo como instrumento fundamental para a colocação de crianças e adolescentes em novas famílias, devendo ser, portanto, disciplinados, direcionados e interpretados de forma a facilitar a adequação desses em desenvolvimento, a uma nova realidade.
Uma das formas de devolver a dignidade, o respeito e outros direitos peculiares às crianças e adolescentes abandonados proporcionando o direito primário da convivência familiar e comunitária, é a adoção. Todavia, algumas modalidades de adoção, chamadas de tardias, vêem enfrentando fortes obstáculos no contexto social, relativas ao perfil das crianças e adolescentes elegíveis à adoção que não se inserem no perfil rigoroso estabelecido pelos postulantes, como será apresentando a seguir.
Modalidades de Adoção
A adoção é apresentada por diversos autores de forma específica, ou seja, em modalidades. Nesta subseção serão apresentadas algumas seguintes modalidades: adoção inter-racial, adoção especial, adoção internacional e adoção tardia.
3.2.1 Adoção Inter-racial
A busca pela semelhança e a dificuldade de aceitar crianças que não se encaixem nos padrões da estética estabelecidos pelos postulantes, são aspectos que comumente têm sido incorporados no interior das práticas jurídicas, e revelam a intolerância às diferenças étnicas, bem como a negação à diversidade étnico-cultural. (SILVEIRA, 2002).
No instituto da adoção, o preconceito racial emerge a partir das exigências impostas pelos postulantes, que ao se cadastrarem, estabelecem seus critérios seletivos e rigorosos quanto ao perfil do adotado, tratando a questão como um ato mercantilizavel, e não como uma forma de garantir e assegurar através da adoção, a convivência familiar independente da cor da criança e do adolescente. Segundo Silveira (2002), tais exigências, são impostas a fim de evitar preconceitos futuros e constrangimento ao filho adotado, bem como toda a família.
Os traços fenótipicos, como a cor de pele, têm se constituído como um das principais barreiras no acesso igualitário à justiça, mesmo se tratando de sujeitos em situação peculiar de desenvolvimento.(SILVEIRA, 2002). Dessa forma é possível afirmar que o preconceito racial tem inviabilizado a adoção inter-racial. Esse se expressa na atitude dos postulantes que estabelecem suas preferências, geralmente por crianças brancas.
Weber (1998) discorda do fato de crianças negras serem adotadas somente pelas famílias negras, pois para esta, é necessário resgatar o verdadeiro sentido de proteção à criança e rever o conceito de criança adotável. Segundo ela, a criança adotável, deve ser vista como aquela que não tem possibilidade de ser criada em sua família de origem e, portanto, necessita estar pronta a integrar-se a uma família substituta.
Uma pesquisa realizada por Weber (1998) em todo Brasil, constatou que 31% dos postulantes brancos adotaram filhos pardos, e somente 4,5% adotaram crianças negras. Nota-se que é alarmante os dados apresentados pela pesquisa, uma vez que o Brasil é um país que possui uma significativa população negra, perdendo mundialmente, somente da Nigéria e mesmo assim, há uma grande concentração desqualificada de preconceito e discriminação racial que se instaura em todos os segmentos da sociedade.
O resultado de todos os critérios rigorosos impostos pelos postulantes é uma fila de crianças e adolescente negros crescendo em instituições de abrigo em todo país, aguardando a cada dia, menos esperançosos, por uma família que os ame como são.
3.2.2 Adoção Especial
A adoção especial se configura na adoção de crianças e adolescentes possuidores de alguma anormalidade física ou mental. Pode-se inserir também em tal modalidade, as crianças e adolescentes soropositivos e portadores de algumas doença crônica biológica. Segundo as pesquisas realizadas por Almeida (2003), os dados revelam que 80 mil das crianças consideradas adotáveis no Brasil, cerca de 44,7% possuem algum tipo de deficiência. Contudo, em procedimento investigativo em 2002, Almeida (2003), citado por Camargo (2006), levantou informações referentes à comarca de Bauru/SP, no qual apresentou que cerca de 38,10% dos postulantes aceitaram a criança com alguma anormalidade física, ou com problemas de saúde. Tais dados, segundo Camargo (2006, p.91) "engrossam as estatísticas das adoções tardias ou as estatísticas de crianças institucionalizadas no Brasil".
É interessante destacar que, as crianças preteridas em razão dos seus perfis, aguardam por um longo tempo em instituições de abrigo, e quando são adotadas no Brasil ou no exterior, tal adoção se configura tardia, pois como será apresentada a seguir, a adoção tardia, trata-se de adoções de crianças maiores e adolescentes.
Observa-se que o número de crianças e adolescentes especiais aguardando por uma família que venha aceitá-los e acima de tudo amá-los como são, é bem maior do que postulantes conscientes que buscam por via da adoção garantir o direito à convivência familiar, além de assegurar o direito de cuidados especiais para com a criança ou adolescente portador de algum tipo de deficiência, conforme a lei 7 853/89.
A modalidade adoção especial, assim como a tardia e inter-racial, recebe diretamente o preconceito advindo pelos postulantes à adoção. Segundo Camargo (2006), muitos postulantes, alegam indisponibilidade de tempo ou recursos financeiros em atender aos requisitos temporários ou permanentes das crianças e adolescentes especiais, uma vez que esses inspiram cuidados peculiares. Todavia, segundo este autor, tal alegação de indisponibilidade tem sido utilizada para mascarar um certo preconceito, sendo essa uma medida não suficientemente amadurecida pelos postulantes. Contudo, através de uma preparação preventiva, de políticas públicas e trabalhos direcionados ao instituto de adoção, é possível orientar, informar, preparar e conscientizar os futuros pais adotivos e conseqüentemente aumentar o contingente de adoções consideradas "diferentes" no Brasil.
3.2.3 Adoção Internacional
Quando todas as formas de assegurar o direito à convivência familiar substituta no país de origem da criança ou do adolescente forem esgotadas, surge a necessidade de colocação em família substituta estrangeira, como será sintetizado a seguir.
Analisando os artigos da Lei 8.069/90, destinados ao instituto da adoção, verifica-se a preferência da legislação pelos postulantes brasileiros aos estrangeiros, considerando prioritária a colocação do adotado em família substituta brasileira. A adoção internacional como medida excepcional é tratada no artigo 31 do Estatuto da Criança e do Adolescente. (GATELLI, 2003).
Conforme a recomendação do XIII Congresso Internacional de Magistrados de Menores e Família, realizado na cidade em Turim, na Itália, em 16 a 21/09/90, somente depois de esgotados todas as possibilidades de colocação de uma criança e adolescente na família legítima, ou em família substituta do país de origem, o dossiê da criança é encaminhado para a Comissão de Adoção Internacional, para colocação em família substituta estrangeira, através da adoção internacional. Tais medidas objetivam a manutenção da cultura de origem do adotado, visando à preservação de sua nacionalidade.
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