DEMOCRACIA E DESCONFIANÇA

Prefácio
O autor (John Hart Ely) diz que o debate constitucional está dominado por uma falsa dicotomia: de um lado diz que devemos nos ater firmemente aos pensamentos daqueles que escreveram os trechos essenciais da Constituição e considerar ilegais apenas as práticas que eles julgavam inconstitucionais, enquanto o outro lado aforma que os tribunais podem controlar a legislação, que eles devem ter autoridade para corrigir e reavaliar as opções valorativas do legislativo.
A intenção do autor com a obra é elaborar uma terceira teoria do controle juidicial de constitucionalidade, defendendo que a teoria seria coerente com os pressupostos democráticos implícitos do sistema constitucional. Assim, a teoria é …exibir mais conteúdo…

O autor defende que é preciso pelo menos dois critérios para se aplicar a Clásula.
A igual proteção e o governo federal: a cláusula não se aplica ao governo federal.
A Nona Emenda3: Segundo a interpretação tradicional, esta emenda foi anexada à Declaração de Direitos para negar a hipótese de que o Poder Federal era não limitado e abrangesse tudo o que não fosse incluído entre os direitos citados na primeiras oito emendas, para reiterar que o governo americano era um governo de “poucos e definidos poderes”.
Pode ser que a Emenda em questão não tenha tido somente a intenção de indicar que havia outros direitos constitucionais em nível federal, mas também que a enumeração de certos direitos nas primeiras oito emendas não deveria ser interpretada como uma negação ou restrição à existência de outros tipos de direito que não chegam ao nível constitucional, pelo menos ao nível constitucional federal. Ou seja, não obstante a Declaração de Direitos, o Congresso (ou os legisladores estaduais) poderiam criar outros direitos.
Poderia ser também que Emenda fazia referência a outros direitos constitucionais federais não declarados ou a outros direitos protegidos pelo direito estadual.
A conclusão de que a Nona Emenda tencionava assinalar a existência de direitos constitucionais federais além dos especificamente enumerados na Constituição é a única conclusão capaz de ser confortavelmente corroborada pela própria linguagem da emenda.
→ O autor finaliza o capítulo