La Escuela Histórica del Derecho (Alemania Siglo XIX)”

Nos resulta de suma importancia elaborar el presente
ensayo, enfocados en el devenir del pensamiento jurídico
de Carl Friederich Von Savigny, partiendo del desarrollo de la
denominada Escuela Histórica del Derecho, que se
desarrollara en la Alemania del Siglo XIX.

CAPITULO I

La escuela
histórica del Derecho: (Alemania siglo XIX)

El historicismo es una
tendencia filosófica, inspirada en las ideas
de Benedetto Croce y Leopold von Ranke, que
considera toda la realidad como el producto de un devenir
histórico. Concibe al ser esencialmente como un devenir,
un proceso temporal, que no puede ser captado por la
razón. Concibe el devenir como historia y utiliza
más la ciencia del espíritu. Según el
historicismo, la filosofía es un complemento de
la historia. Su tarea consiste en llevar a cabo una
teoría de la historia. Esta se propone efectuar una
exploración sistemática de los hechos
históricos.

Karl Popper definió al historicismo como
"una aproximación a las ciencias sociales que asume que la
predicción histórica es su objetivo principal, y
que asume que su objetivo es alcanzable mediante el
descubrimiento de los 'ritmos', o los 'patrones', las 'leyes' o
las 'tendencias' que subyacen a la evolución de la
historia" (Introducción a La miseria del
historicismo). Popper criticó esta tendencia, practicada,
según él, por filósofos
como Hegel, Marx y Oswald
Spengler.

Si partimos de las posiciones de dicha escuela, podemos
afirmar que su tarea consiste en llevar a cabo una teoría
de la historia. Esta se propone efectuar una exploración
sistemática de los hechos históricos. Los hechos
científicos, artísticos, técnicos,
políticos o religiosos pueden ser considerados hechos
históricos porque tienen importancia para la vida del
hombre. El historicismo sostiene que no debe existir una
teoría histórica con esquemas previos que imponga
sobre el pasado.

Ranke postula que debe ser el pasado el que hable; el
historiador no tiene boca. Pone de manifiesto un método,
el filológico, que consiste en el recurso a los documentos
escritos oficiales. En el año 1824 Ranke publica "Historia
de los Pueblos Romanos y Germánicos
(1494-1514)".

Éste es el primer libro del tipo de historia
historicista, y va a incluir el programa ideológico de esa
nueva historia. El contenido analiza un conflicto entre la
monarquía francesa y la española por los
territorios de Italia, la tesis de Ranke es que Europa surge como
el conflicto entre los pueblos románicos y los
germánicos. Lo importante del libro es el método,
el enfoque que da al asunto.

Por eso publica un apéndice donde expone sus
métodos, a la vez que critica a los autores anteriores que
habían escrito sobre esa historia, por ejemplo a
Guicciardini, que en su Historia de Florencia hace algo que es
insostenible, que es recurrir a la novela, ya que Ranke cree que
hay que acudir a los documentos para saber con seguridad lo que
había ocurrido (Ranke se basa para este libro en los
informes de los embajadores venecianos).

I.2.- SOBRE EL ORIGEN DEL NOMBRE.-

Este nombre fue dado por K. Werner en 1881 a la
filosofía de la historia de Vico, esto coinciden en
subrayar el papel decisivo desempeñado por
el carácter histórico o la llamada
historicidad del hombre y en ocasiones de la
naturaleza".

El historicismo implica, por tanto, una
comprensión del hombre en la historia y por la historia, y
toda la vida humana, con sus ideologías, sus instituciones
y estructuras, habría de comprenderse en
función de la historia y según una perspectiva
histórica.

El historicismo está muy relacionado con el
aspecto antropológico, que adscribe la historicidad al
hombre y sus producciones bajo la influencia de
las ciencias del espíritu, al igual que con el
aspecto cosmológico que, bajo la influencia del
evolucionismo extiende la categoría de lo histórico
al mundo entero. Lo mismo cabe darse en una relación del
historicismo con lo gnoseológico, ontológico y
religioso como con muchas esferas de la teología
actual.

Se hace referencia a dos clases de
historicismo

a). Historicismo Absoluto. La idea se
desarrolla y determina a través de la historia que es
más que manifestaciones pasajeras integradas en el
infinito devenir universal. Toda la realidad es histórica,
y en especial el hombre que es un ser esencialmente
histórico, ya por su movilidad y temporalidad, o ya porque
es el único ser que llega a la conciencia del devenir
dialéctico de la idea.

De esta manera la historia sería el desarrollo de
la humanidad, es decir, espíritu objetivo,
espíritu del mundo integrado como parte en el
desenvolvimiento general de la idea que evoluciona hasta
convertirse en Dios: "la historia es por lo tanto, una
revelación de Dios, una teodicea, una justificación
de Dios en el devenir del Absoluto".

b). Historicismo Relativista. Se fija
más en la contraposición entre la naturaleza y
espíritu planteando varias ciencias entre las cuales
atribuye a la historia un lugar preferente. Reacciona
también contra el positivismo, pero conserva su
principio de que sólo existe lo particular
y concreto. Por ello no puede darse ningún sistema
filosófico absoluto, porque la historia nos atestigua el
hecho de una pluralidad de sistemas, que sólo tiene
un valor en cuanto expresión de una conciencia
en determinado momento del desarrollo histórico, pues la
historia misma está por encima de todo.

I.3.- ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO.-

La llamada Escuela histórica del Derecho
reconoce como antecedentes la idea jurídica de
los sofistas griegos en la antigüedad, y las
de Giambattista Vico en la edad moderna. La referida
escuela, alcanzó su más alto desarrollo en Alemania
con las obras de Friedrich Karl von Savigny, Georg
Friedrich Puchta y Gustav von Hugo .

Antes, en Inglaterra, Edmund Burke en su
ensayo Reflexiones sobre la Revolución
Francesa (1790) había criticado duramente dicho
movimiento político, señalando la necesidad de
inspirar toda acción social en la historia, el
hábito y la religión. La metodología del
historicismo indica que la filosofía es un complemento de
la historia.

La teoría de Croce es
fuertemente historicista; la historia tiene también
un preciso horizonte gnoseológico, porque en primer
lugar es conocimiento, y conocimiento contemporáneo, por
lo que la historia no es el pasado, sino que está viva en
cuanto su estudio está motivado por un interés que
surge en el presente.

La historiografía es, en segunda instancia,
útil para comprender la racionalidad más profunda
del proceso del espíritu, no siendo un conocimiento
abstracto, sino de hechos y experiencias bien precisas. El
conocimiento histórico nos ilumina sobre la génesis
de los hechos.

Croce critica a los iluministas, y en general a
cualquiera que quiera individualizar los absolutos que regulan la
historia y la trascienden: la realidad es historia, en su
totalidad, y la historia es la vida misma, que se desarrolla
autónomamente siguiendo sus propios ritmos y sus propias
razones. Es un camino progresivo que no debe constituir una
certeza sobre la que desanimarse: esta consciencia debe ser
confirmada por un empeño constante de los hombres, y sus
resultados no son previsibles ni deben nunca darse por
descontados.

La Historia se convierte entonces en la historia de la
libertad, del modo en que el ser humano evoluciona y realiza su
existencia. La libertad se traduce en el plano político en
el liberalismo: una especie de religión de la
libertad que es imprescindible en el progreso
histórico-político.

Croce profundiza tanto en el marxismo como en
el idealismo hegeliano: según éste
último, la realidad se da como espíritu que
continuamente se determina y, en cierto sentido, se realiza. El
espíritu se configura entonces como la fuerza que anima la
realidad, que se auto-organiza dinámicamente
convirtiéndose en Historia según un proceso
racional.

De Hegel y de otros idealistas alemanes
como Fichte, Croce toma el carácter racionalista y
dialéctico: el conocimiento se produciría a
través de procesos de mediación entre lo particular
y lo universal, entre lo concreto y lo abstracto, y a partir de
ahí crea un sistema propio que él llamó la
Filosofía del Espíritu.

Croce fue un ardiente idealista, y negaba otra realidad
que los conceptos puros, que eran para él por una parte
las Ideas de Platón, pero por otra también las
categorías de Kant. Llegó a la
conclusión de que si toda la realidad podía
encuadrarse en una idea, toda la realidad podía reducirse
a conceptos lógicos. Gran parte de su obra trató,
por ello, de la lógica.

Croce rechazaba todas las religiones, pues consideraba
que éstas presentaban una inaceptable falta de
lógica, rechazo que amplió asimismo a la
metafísica, a la que consideraba una simple
justificación de las ideas religiosas.

En cuanto a filosofía de la práctica,
Crocedá mucha importancia a la voluntad individual, que no
es sino la economía, teniendo un fuerte sentido de la
realidad y de las pulsiones que regulan la vida humana. Como la
construcción de la realidad es racional, no tiene por
qué coincidir con la de los otros, naciendo entonces las
disciplinas sociales que organizan la vida de los
individuos.

El derecho, nacido de esta forma, es en un cierto
sentido amoral, pues sus objetivos no coinciden con los de
la moral. Igualmente autónoma es la esfera
política, que es entendida como lugar de
encuentro/desencuentro entre intereses diferentes, esencialmente
conflictiva pues el conflicto es lo que caracteriza la vida. La
idea de Estado de Hegel es criticada por
Croce, que considera que el Estado no tiene ningún valor
filosófico ni moral, siendo simplemente un agregado de
individuos que organizan sus relaciones jurídicas y
políticas.

Concibe, así, la ética como
expresión de la voluntad universal, propia del
espíritu; no hay una ética natural o una
ética formal, y por lo tanto no hay contenidos eternos
propios de la ética, que se define simplemente como la
actuación del espíritu, que manifiesta de forma
racional actos y comportamientos particulares. Todo ello sucede
siempre teniendo como horizonte la mejora continua del ser
humano.

RANKE, al publicar en el año 1824, Historia
de los Pueblos Romanos y Germánicos (1.494-1.514), como el
primer libro del tipo de historia historicista, va a incluir el
programa ideológico de esa nueva historia, el contenido
analiza un conflicto entre la monarquía francesa y la
española por los territorios de Italia, la tesis de
Ranke es que Europa surge como el conflicto entre los
pueblos románicos y los germánicos.Lo importante
del libro es el método, el enfoque que da al asunto. Por
eso publica un apéndice donde expone sus métodos, a
la vez que critica a los autores anteriores que habían
escrito sobre esa historia, por ejemplo a Francesco
Guicciardini, que en su Historia de Florencia hace algo que es
insostenible, que es recurrir a la novela, ya que Ranke cree que
hay que acudir a los documentos para saber con seguridad lo que
había ocurrido (Ranke se basa para este libro en los
informes de los embajadores venecianos).

Sostenía que, no debe existir una teoría
histórica, con esquemas previos que imponga sobre el
pasado, como se hacía anteriormente. Ranke dice que sea el
pasado el que hable, el historiador no tiene boca. Pone
de manifiesto un método: el filológico, que
consiste en el recurso a los documentos.

Su historia tiene un componente religioso, Ranke fue un
hombre al que le interesaba la historia porque creía que
era un vehículo para encontrar
a Dios (consideraba que tenía una presencia en
la historia a la manera cristiana, que diera sentido a
ésta). Ranke cree que Dios está en los propios
hechos de la historia siempre y cuando se deja hablar a la propia
historia, la historia es una especie de jeroglífico divino
que si se reconstruye se puede ver la presencia divina en la
historia.

Ranke puso énfasis en la narración
histórica, introduciendo ideas como la confianza en
fuentes primarias, un énfasis en la historia narrativa y
especialmente política e internacional (Aussenpolitik), y
un compromiso para escribir historia "como realmente fue" (wie es
eigentlichgewesenist).

Empezando con su primer libro, la Historia de los
pueblos latinos y germánicos de 1494 a 1514, Ranke hizo un
uso extraordinariamente amplio de fuentes para un historiador de
la época, incluyendo "memorias, diarios, cartas, las
expediciones diplomáticas y de testimonios de primera mano
de testigos oculares". En este sentido se apoyó en las
tradiciones de Filología, pero dio énfasis a
documentos mundanos en lugar de la literatura vieja y
exótica.

En 1834-36 publica Historia de los Papas, un
valioso estudio del Papado y sus representantes en la Edad
Moderna, desde el siglo XV a la primera mitad del XIX.
Considerada en extremo crítica y sustancialmente
escéptica, fue contestada ampliamente desde la
historiografía católica del momento, en especial
por el historiador Ludwig von Pastor y su monumental
"Historia de los Papas desde fines de la edad media".

En el centro de su método, Ranke no creyó
en las teorías generales que pudieran cortar
el tiempo y espacio. En cambio, habló de
que la aproximación al tiempo histórico se
hacía por fuentes primarias. Sobre la posibilidad de leyes
que dirigieran la historia, dijo no saber de ellas y que
prefería quedarse con un "empirismo de tonto"

El siglo XVIII se caracterizó por la confluencia
de corrientes intelectuales basados en la razón,
el método científico y la
propagación del saber. Llamado también "el siglo de
las luces", el siglo XVIII cosechó ideas de grandes
pensadores del siglo anterior tales como Descartes, Locke,
Bacon y Newton, y optó por
el racionalismo y el empirismo. Pero además
del progreso en los conocimientos racionales y de
perfeccionamiento de las técnicas de la
ciencia, el siglo XVIII se caracterizó por el
potenciamiento de la burguesía que terminaría en
las grandes revoluciones
en Europa y América del
Norte.

Es una época en la que la noción de
razón se hace absoluta y se desvirtúa la
sensibilidad, y así como los principios de
las matemáticas se derivan lógicamente de
unos axiomas o principios ,
así también la filosofía
debía desarrollarse de forma
lógica.

Pues bien, frente al racionalismo ilustrado y al ius
naturalismo, que cultivó, entre otras,
la Escuela Prusiana (nos referimos al racionalismo
ilustrado) la misma que floreció en los siglos XVII y
XVIII, y que utilizó el método que se conoce con el
nombre de "mosgeometricusiuradocendi", esto es,
considerar al derecho como un producto de la
razón humana y de la lógica, surgió –
ya en el siglo XIX -, la ESCUELA HISTORICA, que inspirado en
el movimiento cultural SturmundDrang –
círculos intelectuales y académicos -,
contrapuso lo romántico y la historia al
racionalismo imperante.

A la luz del "espíritu del pueblo", la
ESCUELA HISTORICA, significó un retorno a las
raíces de la historia, al derecho romano y al
derecho germánico, y consideró que el origen del
derecho está determinado por la
"evolución histórica de un pueblo",
y que el verdadero creador del Derecho es ese "espíritu
del pueblo, espíritu popular o conciencia", a cuya
base está, la costumbre.

I.4.- ANTECEDENTES DEL HISTORICISMO Y
SAVIGNY.-

El Hecho que dio nacimiento a esta doctrina fue una
discusión literaria entre Thibaut y
Savigny (1854).Savigny, polemiza contra Thibaut en su
escrito "De la Profesión de nuestro tiempo por la
legislación y ciencia del derecho",
(VomBerfunsererZeitfurGesetzgebungundRechtswissensChaft), Savigny
y la polémica sobre el dictado de un Código
Civil alemán.

Tocó a Savigny intervenir en la polémica
sobre el dictado de un código civil único para
toda Alemania. Frente a él, algunos autores como
Thibaut proponían la redacción de un
Código Civil alemán, inspirado en el derecho
nacional alemán con influjo de ideas del jusnaturalismo
racionalista, pero que intentaba recoger también el
componente histórico del derecho excluyendo la influencia
que había tenido en Alemania el derecho romano, que
Thibaut estimaba ajeno al sentir alemán. Consideraba que
tal codificación daría seguridad al
derecho, simplificaría su enseñanza en
las Universidades y su aplicación en los tribunales, y
consolidaría la unidad del pueblo alemán frente a
la diversidad de sus costumbres locales. Permitiría dar un
sentido más útil a los estudios históricos
que enredarse en minucias complicadas y dar cabida también
al estudio histórico del derecho comparado. Por eso
reclamaba un "código simple correspondiente a nuestro
sentir nacional, redactado en el enérgico lenguaje
patrio"[1]. Otros proponían en
cambio modelos más asimilados al Código
Francés de 1804.

Savigny rechaza la idea de la
codificación, por razones coyunturales y por razones de
fondo. Las razones coyunturales tienen que ver con su
inoportunidad. Consideraba que la ciencia jurídica alemana
no había sido elaborada en grado suficiente como para
proceder a una codificación, no tenía
vocación ni estaba a la altura de semejante empresa.
El derecho es el espíritu del pueblo, y el espíritu
del pueblo alemán no estaba maduro para darse un
Código que no fuera una mera, dañina e infructuosa
imposición artificial. Retrata en varias páginas lo
que ocurrió en Francia, donde se dictó un
Código merced a un trabajo apresurado que lo
hizo lleno de imprecisiones, y además empobreció la
ciencia jurídica limitándola a comentarios del
texto. Propuso por eso que en lugar de ocupar esfuerzos en
confeccionar y sancionar un Código las energías
debían enfocarse hacia la construcción del
sistema científico del derecho romano vigente en
Alemania, cosa que no se había hecho aún,
y que más adelante podía sentar bases que hagan
oportuna alguna codificación. En cuanto a razones
más de fondo contra la codificación, anota en otros
pasajes el peligro de que signifique un endurecimiento
del derecho y un obstáculo a su permanente desarrollo y
evolución. Sintetizando sus desarrollos, el mismo
Savigny escribió que: "no estamos para nada preparados
para hacer un código semejante, la vida científica
del derecho sufriría una decadencia y semejante
código para su aplicación debería rodearse
de una impenetrable secuela de usos judiciales o doctrina
judicial, llámesela como se quiera, que al final
será la que verdaderamente
predominará.".

Luego conjuntamente
con Eichhorn (1781-1854), y Goschen (1778-1837),
publican la revista de ciencia histórica del
derecho, Thibaut insistía sobre las
deficiencias del Derecho privado tradicional y propugnaba una
codificación unitaria porrazotes
políticas Savigny, pensaba
distinto.

Savigny, se opone
a Thibaut, quien defendió las necesidades
de un código adecuado de espíritu alemán
para solucionar la contradicción entre las leyes y no la
aplicación extensiva del código austriaco; y la
codificación, por considerar que petrificaba el derecho,
un obstáculo para su desenvolvimiento.

Según Thibaut la manera de
entender el derecho supone que la Teoría jurídica
procede lógicamente y que al igual que
la geometría, la ciencia jurídica no depende
de los hechos sino de la razón. Por el contrario, la
escuela Histórica del Derecho parte del supuesto de que el
derecho no es algo que se construya únicamente apelando a
la razón. Para los representantes de esta postura, el
derecho es algo similar a las costumbres, al arte y al
lenguaje.

De acuerdo con el historicismo, no tiene mucho sentido
reducir el derecho a unos principios generales con aspiraciones
de aplicación universal; cada grupo humano, es decir cada
sociedad, produce históricamente el derecho que necesita.
De este modo, el derecho es una de las muchas manifestaciones
culturales de una sociedad. Desde este punto de vista, el derecho
no es algo que proviene únicamente de las mentes de los
juristas. Por supuesto, conviene resaltar que el derecho en la
época moderna se convierte en una función social
diferenciada de otras manifestaciones de la cultura.

Es importante resaltar esto porque en comunidades
primitivas, de nuevo, el derecho no se diferencia de los aspectos
religiosos y políticos de la vida social. Una
cuestión relacionada con este punto es que en
la modernidad el aumento de la complejidad social es lo
que permite la consolidación de lo jurídico como un
campo de interacción social
diferenciado.

La necesidad de codificación puede interpretarse
también como una expresión de la
burocratización. Sin embargo, la creación de
una burocracia no es algo fácil. Para poder
formar un burócrata es necesaria la
Institucionalización de un proceso educativo cuya
principal característica es, en cierta medida, la
estandarización. Así, la estandarización en
la instrucción podría ser vista como
precondición para el surgimiento de una
burocracia.

En el caso específico del derecho,
Thibaut demanda la creación de un código
que permita a abogados y jueces una cierta homogeneidad en la
aplicación de la ley a lo largo y ancho de la
confederación de Estados alemanes. De acuerdo con Thibaut,
dicha homogeneidad sólo puede garantizarse si la
educación de los abogados gira alrededor de un
código.

Desde este punto de vista, los abogados podrían
ejercer mejor su oficio si hay un código común;
este código no sólo facilitaría la
aplicación de la ley sino que permitiría dedicar
una porción importante del tiempo de formación en
las escuelas de derecho al desarrollo de habilidades
y técnicas jurídicas tales como la
retórica y la argumentación. En la siguiente cita
se pueden hallar algunas referencias con respecto a lo que
Thibaut considera una formación jurídica adecuada y
su relación con la formulación de un
código.

…Un sencillo código nacional de este tipo
contribuiría también a fortalecer ese sentido
práctico, tan importante de nuestros estudiantes. Ahora
todo se reduce a aprender de memoria innumerables
leyes, definiciones, distinciones
y noticias históricas embrolladas. El buen
hablar, la destreza en el ataque y la defensa, la
formación del talento apropiado para encauzar bien desde
el principio una causa jurídica, el arte de tratar con
cautela los negocios, la agudeza y
la elasticidad dialéctica, todo esto se halla
actualmente descuidado, y ningún hartazgo erudito puede
resolver ninguna de estas necesidades. (Anton Friedrich Justus
Thibaut, "Sobre la necesidad de un derecho
civil general para Alemania").

Con respecto a la erudición de los abogados
Thibaut plantea, con cierta ironía, que el estudio y la
interpretación del derecho romano no es muy útil
para la práctica jurídica de la Alemania de
principios del siglo XIX.

De acuerdo con Thibaut, resulta poco ventajoso usar el
derecho romano en la medida en que sus principios no se hacen muy
explícitos en los documentos disponibles.
Además, no sobra decirlo, no hay
una documentación histórica completa. Si
el derecho romano ha sido útil en algún sentido es
para aumentar los conocimientos en filología e historia
de Roma. Thibaut critica la enseñanza del derecho
romano y afirma que este derecho es muy difícil de aplicar
en la medida en que la experiencia romana no se encuentra al
alcance de la experiencia moderna.

Por esta razón, parece ser muy poco
práctico organizar el derecho moderno alemán a
partir del derecho clásico romano. En esa medida,
sería razonable pensar que la erudición con
respecto al derecho romano antiguo no es algo necesario para un
correcta formación jurídica. En esa misma
línea de argumentación, poco sentido tiene
construir un código utilizando trozos de la experiencia de
los romanos. De éste modo, parecería razonable
exigir menos erudición y
más herramientas prácticas. Si el derecho
tiene algún sentido, no es precisamente cuando reposa en
los libros sino cuando las personas lo usan.
Refiriéndose a los textos jurídicos romanos
recuperados y a la necesidad de un derecho vivo, Thibaut afirma:
cuales tenían que hacer fácilmente comprensibles a
los romanos mucho de lo que para nosotros constituye un
enigma..".

… Pero a los súbditos nada les importa que se
conserven a salvo las buenas ideas en obras impresas, sino que el
Derecho se aloje vivo en la mente de los jueces y los
abogados.

"Toda la compilación es demasiado oscura.
Está elaborada demasiado a la ligera, y siempre nos
faltará la verdadera clave para entender la misma. Ello se
debe a que no poseemos las ideas del pueblo romano, las Instaurar
una burocracia facilita la lucha del Estado moderno con las
formas "tradicionales" de dominación. Las formas
tradicionales de dominación son aquellas centradas en la
trasmisión de costumbres.

El problema de la codificación no es sólo
la dispersión de normas. Lo que preocupa al Estado son
aquellas normas que contradicen la dominación estatal; no
importa si éstas tienen un carácter formal o
Informal.

De esta manera, el Estado en proceso de
consolidación se enfrenta tanto a las normas de otros
señores que aspiran a convertirse en poder central, como a
las tradiciones y costumbres de comunidades pequeñas en
las que operan regulaciones consuetudinarias.

Por lo tanto, las normas que provienen de la
tradición pueden ser vistas como competencia para el
despliegue de la dominación del Estado. Cuando el Estado
se encuentra con las tradiciones se ve obligado a negociar con
ellas; sin embargo, dichas negociaciones no suelen darse
en igualdad de condiciones dado que el Estado, en la
medida en que cuenta con el monopolio de la fuerza,
puede cooptar dichas formas de dominación o acabarlas. En
resumen, podría decirse que el Estado moderno en su
proceso de consolidación suele mantener una tensa
relación con aquello que se suele caracterizar como
"tradiciones y costumbres". En otras palabras, y siguiendo
la misma idea, la racionalización burocrática no
suele tener buenas relaciones con la tradición. Esto es
también visible en el ámbito
jurídico.

Al respecto Thibaut, como buen moderno, no duda en
acusar de irracional algunos elementos de la tradición
cultural alemana en lo que respecta a su impacto sobre la vida
jurídica. La siguiente cita muestra la respuesta
de Thibaut a la objeción de la importancia de las
"tradiciones". En esta cita se puede observar la
descalificación que un racionalista hace de lo
"tradicional":

Una segunda objeción, principal,… tomará
como fundamento la santidad de lo tradicional. Es preciso evitar,
en la medida de lo posible, todas las subversiones; honrar lo
existente, porque es familiar al ciudadano y, por tanto, se ha
hecho valioso; e incluso tratar con indulgencia los prejuicios
reconocidos del ciudadano, ¡ya que está fuera del
poder humano superarlos por completo! Así se
dirá desde muchas direcciones y, en general, yo no puedo
discutir tales opiniones; pero sí afirmo que actualmente
son poco o nada procedentes, y que las más de las veces
suelen encubrir, bajo esa sabiduría jurídica
patriarcal, mucha imprudencia y sinrazón (Anton
Friedrich JustusThibaut, "Sobre la necesidad de un derecho civil
general para Alemania").

Al respecto de esta cita vale la pena señalar el
hecho de que es en la modernidad en donde aparece por primera vez
la distinción entre lo "tradicional" y lo "moderno".
Conviene tener en cuenta que normalmente los modernos denominan
"tradicional" a todas aquellas costumbres que quieren
erradicar.

En especial, los modernos suelen calificar de
"tradicional" aquellas costumbres que dificultan la
expansión de la racionalidad burocrática. En caso
específico que nos concierne, se denomina tradicional
todas aquellas costumbres que oponen resistencia a la
consolidación de un derecho formal e
impersonal.

El texto de Thibaut es en ese sentido
un fiel representante de la modernidad, o de lo que algunos
prefieren denominar, el sueño de la
razón.

Savigny, en su juventud, la materia del
Derecho estaba constituida sólo por la ley positiva, por
lo que en consecuencia, reconoció a la Ley como fuente del
Derecho, o Bien expresó que la legislación
transcurre en el tiempo y que esto conduce a la historia
del derecho, que se relaciona estrechamente con la historia
del estado. Así limitó la labor del juez a la
reconstrucción del pensamiento (claro u oscuro), expresado
en la ley en cuanto fuera conocible en ella misma; el juez solo
debía atender a lo que de hecho el legislador había
expuesto, a lo que había hallado a las palabras de la ley
según el sentido lógico, el gramatical y el que se
infería de la conexión sistemática de esas
normas existentes en el tiempo.

En su etapa de madurez se pone de manifiesto un viaje de
tal forma que llegó a reconocer la interpretación
extensiva o restrictiva de las normas que en su etapa
de Metodología Jurídica, había
rechazado, llegando incluso ha decir que se infiltre un error en
el sistema: la de una operación formal, accidental, cuando
el sistema debe completarse por la mera forma o cuando es muy
amplio y se debe quitar algo.". Afirmó, entonces, que la
ley era resultado del pasado de la nación,
disposición que con el tiempo debía ser examinada
rejuvenecida y mantenida como ha consecuencia de una necesidad
interna de la regulación social, en la que evidencia
prevalece la historicidad en sus concepciones.

Una muestra esencial de lo antes expuesto fue cuando
afirmó, que la Ley no era la única fuente
originaria del Derecho, sino que existía además la
convicción jurídica popular, el espíritu de
pueblo, de quien emergían las normas del Derecho y de
donde debían formularse la instituciones jurídicas
y regular las relaciones sociales que ante sí se
presentaban. Este Derecho del cual se habla no se realiza
mediante deducciones lógicas sino mediante
la percepción sensorial y la
contemplación inmediata de los modos de comportamientos
concretos. En consecuencia, la anterior formulación
conduce a un reconocimiento del Derecho Consuetudinario, como
fuente formal y nueva formulación acerca de la
interpretación del Derecho y de su función en la
asunción de las nuevas conductas expresivas de las nuevas
normas, como la integración de lagunas en el
derecho.

En tales casos debe el intérprete reconstruir la
idea inherente a la ley, trasladándose mentalmente al
puesto del legislador y repetir superficialmente sus actividades
o en caso de que surja una nueva cuestión jurídica
particular remite a la contemplación del instituto y de
ahí proceder a una nueva creación.

En reacción contra el racionalismo, y desde
posiciones históricas, Savigny, admite el
carácter general del Derecho, pero se basó en la
posibilidad de deducir lo general desde los pasos particulares, a
partir de la noción del Derecho como resultado de una
sucesión de hechos históricos sin fundamento
volitivo particular.

Su propuesta fue clara, ningún estudio de la
Ciencia del Derecho podría hacerse por separado o
con empleo de uno sólo de
los métodos existentes, pues cada uno fundamenta
una elaboración peculiar de la Ciencia del Derecho: la
elaboración histórica debe tomar el sistema de
conjunto e imaginarlo progresivo, como historia, de
la jurisprudencia en conjunto; el sistemático ha
de ocuparse de verlo diverso en la unión, de la
evolución de los conceptos y exponer las normas
según su conexión interna, y sólo así
podría cumplirse el objetivo en la ciencia jurídica
que no es otro que presentar históricamente
las funciones legislativas.
Savigny, vincula con las ideas
de Heder, sobre el pueblo y el organismo a que
dan origen a la concepción romántica del pueblo y
nación.

CAPITULO II-

Corriente
filosófica de Carlos Federico von Savigny

II.1.- DATOS BIOGRAFICOS.-

Carlos Federico Von Savigny, procedía de
una familia aristocrática de origen
francés, de la región de Lorena, emigrada
de Alemania, por motivos religiosos, aproximadamente 150
años antes de su nacimiento.

Carlos Federico Von Savigny, nació el 21 de
febrero de 1779, en Francfort del Mein y murió a los 82
años, el 25 de octubre de 1861 en la ciudad de
Berlín, sus padres fueron Cristian Carlos Savigny y
Enriqueta Felipa Gross.

Se casó con Cunegunda Brentano, cuya familia
gozó de un gran prestigio en
el ambiente cultural del momento. Su cuñado
Clemente fue un reconocido poeta y novelista, amigo de Luis Achim
von Arnim, recordado como compilador y editor de canciones
populares, así como escritor de cuentos cortos y
casado con BettinaBrentano, quien tuvo
una amistad cercana con Goethe. Tanto Clemente Brentano
como von Arnim pertenecieron al romanticismo
alemán.

De ahí que el círculo familiar, social,
profesional e intelectual de Savigny haya sido del más
alto nivel, por su ascendencia, su matrimonio, tanto como
por sus propios méritos académicos, estudió
en la Universidad de Marburgo y ejerció
la docencia en la Universidad de Berlín de 1810
a 1842, de hecho fue uno de los primeros miembros de la nobleza
alemana en impartir clases en una universidad.

Otro gran jurista alemán, más joven,
Rodolfo Von Ihering, con motivo de la muerte de
Savigny, en un artículo, se refiere a este suceso con las
siguientes palabras: "La desaparición de la estrella
más brillante que haya podido ostentar
la jurisprudencia alemana"

Ihering, en el artículo citado hace una
pequeña biografía de la vida académica de
Savigny, desde su época de estudiante de Derecho hasta su
consagración como profesor de
la disciplina, para referirse también a su
gran producción escrita. Estudió la
carrera de leyes en la universidad de Marburgo y en la
Universidad de Gotinga, en donde permaneció por corto
tiempo, tuvo la oportunidad de escuchar las conferencias de Luis
Timoteo Spittler, sobre historia universal. En Marburgo, con la
defensa de una tesis sobre Derecho penal.

"El concurso formal de los delitos" (De
concursum delictorum formali), obtuvo el grado de doctor
y empezó a dar clases a los 21 años de edad.
Enseñó también en Landshut y después,
desde 1810, impartió los cursos de Derecho
Romano y prusiano en la Universidad de Berlín,
fundada en 1809 "El concurso formal de los delitos" (De
concursum delictorum formali).

Obtuvo el grado de doctor y empezó a dar clases a
los 21 años de edad. Enseñó también
en Landshut y después, desde 1810, impartió los
cursos de Derecho Romano y prusiano en la Universidad de
Berlín, fundada en 1809 cuyas puertas abrieron al
año siguiente. Fue también rector de esta
Universidad, a la que dedicó 32 años de su vida. Se
destacó como un excelente maestro, al respecto Ihering
señala: "La palabra de Savigny era serena, moderada; se
deslizaba como el río en la llanura, trasparente, clara
hasta el fondo, sin
ningún movimiento extraordinario o brusco, sin
borbotear, ni producir espuma, como sucede con el arroyo en la
montaña, que arrastra al oyente y puede transportarlo al
entusiasmo".

Pablo Koschaker considera que para Savigny la
Universidad "debía tener como fin
la investigación y la enseñanza: no
debía ser una escuela solamente, sino
también lugar en donde el estudiante pudiese aprender a
pensar y trabajar científicamente".11

Esta idea fue la base para que Savigny contribuyera a la
formación de un núcleo de excepcionales juristas,
entre otros: Hollweg, Klenze, Goschen, Blume, Ruddorff, Keller,
Arndts, Grimm, Böcking y Puchta.

El ciclo se cierra con el siglo, con representantes de
la talla de Ihering y Windscheid y también con la
aparición del Código Civil alemán
de 1899, que como ya se había mencionado empezó a
regir el 1o. de enero de 1900.

Entre los cargos públicos que Savigny
desempeñó a lo largo de su vida, hay que mencionar
su función como preceptor del heredero a la
corona prusiana, la de Ministro de Legislación y la de
consejero de la Corte de Casación de las provincias
renanas.

Aunque algunos autores hayan visto la influencia del
romanticismo en Savigny y su Escuela, Koschaker opina que:
Savigny no fue un romántico, a pesar de haber emparentado
con la familia Brentano, y a pesar de las relaciones
que mantuvo con los círculos literarios adscritos al
romanticismo.

Descendiente de una rica familia, educado con rigidez en
la reforma, habituado a un alto tono de vida,
su actitud espiritual, se inspira en el clasicismo, y
su temperamento repudia todo lo que signifique violencia,
exageración o tendencia revolucionaria.

II.2.- CREACIÓN
INTELECTUAL: 

Fue, sin duda, Savigny el representante más
distinguido de la escuela histórica alemana. Además
de sus aportaciones a la "Revista para la
ciencia histórica del derecho", principal
órgano de difusión de la escuela fundada en 1809,
por su profesor Gustavo Hugo Savigny escribió los
siguientes libros:

• a) Derecho de la
  posesión, publicado en 1803. Esta
  obra consagró al autor quien ese momento era
  todavía muy joven. En ella, Savigny estudia los textos
  romanos sobre la materia, tratando de buscar el
  verdadero sentido que los autores le habían dado a la
  posesión.

• b) De la vocación de nuestro tiempo
  para la legislación y la ciencia del
  derecho, en 1814. En opinión de Ihering, en
  este escrito se puede encontrar el programa de la
  escuela histórica alemana. En él, Savigny, en
  contra de lo manifestado por el profesor de Heidelberg,
  AntonThibaut, se muestra contrario a
  la codificación del Derecho alemán,
  consideraba que todavía no era el momento adecuado,
  aún no existía la madurez jurídica
  necesaria para emprender esa tarea, como tampoco
  existía el lenguaje jurídico correspondiente
  (Véase Gorostiaga, Norberto,
  "Introducción", Tres vidas
  ilustres… cit., nota
  21, supra, p. 22).

Para Savigny, el Derecho no
debería ser creado racionalmente, porque como
la lengua, las costumbres o el arte, es un
fenómeno histórico, producto espontáneo del
espíritu del pueblo. El Derecho surge de
una fuerza interior y no del arbitrio de un legislador.
El conocimiento de la historia del Derecho de cada
pueblo es tradición indispensable para
la construcción de una ciencia
sistemática del Derecho. La primera fuente del Derecho es
la costumbre, en segundo lugar que encuentra la ley en
cuanto expresión del Derecho creado por el pueblo y ni
como Derecho. En el capítulo sexto "Los tres
códigos modernos", del libro que se
comenta, Savigny se refiere al Código de
Napoleón, a la compilación prusiana y al
código austríaco.

Para Margadant la postura de Savigny no sólo
obedeció a argumentos científicos sino al
sentimiento nacionalista, fortalecido por la oposición a
Napoleón que además, fue el paladín del
movimiento codificador (Véase Margadant S., Guillermo
F., Derecho romano, 18a. ed., México,
Esfinge, 1992, p. 88, nota 69).