Justiça penal democrática e os direitos humanos

Enviado por Prof. Dr. Cândido Furtado Maia Neto

"Que o perdão seja sagrado
Que a fé seja infinita
Que o homem seja livre
Que a justiça sobreviva".
(Ivan Lins e Vitor Martins)

Quando se fala de Direitos Humanos e de Direito Penal relacionam-se todas as questões com a administração da justiça criminal; portanto existe uma grande intimidade entre os Direitos Humanos com os ramos das ciências penais e criminológicas, vale dizer: do direito penal, processual penal e do direito penitenciário, propriamente dito.

O direito penal como lei infraconstitucional deve ser sempre estudado e aplicado á luz do princípio da hieraquia vertical de validade e soberania das normas. Neste contexto não podemos olvidar os Direitos Humanos dos processados e/ou dos condenados pela justiça penal, expressas em diversos instrumentos internacionais aderidos pelo governo, dentro de seu processo legislativo próprio (art. 59 e segts. da Constituição Federal), bem como segundo a aceitação tácita universal.

Ressalte-se, a lei penal de natureza material ou substantiva (Código Penal) somente obtêm crédito e legitimidade se amparada pelo princípio da representação popular, vez que compete privativamente a União legislar sobre direito penal, conforme estabelece o artigo 22, inc.i, da Carta Magna.

Assim, o princípio da taxatividade está ligado com o princípio da representação popular, e a sua vez ao princípio da indelegabilidade de função, pois não se admite no sistema democrático de Direito Penal os denominados tipos abertos e muito menos os tipos penais em branco.

A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, tendo como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana (inc. iii art. 1º CF), e rege-se pelo princípio da prevalência dos Direitos Humanos, nas suas relações internacionais, "ex vi" do in. ii, art. 4º da Constituição federal, "mutatis mutandis", também e em especial nas questões internas.

Insisto na expressão: "Estado de Direitos Humanos", por ser muito mais abrangente do que "Estado de Direito", seja ele democrático ou social, considerando que a falta de observância das necessidades básicas e reais quanto as garantias fundamentais da cidadania, individuais ou coletivas, acarreta séria violação aos direitos indisponíveis, em outras palavras, configura flagrante atentado aos Direitos Humanos. Um Estado somente é democrático quando as autoridades públicas constituídas (legisladores, polícia, promotores de justiça e juízes) que protagonizam o sistema de administração de justiça devem aplicar o direito penal para resguardar amplamente os princípios gerais de Direitos Humanos dos processados e do condenados.

Os princípios intra e extra-sistemáticos segundo o prof. Alessandro Baratta, servem como basilares para a administração da justiça e são requisitos mínimos de respeito aos Direitos Humanos ante a lei penal.

Com a correta aplicação da "Teoria Geral do Ordenamento Jurídico" o Direito Penal como ramo das ciências jurídicas esta dentro do contexto do princípio da "ultima ratio" e/ou a sanção privativa de liberdade, como alternativa de último recurso para a solução dos conflitos sociais.

A descriminalização ou a despenalização de direito é necessária para a reforma global de todo o ordenamento jurídico, não somente a respeito da legislação penal, pois a conduta hoje considerada crime com previsão de sanção penal, no futuro poderia passar a ser ilícito civil com a cominação da pena correspondente, ex. administrativa, comercial, trabalhista ou tributária.

Ao Estado incumbe assegurar a devida proteção dos direitos indisponíveis, ou seja, dos Direitos Humanos da sociedade "extra" ou "intra-murus", através da garantia - do "ius libertatis" - do direito de ir e vir.

Expressa a "lex fundamentalis". Todas as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais possuem aplicação imediata e não excluem outras decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, via direito público interno e internacional (parágrafo 1º e 2º do art. 5º CF). A lei - ordinária - punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e garantias fundamentais ( inc. XLI art. 5º CF) ; todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza (art. 5º "caput" CF), entre cidadãos presos ou em liberdade provisória, de acordo com o direito positivo .

Qualquer atentado aos Direitos Humanos configura crime e deve ser punido dentro das regras do "ius persequendi" o que autoriza e legitima o "ius puniendi" estatal.

Nos regimes democráticos a interpretação da norma criminal somente é admitida quando beneficia o réu, sempre retroagindo a seu favor (inc. xl art. 5º CF), onde a analogia permitida é a "in bonan partem", nunca a "in malan partem".

A título de comparação, o Dec. lei nº 3.689/41, estabelece que em todo território brasileiro ressalva-se no processo penal os Tratados e as Convenções de direito público internacional (art. 1, inc. I). Já decidiu o Pretório Excelso, na hipótese de conflito entre lei (ordinária, leia-se Direito Penal) e Tratado prevalece o Tratado (documentos internacionais de Direitos Humanos (STF, HC 58.272, DJU 3.4.81, p. 2854; HC 58.731, DJU 3.4.81 p. 2854).

Na ótica desta interpretação, pode-se, perfeitamente incluir o Direito Penal material, pois a aplicação das penas de prisão simples, detenção ou de reclusão vinculam-se com o próprio código processual penal na medida do que estabelecem as regras de execução, nas hipóteses do livramento condicional, do limite para o cumprimento da pena privativa de liberdade, dentre outras situações.

A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados ( ONU -1969) expressa nos artigos 26 e 27, que: "Todo Tratado obriga as Partes e deve ser executado por elas de boa-fé ("pacta sunt servanda"); e "uma Parte não pode invocar as disposições de seu direito interno como justificativa para o inadimplemento de um Tratato"; inclua-se, dentro de um conceito "lato sensu", também outros instrumentos legais de Direitos Humanos, como: Pactos, Convenções, Declarações, etc.

Ademais, a Convenção Americana (OEA) sobre Direitos Humanos, ou o chamado Pacto de San José da Costa Rica (1969), aderido pelo governo brasileiro, em 1992, determina que nenhum dispositivo da presente Convenção poderá ser interpretado no sentido de permitir a supressão, excluir ou limitar exercício de direitos e da liberdade.