"Que o perdão seja sagrado
Que a fé seja infinita
Que o homem seja livre
Que a justiça sobreviva".
(Ivan Lins e Vitor Martins)
Quando se fala de Direitos Humanos e de Direito Penal relacionam-se todas as
questões com a administração da justiça criminal; portanto existe uma grande
intimidade entre os Direitos Humanos com os ramos das ciências penais e
criminológicas, vale dizer: do direito penal, processual penal e do direito
penitenciário, propriamente dito.
O direito penal como lei infraconstitucional deve ser sempre estudado e
aplicado á luz do princípio da hieraquia vertical de validade e soberania das
normas. Neste contexto não podemos olvidar os Direitos Humanos dos processados
e/ou dos condenados pela justiça penal, expressas em diversos instrumentos
internacionais aderidos pelo governo, dentro de seu processo legislativo
próprio (art. 59 e segts. da Constituição Federal), bem como segundo a
aceitação tácita universal.
Ressalte-se, a lei penal de natureza material ou substantiva (Código Penal)
somente obtêm crédito e legitimidade se amparada pelo princípio da
representação popular, vez que compete privativamente a União legislar sobre
direito penal, conforme estabelece o artigo 22, inc.i, da Carta Magna.
Assim, o princípio da taxatividade está ligado com o princípio da representação
popular, e a sua vez ao princípio da indelegabilidade de função, pois não se
admite no sistema democrático de Direito Penal os denominados tipos abertos e
muito menos os tipos penais em branco.
A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito,
tendo como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana (inc. iii art.
1º CF), e rege-se pelo princípio da prevalência dos Direitos Humanos, nas suas
relações internacionais, "ex vi" do in. ii, art. 4º da Constituição federal,
"mutatis mutandis", também e em especial nas questões internas.
Insisto na expressão: "Estado de Direitos Humanos", por ser muito mais
abrangente do que "Estado de Direito", seja ele democrático ou social,
considerando que a falta de observância das necessidades básicas e reais quanto
as garantias fundamentais da cidadania, individuais ou coletivas, acarreta
séria violação aos direitos indisponíveis, em outras palavras, configura
flagrante atentado aos Direitos Humanos. Um Estado somente é democrático quando
as autoridades públicas constituídas (legisladores, polícia, promotores de
justiça e juízes) que protagonizam o sistema de administração de justiça devem
aplicar o direito penal para resguardar amplamente os princípios gerais de
Direitos Humanos dos processados e do condenados.
Os princípios intra e extra-sistemáticos segundo o prof. Alessandro Baratta,
servem como basilares para a administração da justiça e são requisitos mínimos
de respeito aos Direitos Humanos ante a lei penal.
Com a correta aplicação da "Teoria Geral do Ordenamento Jurídico" o Direito
Penal como ramo das ciências jurídicas esta dentro do contexto do princípio da
"ultima ratio" e/ou a sanção privativa de liberdade, como alternativa de último
recurso para a solução dos conflitos sociais.
A descriminalização ou a despenalização de direito é necessária para a reforma
global de todo o ordenamento jurídico, não somente a respeito da legislação
penal, pois a conduta hoje considerada crime com previsão de sanção penal, no
futuro poderia passar a ser ilícito civil com a cominação da pena
correspondente, ex. administrativa, comercial, trabalhista ou tributária.
Ao Estado incumbe assegurar a devida proteção dos direitos indisponíveis, ou
seja, dos Direitos Humanos da sociedade "extra" ou
"intra-murus", através da garantia - do "ius libertatis" - do direito
de ir e vir.
Expressa a "lex fundamentalis". Todas as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais possuem aplicação imediata e não excluem
outras decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, via direito
público interno e internacional (parágrafo 1º e 2º do art. 5º CF). A lei -
ordinária - punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e garantias
fundamentais ( inc. XLI art. 5º CF) ; todos são iguais perante a lei sem
distinção de qualquer natureza (art. 5º "caput" CF), entre cidadãos
presos ou em liberdade provisória, de acordo com o direito positivo .
Qualquer atentado aos Direitos Humanos configura crime e deve ser punido dentro
das regras do "ius persequendi" o que autoriza e legitima o "ius puniendi"
estatal.
Nos regimes democráticos a interpretação da norma criminal somente é admitida
quando beneficia o réu, sempre retroagindo a seu favor (inc. xl art. 5º CF),
onde a analogia permitida é a "in bonan partem", nunca a "in malan
partem".
A título de comparação, o Dec. lei nº 3.689/41, estabelece que em todo
território brasileiro ressalva-se no processo penal os Tratados e as Convenções
de direito público internacional (art. 1, inc. I). Já decidiu o Pretório
Excelso, na hipótese de conflito entre lei (ordinária, leia-se Direito Penal) e
Tratado prevalece o Tratado (documentos internacionais de Direitos Humanos
(STF, HC 58.272, DJU 3.4.81, p. 2854; HC 58.731, DJU 3.4.81 p. 2854).
Na ótica desta interpretação, pode-se, perfeitamente incluir o Direito Penal
material, pois a aplicação das penas de prisão simples, detenção ou de reclusão
vinculam-se com o próprio código processual penal na medida do que estabelecem
as regras de execução, nas hipóteses do livramento condicional, do limite para
o cumprimento da pena privativa de liberdade, dentre outras situações.
A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados ( ONU -1969) expressa nos
artigos 26 e 27, que: "Todo Tratado obriga as Partes e deve ser executado por
elas de boa-fé ("pacta sunt servanda"); e "uma Parte não pode invocar as
disposições de seu direito interno como justificativa para o inadimplemento de
um Tratato"; inclua-se, dentro de um conceito "lato sensu", também outros
instrumentos legais de Direitos Humanos, como: Pactos, Convenções, Declarações,
etc.
Ademais, a Convenção Americana (OEA) sobre Direitos Humanos, ou o chamado Pacto
de San José da Costa Rica (1969), aderido pelo governo brasileiro, em 1992,
determina que nenhum dispositivo da presente Convenção poderá ser interpretado
no sentido de permitir a supressão, excluir ou limitar exercício de direitos e
da liberdade.
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