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Para o prof. Alessandro Baratta, da Universidad de Saarlandes,
Saarbrucken-Alemanha, em seu trabalho "Requisitos Mínimos de Respeto a los
Derechos Humanos en la Ley Penal" (Rev. do Instituto de Ciencias Penales y
Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, vol. IX, n. 31, Bogotá,
1987), os Direitos Humanos cumprem com uma função positiva de indicação aos
possíveis objetivos da tutela penal.
Luigi Ferrajoli sustenta que a base do direito penal está na perspectiva
garantista, e que o fim da prevenção geral negativa possui uma dupla função,
passando pela prevenção dos delitos, atuando em geral em base as sanções não
arbitrárias e nem desproporcionadas; sendo que a sanção, para o denominado
mestre italiano, não deve tutelar somente os bens do ofendido, mas, do mesmo
modo, proteger o delinqüente contra reações punitivas legais e extralegais.
Pleitear uma política criminal alternativa que deslegitime o tratamento
desumano, é imperativo.
O renomado jurista e criminólogo latino-americano Dr. Eugênio Raúl Zaffaroni
(Argentina) coordenador do Projeto "Sistemas Penales y Derechos Humanos en
America Latina" (ed. Depalma, Buenos Aires, 1984), do Instituto
Interamericano de Direitos Humanos (San José - Costa Rica), apresenta os
principais fatores reais e argumentos ideológicos desconfiguradores do Estado
de Direito, e em sua obra "En busca de las penas perdidas" (ed.
Temis, Bogotá, 1990) destaca alguns princípios limitadores da violência.
i) Respeito á dignidade da pessoa
Vincular a idéia de "periculosidade", estigmatiza alguns seres como
"inferior". Para o sistema penal uma pessoa é "perigosa"
quando se suspeita que pode infringir uma norma. Ideologia que viola o
princípio "nullum crimen sine conducta". O ser humano é coisificado,
e não se impõe uma pena - "medida de segurança" - pelo que o sujeito
faz, mas pelo o que é, segundo seu "status social". Trata-se de uma
forma sutil de desrespeito oficial ao princípio da legalidade pela condição de
vida.
A teoria vicariante das medidas de segurança adotada pelo código penal (Lei nº
7.209/84, arts. 96/99) se chocam com conteúdo da teoria finalista da ação,
também adotada pela supracitada lei penal, através de simples observação prática.
Como já se percebeu que a inimputabilidade determinada pelo critério biológico
- idade - não cabe a atuação da justiça penal, mas sim do juizado da infância e
da juventude (Lei nº 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, nos termos
do art. 27 do CP e art. 228 da CF). Do mesmo modo, os enfermos mentais que
pratiquem fato definido como ilícito penal, devem ser atendidos pela justiça
cível, como dispõem os arts. 1767 e segts. do Código Civil (Lei nº
10.406/2002), incumbindo ao Ministério Público a promoção da interdição, em
caso de doença mental grave, para aqueles que, não tiverem o necessário
discernimento para os atos da vida civil; porém garantida a ampla defesa, art.
1770 do CC e inc. lv do art. 5º da CF. Ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in "Medidas
de Segurança e Teoria Finalista da Ação". Livro de Testes; Tomo II; Ministério
Público e Democracia; Fortaleza-Ceará - maio/1998.
ii) Princípio "nullum crimen sine lege"
Viola-se tipificando condutas em forma difusa e ambígua, através dos tipos penais
abertos, aqueles que apresentam verbos ou expressões, como:
"indevido", "injustificado", "bons costumes",
"moralidade pública", "ordem pública", "vida
honesta", "ânimo subversivo", etc.. Estes conceitos subjetivos
permitem ou sugerem ao aplicador da lei, interpretações extensivas e
ampliativas para a integração da norma, atentando contra o princípio da reserva
legal, e cria confusões entre direito, moral e ética.
A legislação complementar, afeta o princípio da legalidade, muitas vezes é
flagrantemente casuística. Por esta razão e se deve sempre exigir a maior
precisão, possível na redação dos tipos penais.
O discurso jurisprudencial autoritário e subdesenvolvido (periférico) é carente
de investigação científica, e vem justificando arbitrariedades através do
argumento da impossibilidade do legislador prever todas as condutas delitivas,
terminando aceito sem qualquer crítica. A título de exemplo, cito as Súmulas do
Supremo Tribunal Federal (do Tribunal de controle da constitucionalidade),
muitas em matéria criminal são transparentemente inconstitucionais e a
jurisprudência como fonte do direito, vem tomando vulto de lei.
Tipos penais sem limites certos ou precisos são claramente inconstitucionais,
vez que a construção penal é tarefa exclusiva do legislador (princípio da
representação popular), quando transferida ao acusador ou ao julgador, afronta
o princípio da máxima taxatividade. Exemplo é a lei n. 6.368/76, de delitos de
tóxicos, onde as substâncias entorpecentes são elencadas por funcionários burocráticos
do Ministério da Saúde por meio de Portarias ou Resoluções, atropelando a
aprovação do processo legislativo, transformando-as em lei ordinária com
flagrante revelia do parlamento nacional.
iii) Delitos qualificados pelo resultado
São os chamados crimes preterintencionais - dolo eventual - usados geralmente
quando não é possível responsabilizar o sujeito por culpa nem por dolo direto,
argumenta-se: "aquele que deseja a causa também quer ou deveria prever o
resultado"; o que é absolutamente falso. O instituto do dolo eventual é um
problema crucial do sistema penal, se conecta perfeitamente com o direito penal
ditatorial, é um tipo que serve ao arbítrio estatal quando não se possuem
condições materiais para definir de fato e de direito a intenção do agente. Ao
critério exclusivo da autoridade judiciária é imposta intenção do agente, como
que o pensamento da autoridade fosse o pensamento do agente, deveria prever o
resultado e ponto final.
iv) Desconhecimento da lei
Uma das várias "ficções" ou "mitos" do direito penal, é
pretender obrigar a todos os cidadãos a conhecerem a legislação criminal pátria
positiva, fato este que ultrapassa o limite da racionalidade e fere o princípio
"error juris nocet". Nem mesmo os juristas e especialistas versados
no direito penal possuem, na íntegra, informações precisas sobre todas as leis
criminais vigentes no país.
Diz Fernando Tocora, para o cidadão comum o conhecimento é realmente
impossível, e manter em vigência este princípio é um absurdo histórico. Em
sociedades como as latino-americanas onde os índices de analfabetismo é
apreciável, este fato, por si, constituiu pura violação ao princípio da
igualdade. Dificilmente o cidadão comum poderá seguir o rastro da avalanche ou
da inflação legislativa. (in "Politica Criminal en America Latina",
ed. Libreria del Profesional, Bogotá, 1990).
C. Beccaria, in "Dos Delitos e das Penas", observa que as leis devem ser
claras, que em seus dispositivos precisam constar palavras e terminologias
coloquiais, isto é, simples, para que o cidadão mais humilde possa compreender
e conhecer o que é proibido e suas conseqüências, sem nenhuma dúvida. Somente
desta maneira, o Estado poderá dar ampla garantia e ampla publicidade ao
necessário e ao obrigatório conhecimento geral das normas (art. 21 do CP).
Nesta proposta, a legislação penal militar, deve se restringir exclusivamente
ás situações de guerra, uma vez que a submissão de civis á Tribunais Militares
afronta o princípio do Juiz Natural, na medida em que a Carta Magna estabelece
que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5
"caput" CF), e proíbe a existência de juízo de exceção (inciso XXXVII
art 5 CF). Disposições maiores camufladas via critério de competência
"ratinoe personae", por prerrogativa de função (art. 66, VII, e art.
84 usque 87 CPP c/c art. 102 I "a", "b"; art. 105, I
"a"; art. 108, I "a" CF), são privilégios visíveis de
tratamento diferenciado ante os Tribunais.
Na América Latina, a Lei nº 62 de 1989 (da Asamblea Nacional del Poder Popular
de la República de Cuba) é exemplo de legislação a seguir, pois os
"Delitos Contra la Seguridad del Estado" estão contidos no Libro II
da parte especial do Código Penal único. Ao contrário do que ocorre no
ordenamento pátrio vigente, onde o Código Penal Comum é subsidiário do Código
Penal Militar (Dec.-lei n. 1001/69), e este da Lei de Segurança Nacional n.
7.170/83, art. 7º. Ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in "Ensaio Comparado de
Direito Penal Político Brasil - Cuba". Revista Cadernos da AAJ; Associação
Americana de Juristas - Brasília/DF. - n. 2 - julho de 1990.
v) Espécies de pena privativa de liberdade
Na prática inexistem meios adequados para efetivar a execução diferenciada,
seja pela falta de estabelecimentos penais, pela superpopulação carcerária
atual ou por sua impraticabilidade, pois faz nascer as abomináveis
classificações de delinqüentes e/ou de presidiários, flagrantemente
inconstitucional por ser estigmatizante e discriminatória.
As penas de reclusão e de detenção cominadas na parte especial do Código Penal,
necessitam de revisão, vez que a Parte Geral (Lei n. 7.209/84) reformou o
critério de cumprimento - da pena privativa de liberdade - ao criar o sistema
de execução fechado, semi-aberta e aberto, não alterou os respectivos
"quantuns" das cominações das espécie delituosa.
vi) Princípio da proporcionalidade do castigo
A moralidade do exercício das decisões das agências judiciais consiste em não
ser arbitrária, se bem que a pena sempre é irracional, principalmente a
privativa de liberdade, quando ultrapassa o limite do tolerável (princípio da
humanidade), sendo que para Zaffaroni: "Cuando a título de previsión abstracta
o, en el caso concreto y por circunstancias particulares del mismo, la pena
repugne a elementales sentimientos de humanidad, implique una lesión gravísima
para la persona en razón de su circunstancia o agregue un sufrimiento al que ya
padeció del sujeto en razón de hecho, la agencia judicial, en función del
principio republicano de gobierno, tiene que ejercer el poder de prescindir de
la pena o de imponerla por debajo de su mínimo legal, lo que es jurídicamente
admisible, puesto que puede ser supralegal, pero intra-constitucional" (in
"En busca..., pág 197).
O direito penal-constitucional proíbe terminantemente a pena de morte, de
caráter perpétuo, trabalhos forçados, de banimento e cruéis. A execução da pena
privativa de liberdade torna-se flagrantemente inconstitucional na prática,
quando expressa a "lex fundamentalis" "ninguém será submetido á
tortura nem a tratamento desumano ou degradante" (inciso II, e XLVIII art.
5 CF). Ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in "A Inconstitucionalidade da Execução
da Pena Privativa de Liberdade - Flagrante Violação aos Direitos Humanos dos
Presos".Revista dos Tribunais; Publicação Oficial dos Tribunais de Justiça; Ano
83, n.707, Setembro de 1994 - São Paulo-SP.
Marques de Beccaria, em sua célebre obra "Dos Delitos e das Penas" -
citada anteriormente -, também já no século xviii, comentava sobre a proporção
da pena entre a gravidade dos crimes e os castigos infligidos, afirmando:
"O legislador deve ser um habilidoso arquiteto, que saiba igualmente
utilizar todas as forças que podem colaborar para formar o edifício e debilitar
todas as que possam arruiná-lo. Bastará, pois, que o legislador sábio
estabeleça decisões principais na distribuição das penalidades proporcionadas
aos crimes e que, especialmente, não aplique os maiores castigos aos menores
delitos" (Ed. Hemus, São Paulo).
Os maiores e mais atrozes delitos são exatamente aqueles que causam prejuízos
morais, danos físicos ou patrimoniais consideráveis ao Estado e á sociedade em
seu todo. Os crimes contra a administração pública, por exemplo: corrupção,
peculato, concussão; contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492/86), onde os
sujeitos ativos, são os denominados "delinqüentes de luxo" ou do
"colarinho branco" esta última definição de Sutherland, em discurso
pronunciado perante a Sociedade Americana de Criminologia, em 1949 - White
Collor Crime. Estes criminosos sempre são acobertados pelo tráfico ilícito de
influências que origina do próprio poder político, que permanentemente
proporciona e gera a impunidade. Leauté assevera, "quando a polícia lança
as suas redes, não são os peixes pequenos que escapam, mas os maiores"
(Yamarellos, E. e Kellens, G.; Le Crime et la Criminologie, Verviers, Marabout
Université, 1970, 2 vols, citado por Aniyar de Castro, Lola, in Criminologia da
Reação Social, ed. Forense, Rio de Janeiro, 1983, pág. 67).
A pena privativa de liberdade não se apresenta viável, para estas espécies de
delitos, porque nestes casos, em razão da qualidade social do agente não há que
se falar em ressocialização ou em reedução social, e principalmente, em face da
prisão, historicamente, não ter sido idealizada para o fim da reintegração,
conforme é propugnado nos dias atuais, e muito menos para encarcerar elementos
pertencentes a classe economicamente privilegiada.
Por certo que os trabalhos de serviço ou prestação social gratuita á comunidade
e a sanção pecuniária aplicada em base as reais condições financeiras do
condenado, efetivamente, só assim, produziriam efeitos positivos de contenção
da criminalidade econômica.
"El ámbito de la criminalidad económica es enorme, al punto de que la
cuantía de las lesiones que produce, prescindiendo de las que no tienen
carácter patrimonial, supera ampliamente la cuantía de la criminalidade
tradicional contra la propriedad" (Zaffaroni, Eugenio R.: "Sistemas
Penales y Derechos Humanos", ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, pg. 108). "Los
abusos del poder económico y político provocan considerables perjuicios
materiales y sociales, minan el desarrollo económico y social y deterioran la
calidade de la vida de los pueblos en muchas partes del mundo". "Las
empresas multinacionales y trasnacionales contribuyen a dichos abusos del poder
político y económico, en especial en sus actividades en los países en
desarrollo" (Resolução n. 07 do VI Congresso das Nações Unidas, Caracas,
1980).
A doutrina penal-criminológica moderna e progressista tem dado bastante ênfase ás
medidas de substituição da pena privativa de liberdade. Alternativas como a
interdição temporária de direitos, a suspensão da autorização de habilitação
para dirigir veículos (art. 43, inc. I e art. 47, inc. III do CP), nos casos de
delitos tipificados no Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº. 9.503/1997). Na
hipótese, prevista no art. 306, de conduzir veículo automotor, na via pública,
sob efeito de álcool, que expõem a dano potencial a incolumidade de outrem;
entendemos que, por se tratar de um tipo de perigo, deveria ser uma agravante
ou qualificadora quando da ocorrência de homicídio ou lesão corporal culposa,
prevista nos arts. 302 e 3002 do CTB. O direito penal democrática deve julgar e
condenar situações e dano concreto e não abstratos ou potenciais, "nulla poena,
sine danus". Não estamos falando, neste caso, de tipo tentado (art. 14, inc. ii
CP), mas de consumado sem dano concreto ou nenhum dano ao bem jurídico-penal ou
a vítima.
Por outro lado, com o aumento dos "movimentos verdes" ou a proliferação
da consciência ecológica, as disposições penais tendentes a tutelar o meio
ambiente não pode ficar somente como mera declaração legal. A legislação penal
carece de uma tutela jurídica eficiente por falta de sustento de vontade
política (Lei n.º 9.065 de 12.02.98). Também os processos penais devem se
resumir a danos concretos e dolosos, a culpa ficaria restrita a medidas de
natureza administrativa e civil.
vii) Arrependimento posterior
O art. 16 do Código Penal que prevê o arrependimento posterior, ao nosso ver,
deveria ser mais amplo, no sentido de permitir também o trancamento da ação
penal, quando reparado o dano e restituída a coisa, até antes da sentença de
mérito, por falta de justa causa (art. 648, inc. I CPP). Assim evitaria o
registro de condenação, bem como a certidão positiva de antecedentes. Com
impedimento no caso de conduta reiterada.
Importa para o direito penal moderno e democrático a reparação do dano e o
reconhecimento do erro por parte do agente - o arrependimento posterior -.
Retribuição pura e simples é coisa do passado, do direito penal autoritário.
viii) Reincidência
O código penal no art. 61 inc. i, considera circunstância agravante a
reincidência criminal. Na verdade o instituto da reincidência não se adapta com
o direito penal democrático vez que configura um "plus" indevido para a segunda
condenação, sobre um fato já com sentença firme; quebra portanto a soberania do
"decisium" anterior. Todos os cidadãos respondem por seus atos em cada caso,
estão sujeitos a uma sanção, restando proibido o duplo processamento e a dupla
penalização pelo mesmo fato, nos termos do princípio "non bis in idem". Ver
MAIA NETO, Cândido Furtado, in "O Promotor de Justiça e os Direitos Humanos",
ed. Juruá, Curitiba, 2003.
A reincidência é um instituto famigerado característico de "direito penal de
autor", onde se atenta para os antecedentes criminais e este para a
periculosidade do indivíduo, vinculado as teorias criminológicas clínicas, de
tipo lombrosiana e ferriana.
ix) Responsabilidade penal
Sem dúvida, o tema da responsabilidade penal por idade, é bastante controverso,
mas por esta razão devemos rever o contido no disposto do art. 26 do Código
Penal e do art. 228 da Constituição federal, para diminuirmos o limite de
inimputabilidade para 16 anos de idade. Ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in
"Responsabilidade e Justiça Criminal". Revista Prática Jurídica; Ano
II, n.15; ed. Consulex, Bsb-DF, Junho/2003. Especialmente porque estamos
vivendo em um novo e avançado tempo, a lei penal material precisa se ajustar ás
exigências mais modernas, para não cair no descrédito popular. O princípio da
racionalidade e da lógica deve ser levado em consideração para termos um
direito penal útil e eficiente, sob os olhos e anseios da sociedade em geral.
E quando se tratar de jóvem-delinquente primário (menores de 21 anos de idade),
o sistema penal deveria dispor de sistema de julgamento especial, mas célere,
sumário e garantista, aumentando-se as oportunidades por parte do Estado, para
se buscar medidas alternativas menos repressivas e menos estigmatizantes.
Ampliando-se os termos dos arts. 65, inc. i, e 115 do CP. Podendo-se até
incluir no rol dos delitos de competência do Juizado Especial Criminal (Leis
nsº 9.099/95 e 10.259/2001), com a redução da pena "in abstracto" e "in
perspectiva".
x) Reabilitação penal
A reabilitação penal prevista no art. 93 usque 95 do CP, deveria ser
automática, este é nosso entendimento, uma vez declarada extinta a punibilidade
pelo cumprimento da pena, de imediato ou após um lapso temporal definido, cabe
ao Estado-Juiz reconhecer "ex officio" a reabilitação, e não impor ao cidadão o
dever de requerer. Muitos ou quase todos os condenados pelo sistema penal, são
carentes financeiramente, o dificulta a contratação de profissional habilitado
para peticionar nesse sentido.
xi) Princípio da oportunidade na ação penal pública
Direito criminal de cunho eminentemente repressivo é anti-democrático, como já
falamos, para a diminuição da repressividade oficial do Estado entendemos que
uma das soluções é determinar que a maioria dos delitos procedam mediante
queixa, assim, revisaríamos a classificação dos crimes de ação penal pública
(condicionada ou incondicionada), para redefini-los.
Desta forma, dar-se-ia a vítima - a verdadeira ofendida e titular do bem
juridicamente "tutelado" - o real poder de atuação quanto a sua
intenção em relação a promoção da demanda criminal, respeitando-se o direito de
renúncia ou de desistência da "persecutio criminis".
A ação penal pública incondicionada (art. 100 e segts CP) deve se restringir
exclusivamente aos delitos considerados graves.
xii) Perdão Judicial
A ampliação do instituto penal do Perdão Judicial (art. 120 CP), nas condições
de delitos menos graves, nos chamados "delitos de bagatela", ou
"crimes sem vitima", em nome dos princípios da insignificância, da
utilidade e economia processual, deve ser uma medida de reforma penal
democrática. Permitindo-se inclusive, não somente ao magistrado, mas também ao
representante do Ministério Público, prescindir da "persecutio criminis", em
algumas hipóteses. O Ministério Público é autor da ação penal pública e para
tanto o direito e a política penal lhe confere atribuição legal para analisar a
utilidade do movimento da máquina judiciária, antes de iniciada e também depois
de instaurada a ação penal, quando o agente tomar alguma posição ou
comportamento que demonstre a desnecessidade do "ius persequendi" ou do "ius
puniendi", sem contudo deixarmos de levar em consideração o princípio de
humanidade. Não estamos falando, neste caso, dos institutos da transação penal
e muito menos da suspensão condicional do processo (lei nº 9.099/95).
xiii) Descriminalização e Despenalização
A descriminalização foi uma expressão usada pela primeira vez em 1949, por
Shelton Gluech, com ampla aceitação no XI Congresso Internacional de Direito
Penal realizado em Budapest, no ano de 1974.
Para o professor lusitano Figueiredo Dias da Faculdade de Direito de Coimbra, a
descriminalização consiste em abandonar a criminalização de certas condutas ou
fazer com que uma infração perca seu caráter criminal.
Ao falarmos de descriminalização devemos ter em mente as razões do processo de
criminalização, entender a lei penal como ferramenta de controle social e
produto da classe hegemônica, questionando: quais são os critérios da
deslegitimação da criminalização ? que tipo de condutas e de pessoas são
catalogadas como crime ou desviadas ?, assim indaga Howard Becker.
Lola Aniyar comenta, "o código penal não representa um consenso, se não os
interesses garantidos e de preferência da classe dominante".
Despenalizar, por outro lado, significa desnaturalizar a sanção penal através
de propostas alternativas - a pena privativa de liberdade -, que sejam mais
eficazes e menos onerosas ao Estado, que resultem na viabilidade prática dos
objetivos reais da pena privativa de liberdade, seja de dissuasão ou de
intimidação, "ant e post - delictum".
No código penal Nelson Hungria (1969) foram apresentadas inúmeras novidades
apreciáveis para a época, e ainda hoje poderiam ser perfeitamente consideradas.
Porém, não concordamos com o mencionado criminalista, quando diz que o direito
penal por si só possui forças para prevenir e diminuir a delinqüência através
de seus próprios mecanismos sistemáticos. Colocação esta equivocada, porque o
crime relaciona-se principalmente com a situação sócio-econômica de uma
comunidade.
Segundo o Ministro Evandro Lins e Silva, presidente da Comissão do Ministério
da Justiça para reforma do Código Penal - Parte Especial e de Revisão do anteprojeto
elaborado pela Comissão designada pela Portaria n. 518, de 06 de setembro de
1983, "o que é preciso mesmo para reduzir a criminalidade é a retomada do
crescimento global do país e a diminuição do desemprego". Desemprego que
vem aumentando a cada dia, por resultado de políticas públicas irracionais, que
geram naturalmente a criminalidade.
Não pretendemos neste ensaio monográfico indicar tipos penais em específico,
para serem descriminalizados ou despenalizados, mas os crimes de perigo ou de
dano em potencial que se apresentam apenas como probabilidade, onde o dolo não
é de dano, mas de exposição ao perigo, não cabe no direito penal democrático,
onde pune-se única e exclusivamente acontecimentos certos, precisos e
concretos, jamais suposições fáticas, presunções ou hipóteses; e quanto a lei
dos delitos hediondos (leis nsº 8.072/90, 8.930/94, e 9.695/98) é de se
ressaltar a infeliz conceitualização dada pelo legislador constituinte.
O prof. R. Zaffaroni, quando coordenador do Seminário Sistemas Penais e
Direitos Humanos (Costa Rica, 11 a 15/07/93) comentava a respeito do volume e
complexidade da chamada legislação penal especial. "Em nosso continente
essas leis tem se reproduzido de forma alarmante, superando em muitos países o
volume legal alcançado pelo código penal...Não obstante, esta penalização
absurda tem o efeito de permitir que o grupo de poder possa selecionar a seu
gosto quem quer criminalizar..." .(ed. Depalma, Buenos Aires, 1984)
A história do direito penal pátrio é desde o período colonial onde vigoravam as
Ordenações do Reino Unido de Portugal (Ordenações Afonsinas 1512, Manuelinas
1569, Código de Dom Sebastião, e as Ordenações Filipinas), com a proclamação da
independência (1824) surgiu o Código Penal de 1830, em 1890, foi editado o
Código da República, e posteriormente modificado pela Consolidação das Leis
Penais de 1932, surgindo nova legislação em 1942, quando entra em vigor o
Código Penal de 1941, o Código de Processo Penal e a Lei das Contravenções
Penais de 1941, após alguns anos, sancionou-se o regime de pena e sua execução
(lei n. 6.416/77).
Atualmente, a lei n. 7.209/84 é o nosso Código Penal - Parte Geral, vigente
desde janeiro de 1985, juntamente com a lei n. 7.210/84 (Lei de Execução
Penal), após ter passado pelo "vacatio legis" de 6 meses. No tocante
ao Dec.-lei n. 2.848/40, a parte especial do Código penal foi mantida, com
algumas e tímidas mudanças isoladas, até os dias atuais.
Entre a parte geral e a especial do direito penal material existe um vazio legislativo
de 43 anos (de 1942 a 1985 e até o presente ano, a parte especial tem 63 anos,
sem uma revisão mais adequada e aprofundada), em transparente contraste as
normas gerais de aplicação dos princípios da lei no tempo e no espaço, a teoria
do crime e das penas, a imputabilidade penal, a questão do concurso de pessoas,
etc., frente aos tipos incriminadores, propriamente ditos.
Uma reforma penal global deveria ser a meta, isto é, revisão dos 2 livros do
Código Penal (Parte Geral e Parte Especial), juntamente com toda a legislação
extravagente, Código de Processo Penal, normas penais militares, bem como de
todo o ordenamento jurídico pátrio interno, vez que para descriminalizar,
despenalizar ou destipificar, necessário se faz reformular também o direito civil,
tributário, comercial, trabalhista e administrativo, a fim de efetivamente
autorizar a expressão "direito penal de ultima ratio". A teoria geral do
ordenamento jurídico não pode ser olvidada, quando se fala em reforma penal
global, em câmbio da colcha de retalhos. Ver MAIA NETO, Cândido Furtado:
"Teoria Geral do Ordenamento Jurídico", in "O Promotor de Justiça e os Direitos
Humanos", ob. cit.
Propugnar por uma redução dos tipos penais, bem como por uma consolidação da
legislação criminal extravagante, a exemplo do ocorrido em 1932 (Decreto-lei n.
22.213) é, ao nosso ver, a medida contemporânea mais acertada.
Enquanto não for realidade, tal reforma global do direito penal pátrio, devemos
aplicar a norma criminal em base aos Direitos Humanos e a Constituição, como
dispõe os artigos 1º e 3º da lei penal adjetiva, combinado com o art. 4º, II,
parágrafos 1º e 2º, e do art. 5º da Carta Magna, e também, pelo que tem
estabelecido as Nações Unidas nas Conclusões Resolutivas dos Congressos
Internacionais para Tratamento dos Delinqüentes e Prevenção do Delito,
realizados em Genebra desde o ano de 1955; e todos os demais instrumentos de
Direitos Humanos de aceitação universal aprovados pela Assembléia Geral da ONU
e/ou aderidos formalmente pelos governos democráticos.
Não podemos olvidar a nobre missão institucional do Ministério Público como
titular exclusivo da ação penal pública, "dominus litis" da persecução penal e
portanto, incumbido na prática de definir a política criminal estatal, sempre
com prevalência aos Direitos Humanos, em nome das garantias fundamentais da
cidadania, do regime democrático e da ordem jurídica. Dentro da legalidade
nacional respeitar as cláusulas expressas nas Diretrizes das Nações Unidas para
os representantes do Ministério Público (ONU/1990).
Admitir o "direito penal expansionista", é demagogia e conduta contra a
ciência, e viola o Estado de Direito e a superioridade ética. Ver E. Raul
Zaffaroni, in "Derecho Penal - Parte General", ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.
O direito penal muda, como a sua própria denominação, no passado, por exemplo a
primeira codificação legal brasileira era chamada de Código Criminal do Império
(1830), posteriormente Código Penal, até os dias de hoje. Já a doutrina
avançada européia começa a falar em Direito Vitimal, em nome dos Direitos
Humanos das vítimas de delitos, em respeito a Declaração sobre Princípios
Fundamentais de Justiça para as Vítimas de Delitos e de Abuso de Poder
(ONU/1985), e também porque pode se transformar em novo paradigma, onde na atualidade
e ao longo do tempo o direito penal com seu núcleo, crime, delinquente e pena ,
esqueceu do titular do bem jurídico-penal. O Direito Vitimal não se olvida da
vítima e tampouco do criminoso. Ver MAIA NETO, Cândido Furtado, trad. "A Nova
Criminologia á luz do Direito Penal e da Vitimologia" de Antonio
Beristain, Ed. UNB - Brasília. 2000.
Autor:
Prof. Dr. Cândido Furtado Maia Neto
Professor Pesquisador e de Pós-Graduação (Especialização e Mestrado). Associado ao Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI). Pós Doutor em Direito. Mestre em Ciências Penais e Criminológicas. Expert em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Nações Unidas - Missão MINUGUA 1995-96). Promotor de Justiça de Foz do Iguaçu-PR. Membro do Movimento Nacional prol Ministério Público Democrático (MPD). Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90). Assessor do Procurador-Geral de Justiça do Estado do Paraná, na área criminal (1992/93). Membro da Association Internacionale de Droit Pénal (AIDP). Conferencista internacional e autor de várias obras jurídicas publicadas no Brasil e no exterior. E-mail: candidomaia[arroba]uol.com.br
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