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Estes princípios trazem em
seu bojo um preceito de ordem natural, pelo qual, dar a cada um o que é seu,
por direito e segundo uma medida, compoe a infra-estrutura das relações humanas
a luz do direito, não apenas enquanto ciência, mas também como pressuposto
filosófico que ilumina a existência humana em um ambiente socialmente
desenvolvido - ressaltando-se que esse desenvolvimento não precisa encontrar-se
revestido de sofisticação - bastando apenas compor-se de ambiente social, de
convívio entre indivíduos com os mesmos anseios e com as mesmas oportunidades.
Não nos esqueçamos que
dentro deste contexto, imperioso observar-se que a igualdade de oportunidades e
de possibilidades deva ser a base sobre a qual esta infra-estrutura
assentar-se-á de modo a produzir efeitos e gerar resultados para todos os
indivíduos a sua volta e, portanto, vincular os bens gerados pelas relações
econômicas a distribuição igualitária e eqüidistante para todos.
Desta forma, temos que os
contratos são instrumentos válidos e eficazes para a produção e circulação de
riquezas dentro do meio social e que da sua regulação jurídica decorre a
efetiva possibilidade de auferir bem-estar a todos os seus integrantes, razão
pela qual os princípios que foram acima discutidos são curiais para que tais
contratos bem como as relações deles decorrentes venham, de fato, a produzir
resultados fáticos e jurídicos no mundo real (concretitude efetiva do direito).
Cria-se, a partir de então,
uma verdadeira comunidade econômica, visto que os contratos, ao
aperfeiçoarem-se ao longo da estrutura social, produzem e fazem circular
riquezas, constituindo a par da sociedade uma outra (ou melhor, a mesma) de
conformação econômica, pela qual os indivíduos relacionar-se-ao através de
resultados positivos ou negativos financeiramente apreciáveis sob a forma de
bens, produtos e serviços que se encontrarao, perenemente, a disposição de
todos em plena equivalência de oportunidades, valendo tanto para quem consome
como também para aqueles que alocam-se na posição de fornecedores
(capitalistas, investidores, fomentadores e alocadores de recursos).
Do que expusemos até aqui,
denota-se que a livre iniciativa, enquanto princípio de ordem econômica,
constitucionalmente previsto em nosso texto magno (vide artigo 170 da
Constituição Federal), visa assegurar a oportunidade a todos aqueles que se
disponham a produzir e fazer circular riquezas, extraindo dessa condição um
retorno aumentado de seus investimentos, enquanto agente econômico responsável
por tal procedimento e regulado por certas condições mercadológicas, sociais,
econômicas, políticas e jurídicas, de modo a evitar-se quaisquer abusos ou
excessos que venham a ferir o preceito da igualdade de direitos.
Assim temos que é a partir
da livre iniciativa que se constrói o edifício de uma comunidade econômica,
proporcionando condições mínimas, porém plenamente válidas para que a
conjuntura social possua instrumentais que lhe possibilitem a manutenção e
pleno desenvolvimento. Constitui-se de arcabouço mínimo necessário para que os
agentes econômicos possam interar-se de forma harmônica e contínua, sempre na
direção do bem-estar geral e da satisfação plena de necessidades ilimitadas
que, juntamente com recursos escassos vão compor o a equação que a economia,
eternamente, tentará solucionar.
Assim sendo, temos que a
natureza jurídica da livre iniciativa reveste-se de principiologia necessária
ao desenvolvimento de uma ordem econômica que devidamente regulada e
juridicamente estruturada propiciará aquela almejada existência digna que se
torna preclara no texto magno. E é dentro deste contexto que faz-se necessária
a constituição de premissas que proporcionem o livre, porém ordenado
desenvolvimento econômico.
Dentre essas premissas,
encontramos o princípio da livre concorrência que se torna também curial para
que o desenvolvimento econômico com ordem prospere, vindo a gerar os frutos
necessários para que todos possam beneficiar-se em pé de igualdade de
oportunidade e acesso. Aliás, acerca do direito de acesso ainda falaremos a
seguir.
Inicialmente, temos que o princípio da livre concorrência parte de pressuposto que as ações econômicas, ao mesmo tempo em que produzem efeitos benéficos podem, muitas vezes serem sobrepostas pelos eventuais - porém possíveis - efeitos maléficos, fazendo, então, surgir o interesse do Estado em tutelar tais ações bem ainda seus efeitos junto a terceiros e também junto a comunidade. Cabe ainda impender que tais ações exigem necessário grau de licitude a fim de reverter-se em efetivo benefício para a comunidade, e, desta forma,, quando de uma análise jurídica ver-se-á que tal princípio encontra-se regido por outros, os quais necessitaremos estudar mais ou menos detidamente, com o intuito de atingir o conceito de foi expendido no início deste trabalho.
Desta forma temos que a
livre concorrência compoe-se de uma rede de princípios jurídicos dos quais lhe
emanam validade e eficácia e que podem ser descritos da seguinte forma:
4.1 - PRINCÍPIO DA LIBERDADE
DE COMéRCIO.
Pelo qual têm-se garantida a
propriedade individual consoante a sagração do princípio da livre iniciativa,
assegurando o pleno funcionamento de uma economia de mercado.
4.2 - PRINCÍPIO DA LIBERDADE
CONTRATUAL.
Trata-se do conhecido
princípio do "pacta sunt servanda", agora, restrito pelo conceito de
direitos difusos e coletivos que não podem ser fragilizados pela irrestrita
liberdade contratual, justificando, então, a intervenção estatal no âmbito das
relações privadas a fim de evitar-se ou mesmo coibir-se abusos.
4.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE.
Guardadas as devidas
proporções o princípio aqui enunciado restringe-se a um objetivo mais
específico, qual seja: resguardar entre os agentes econômicos a igualdade de
acesso ao mercado, limitando a prática de atos que visem restringir a ação de
outros integrantes.
4.4 PRINCÍPIO DA REGRA
RAZAO.
Trata-se de princípio cuja
efetividade está em diferenciar o bom truste do mau truste, ou seja, o bom
agrupamento econômico (vertical ou horizontal), daquele cuja intenção
reveste-se de preceitos anti-concorrênciais, sob uma ótica mais social do que
econômica, mas ainda preservando a competitividade do mercado.
O conjunto de principiologia
acima enunciados não são exaustivos, até porque sabe-se muito bem que direito e
em especial direito concorrêncial são ciências em construção e, deste modo, não
se permite uma abordagem absoluta, mas apenas relativa, fato este que nos
interessa apenas e tão somente em termos acadêmicos no tocante a abordagem
deste trabalho. Temos, então, que este novo ramo do direito tem por preceito
fundamental a preservação da liberdade de escolha, o livre-arbítrio em agir de
acordo com interesses próprios - desde que não objetivem a afetação do
interesse comum - com vistas a oferecer ao mercado bens, produtos e serviços
que atendam as necessidades, constantes e diferenciadas, que os consumidores
diuturnamente desenvolvem com vistas ao atingimento de um melhor nível de
bem-estar e satisfação.
A livre concorrência emerge,
assim, como preceito originário da livre iniciativa com arcabouço de
atendimento a liberdade econômica em busca constante e perene de ordem social
dentro de um estado democrático de direito, justificando-se os meios legalmente
permitidos dos quais valem-se os agentes econômicos para atingimento de seus
fins, sendo certo que qualquer evento que possua a intenção de corromper a
função sistemica editada pela livre-concorrência deva ser coibida por uma ação
estatal, constituindo-se em verdadeiro processo regulatório das atividades sem
incorrer-se em excessos ou abusos pelos quais o Estado revista-se de interesses
fisiológicos decorrentes de uma ação política que encontre-se adstrita aos
interesses de grupos econômicos reunidos em pequenos lobbys, cujos meios são
mais que suficientes para justificar-lhes os fins.
Temos, então que a livre
concorrência exige, de per si, que "os acordos devam ser cumpridos",
precavendo-se de atos ou ações que possibilitem a ineficácia dos princípios que
regem o estatuto constitucional, ou ainda sua absoluta invalidação dentro de um
cenário democrático do Estado de Direitos, impedindo assim que a estrutura
social possa valer-se dos benefícios de uma concorrência eficaz, ampla,
destituída de interesses particulares, e ainda, com um espectro de ação que não
seja ofuscado pela ação de minorias de qualquer espécie compondo-se em
agrupamentos econômicos que - verticalizando ou horizontalizando radicalmente
as estruturas - impedem o consumidor ao livre acesso aos bens, produtos ou
serviços que lhe sejam úteis e necessários para sua sobrevivência e, mais
ainda, para sua sustentação autônoma.
é dentro do cenário aqui
desenhado que se travam as relações entre consumidores e fornecedores, bem como
entre os fornecedores, todos, sem exceção, observados de perto pela ação
estatal regulatória e não intervencionista como antes se observava, pois, no
atual estágio, é o Estado um agente que desenvolve suas atividades em dois
sentidos: um, chamado de ativo, pelo qual busca o Estado o equilíbrio entre o
interesse público de investidores (fornecedores) em relação a consumidores; e
outra, chamada de reativa, que decorre do processo de desestatização
objetivando uma maior transparência na exploração pelo particular de atividades
que até então eram desenvolvidas pelo Estado, aferindo a eficácia e a
eficiência do sistema, sem excessos oriundos de interesses econômicos privados
em detrimento dos interesses gerais que se mostram, hoje, como os mais
altruístas - perenes e necessários - ao bem estar da própria sociedade que
integra-se ao mercado como um conjunto harmônico amenizando os efeitos. da dita
selvageria da globalização - esse novo leviata que se apresenta perante todos
nós como um engolidor de expectativas e anseios cultivados ao longo de um
processo histórico repleto de eventos que mostraram que soluções integrativas
da sociedade surgem apenas quando há uma crise que se avulta em nossos
horizontes.
Neste contexto, o integro
cumprimento dos contratos mostra-se como preceito jurídico atualizado e
plenamente válido para que todas as relações concorrênciais possam acontecer
dentro de uma atmosfera de legalidade e de igualdade, mostrando que o direito
concorrêncial também tem como instituto que lhe compoe a estrutura filosófica a
idéia de solidariedade - aquela solidariedade enunciada por Bobbio - declarando
que as ações revestidas de juridicidade são ações que possuam a plena
consciência solidária entre seus participantes, sem meneios de exclusividade ou
de interesses menores. Todos estão, assim, sujeitos a um princípio comum de
solidariedade que permeia os institutos jurídicos, sociais, econômicos e mesmo
políticos, constituindo-se no germe do qual nascem as relações humanas,
inclusive as de caráter competitivo, posto que, a competição pode ser saudável
e humanizadora, desde que observado o necessário clima de altruísmo, ou melhor,
de solidariedade entre os agentes, e destes em relação ao Estado.
Inegável e cristalino,
então, que as relações de clima competitivo entre fornecedores-produtores,
deverão, necessariamente, dar-se em um clima de absoluta liberdade de escolha, ou
melhor, de livre iniciativa, porém limitadas (dir-se-ia reguladas), por um
ordenamento jurídico cuja ênfase possua como eixo orientador a ação consciente
e justa combinada com uma dose de solidariedade que trouxesse para si o encargo
de auto-realizar-se, porém, respeitando o integral cumprimento de acordos,
tratados, ou melhor, contratos e ajustes celebrados pelos seus participantes
onde a ética possuísse certo grau de independência conduzindo todos rumo ao bem
estar comum, o bem maior que se almeja atingir aqui.
Assim sendo, não restam
dúvidas de que os pactos (acordos) devam ser cumpridos, sempre que permeados
pelo princípio da solidariedade que o mundo jurídico jamais se olvida de
considerar como elemento válido e eficaz para o atingimento das metes econômicas
dentro do universo concorrêncial - obviamente, consideradas também as relações
decorrentes com os consumidores, elementos subjacentes e integrativos de um
economia de mercado - aqui tomado como elemento participativo do chamado
DIREITO DE ACESSO, pelo qual todos são iguais em oportunidades e expectativas,
sem quaisquer exceções que possam ser tomadas como limitadas ou restritas por
anseios particularizados de uns poucos.
Antes de ousarmos uma
efetiva concatenação do acima exposto com o tema inicial, cabe-nos a difícil
tarefa de esposar o conceito de preço justo, tendo em vista que tal elemento
constitui-se no centro das relações econômicas, sejam elas tratadas como
concorrênciais ou de fornecedores versus consumidores, pois é o preço o
elemento formador da relação contratual dentro do universo econômico, não se
podendo, atualmente, vislumbrar tal universo sem considerar-se esse elemento
que se integra de maneira despudorada em nossa vida diária.
O preceito jurídico romano,
pressupõe como preço como composto de dois elementos básicos: avaliação e
pecúnia; o primeiro consiste em uma apreciação subjetiva volitiva que será
objeto de crítica pelo oponente - ou melhor pelo agente que interagirá com o
outro - de tal forma que após uma análise crítica levada a efeito por ambos os
agentes, ter-se-á, ao final, uma congruência lógica e satisfativa de
interesses, de tal forma, que segue-se o segundo elemento - a pecúnia - que
nada mais é que o montante financeiro que expressa em moeda a realização da
subjetividade manifestada pelos agentes. Compoe-se, assim o preço de um bem,
produto ou serviço, não nos esquecendo que a avaliação, porque imbuída de
subjetividade, pressupõe que os agentes atuem no sentido de ver seus interesses
satisfeitos, exigindo, então, que se opere dentro de uma atmosfera de
regularidade e de juridicidade - inclusive a fim de evitar-se o ilícito e, até
mesmo, o antijurídico.
Todavia, como sabemos o que
é um preço justo? Na verdade não sabemos, apenas deflui-se como resultado de um
amplo processo de negociação de interesses, as vezes diversos, as vezes
difusos, e, muitas vezes, repletos de volitividade, fator este que normalmente
encontra-se associado a situações de crise ou mesmo de confronto e que, pela
sua própria natureza, exigem um solucionamento que se opere dentro de certos
limites de bom-senso e de uma medida eqüitativa (a medida que nos referíamos no
início deste trabalho), uma medida fundada e estruturada em consonância com o
universo jurídico que permeia todas as relações humanas - sejam elas negócios
simples, ou mesmo complexos e que envolvam, total ou parcialmente, um
coletividade socialmente abrangida.
Desta forma, poderíamos
ousar afirmar que preço justo nada mais é do que o preço resultante da ampla
negociação, regulada por dispositivos eficientes, coesos, éticos e necessários
a concretização dos interesses de todos os envolvidos, minimizando-se ao máximo
os efeitos das crises ou confrontos advindos dessa negociação independente de
sua amplitude e do grau de complexidade que ela pressuponha.
Originalmente, dentro de uma
análise econômica, poder-se-ia considerar como preço o resultado da soma de
custo mais lucro, fórmula esta inicialmente aceita pela escola fisiocrática da
economia e que durante muito tempo vigorou como preceito formal válido para
estabelecer as negociações no mercado concorrêncial, visto que possibilitava
uma concretitude de interesses cujos confrontos eram minimizados pela máxima
interferência do Estado enquanto elemento que se integra de maneira forçada ao
mercado, justificando suas táticas como absolutamente indispensáveis ao bom
funcionamento do sistema econômico (tanto do ponto de vista macro-econômico
como também sob a ótica micro-econômica).
Modernamente, o que se verifica
é uma mudança radical na abordagem da fórmula acima enunciada, sendo certo que
tal mudança irá operar alterações dramáticas na fundação e estrutura de tal
sistema, visto que irá determinar uma nova forma de abordar-se as relações
concorrênciais e de consumo. A ótica primordial dessa abordagem se constitui na
inversao da fórmula originalmente enunciada adotando-se que não mais o preço
seja a referência, mas sim o lucro.
O lucro, enquanto resultado
do investimento levado a efeito pelo capitalista, antes era por ele
determinado; ou seja, o detentor dos meios de produção era quem estipulava a
margem de ganho que lhe seria auferida como resultado final do produto, bem ou
serviço oferecido ao consumidor, sendo certo que a única interferência possível
far-se-ia através da ação intervencionista do Estado, determinando,
inicialmente pisos e tetos para a prática de ações econômicas, para,
posteriormente, estabelecer margens ou mesmo a fixação prévia de preços a serem
praticados por certos agentes em mercado cuja concorrência era incípita ou
inexistente - tudo isso justificado pela proteção aos interesses tidos como
gerais e universais, coibindo-se práticas abusivas como a formação de cartéis e
trustes que açambarcavam o mercado impedindo a concretização de negócios que
possibilitassem uma melhor qualidade de vida para todos.
Cabe salientar que não nos
cabe aqui condenar ou absolver tal procedimento, até porque o próprio cenário
econômico justificasse atitudes intervencionistas do Estado, esquecendo-se
mesmo que dentro dele outras forças particularizantes operassem em interesse
próprio, sob a aura de uma justificativa extremamente nobre que era a proteção
do interesse geral, o qual deveria sobrepor-se ao interesse restrito de alguns.
O que fica desta análise é a consideração de seus efetivos resultados,
agigantando o poder do Estado de ditar regras e procedimentos dos agentes
econômicos e impedindo que novas fronteiras pudessem ser estabelecidas para,
posteriormente serem vencidas com a promoção de progresso com eficiência e
bem-estar para todos.
A figura etérea da
globalização, assim como se vislumbra nos dias de hoje, foi aperfeiçoando-se,
pouco a pouco, e trouxe até nós a idéia de que preço deva ser uma resultante de
custos acrescidos de margem de lucro - porém, quem agora dita o lucro não são
mais apenas os investidores em concílios categoriais com pretensões ousadas,
mas privatisticamente adotadas - que, deste momento em diante seria ditado pelo
consenso entre fornecedores e consumidores, constituindo um verdadeiro e
necessário equilíbrio de forças e viabilizando maior alcance de resultados
benéficos (mais efetivos que os maléficos) a toda a coletividade que
necessitasse daquele bem, produto ou serviço, operando como uma irresistível
aproximação entre os diversos mercados, bem como exigindo mais integração entre
os agentes econômicos, locais, nacionais e transnacionais, tudo isso sob um
clima de liberdade consciente e margeada por ética e solidariedade.
Inobstante o acima descrito,
temos agora não mais um Estado intervencionista, um leviata sem medidas e sem
rodeios, mas uma entidade reguladora, aprioristicamente assumida com tal, e
revestida, agora, do verdadeiro espírito de solidariedade que emana como
instituto jurídico suficiente e necessário para a composição de melhores e
maiores condições de operacionalidade e funcionalidade dos meios e aos agentes
econômicos, constituindo uma rede eficiente de fornecimento de bens, produtos e
serviços, com maior distribuição de renda, tanto sob o aspecto interno (Produto
Interno Bruto), como externo (Balança Comercial).
Essa coesao entre preço e
lucro exige que o universo jurídico promova uma imediata adaptação de meios a
fim de evitar-se erros ou enganos que promovam o enfraquecimento de uma
estrutura que tal um recém-nascido, exige cuidados especiais a fim de crescer e
desenvolver-se dentro de um cenário de economia capitalista sim, porém permeada
por institutos políticos democráticos eficientes e em harmonia com o preceito
da solidariedade. Decorre daí a necessidade de nunca olvidar-se, primeiramente,
do enunciando de que os pactos deverão ser cumpridos sempre, porém
ressalvando-se o interesse público (geral) em face de outros que procuram
revestir-se do mesmo epíteto, desavergonhadamente encobrindo-se do manto da
equidade e da justiça.
Ademais, não nos esqueçamos,
nem nos distanciemos do que foi dito no início deste trabalho acerca de dar a
cada um o que lhe é devido, segundo uma medida - a medida, in casu, fulcra-se
especificamente de preceito de justeza dentro de um clima de absoluta
solidariedade, proporcionando a empresas, empreendedores, capitalistas e
consumidores oportunidades iguais para obtenção e realização de seus anseios,
bem como o oferecimento de regras claras, pelas quais todos possam atuar de
modo equilibrado e coeso, evitando-se mudanças bruscas e a adoção de medidas
emergênciais que não se encontrem revestidas de pleno direito e de justeza para
todos que integram o conjunto econômico e social - cenário onde ocorrem todas
as ações e onde se operam todas as transações constituídas por interesses
comuns - interagindo entre si e com o Estado que agora se apresenta não mais
como algo acima de todos, mas sim como parte integrante do meio econômico e
social e plenamente vinculado a regras jurídicas claras. e democraticamente
desenvolvidas, assomando-se assim como medida plena da solidariedade que pode
ser plenamente acessada por todos; o direito de acesso a que nos referimos não
pode ser apenas um instituto principiológico visto de distância e apenas
disponível aqueles que desejam ve-lo; deve muito mais do que ser, parecer
atingível por todos, posto que por seu intermédio poder-se-á, efetivamente,
atingir a solidariedade a qual o direito deva servir como fiel guardiao dos
indivíduos, de suas relações, de seus resultados e, acima de tudo dos anseios
comuns que desde os primórdios conduziram o homem em direção a um futuro
integrado por equilíbrio e finalidade justa para todos.
Deveras ousado seria uma
conclusão definitiva do que foi até aqui exposto, visto que, como dissemos,
trata-se de uma ciência em construção, e, como tal, não poder-se-á ter uma
visão conclusiva e definitiva sobre os caminhos e destinos que o direito
concorrêncial assumirá no futuro - próximo ou distante - sendo certo, porém que
uma lição pode-se extrair do texto presentemente esposado.
Trata-se de uma concepção de
que os acordos deverão ser cumpridos também pelos fornecedores - entre si -
procedendo em consonância com interesses coletivos, tanto do próprio meio, como
em decorrência das relações com consumidores; porém tal cumprimento deverá
dar-se dentro de princípios claros e efetivos - como o preço justo - praticados
por todos como forma de realização dos contratos, dando a cada um o que lhe é
devido dentro da medida do que é justo e do que é bom. O bom que prevalecerá
após as transações e que se sublimará para dentro da estrutura jurídica e
social como decorrência de uma infra-estrutura econômica também alojada na
mesma medida de justiça e bondade.
E, veja-se que ao enunciarmos
o pressuposto da solidariedade como elemento suficiente e necessário para que
as relações jurídicas aconteçam da forma mais ética possível, este não se
mostra solitário, isolado de tudo e de todos, tal qual verdadeira utopia que
não se concretiza exceto quando invocado em meios acadêmicos ou universitários.
Trata-se de pressuposto válido e eficaz quando aliado ao deslocamento do
princípio da boa-fé que, neste cenário extrai-se do indivíduo (um pressuposto
internalizado) para dele projetar-se em direção ao vínculo estabelecido entre
ele e outrem, constituindo-se, então, em parte integrante da relação, de tal
modo que a mesma não poderá efetivar-se sem que se observe a boa-fé como
elemento integrado a relação jurídico-econômica.
E é neste cenário descrito
que o direito concorrêncial emana como instituto necessário ao desenvolvimento
da economia e da sociedade que nada mais são que faces da mesma moeda,
indissolúveis e conjunturalmente assumidos para dar a cada um o que lhe é
devido, segundo a medida da justiça, da equidade e da verdade, eximindo-se
todos seus integrantes dos riscos de verem-se perdidos e sem rumo ao sabor de
interesses particulares, pouco nobres, é verdade, mas ainda assim restritos e
desvestidos de qualquer possibilidade mais efetiva e mais duradoura que a
efemeridade do resultado fácil e ao alcance de poucos.
Enfim, têm-se no direito
concorrêncial mais uma possibilidade, apenas uma possibilidade de realizar-se o
princípio da igualdade na sua forma mais pura e original: o acesso de todos ao
conjunto de bens econômicos e também jurídicos necessários ao desenvolvimento
equilibrado e sustentável de uma sociedade justa e solidária, tanto
internamente (justiça social para todos) como externamente (equilíbrio social
de interesses antes conflituosos).
BOBBIO, Norberto - Teoria da
Norma Jurídica - 2. ed. EDIPRO - São Paulo - 2.003.
________________ - A Era dos
Direitos - 14.ed. CAMPUS - Rio de Janeiro - 2.002.
_______________ - O
Positivismo Jurídico, lições de filosofia do Direito - ICONE - São Paulo -
2.002.
COELHO, Fábio Ulhôa - Curso
de Direito Comercial - 3a ed. SARAIVA. São Paulo - 2.000.
Autor:
Antonio de Jesus Trovão
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