Indivisibilidade e universalidade do juízo falimentar. Vinculação do Grupo Societário à falência da (página 2)

No entanto, como ocorre o mais das vezes, existem Grupos de Sociedades á margem do sistema legal, irregular, constituindo-se em "Grupo de Fato"; quando isto acontece estamos diante de uma situação anômala onde deve prevalecer o bom senso frente a uma minuciosa e profunda análise fática sobre a finalidade e atuação destas empresas, que normalmente é incompatível com o ordenamento jurídico, segundo doutrina MODESTO CARVALHOSA.(9)

Para tanto vamos ver o que diz o renomado FÁBIO ULHOA COELHO sobre o tema.

Doutrina o ilustre Mestre da PUCSP que "A associação de esforços empresariais entre sociedades, para a realização de atividades comuns, pode resultar em três diferentes situações: os grupos de fato, os de direito e os consórcios", (10)

Aliás, o art. 265 da L. 6.404/76 dá o conceito de Grupo de Sociedades: "A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns."

O Mestre entende que os grupos "se estabelecem entre sociedades coligadas ou entre controladora e controlada. Coligadas são aquelas em que uma participa de 10% ou mais do capital social da outra, sem controlá-la. Já controladora é aquela que detém o poder de controle de outra companhia. Em regra, a lei veda a participação recíproca entre a sociedade anônima e suas coligadas ou controladas, abrindo exceção somente para as hipóteses em que a companhia pode adquirir as próprias ações (LSA, arts. 244 e 30, § 1º, b)" (11)

A grosso modo existem os denominados "GRUPOS DE SOCIEDADES", que na doutrina de ARNOLDO WALD surgem da "necessidade de conquistar mercados novos, consolidar os existentes, distribuir melhor os seus produtos, organizar-se em consonância com as regiões econômica ou estratégica de administração" fatos que "têm levado as empresas á fragmentação em diferentes unidades jurídicas, dotadas de personalidade própria, mas sempre ligadas a uma orientação geral centralizada".(12)

Há aspectos comerciais, tributários, societários e falimentares envolvendo tais grupos cuja matéria é abrangentemente tratada na Lei Societária vigente (L. 6.404/76), onde se distingue duas grandes espécies de relacionamento entre sociedades, como doutrina MODESTO CARVALHOSA á luz do CC 2002: "O art. 1098 (CC 2002) traz uma definição legal de controlada, dividindo a respectiva situação jurídica em duas hipóteses: a primeira de controle direto de outra pessoa jurídica, e a segunda de controle indireto pelo encadeamento de sociedades. Neste último caso deve ser cogitado o regime de holding controladora de todo o grupo empresarial, que ramifica esse mesmo controle para outras sociedades operacionais, que, por sua vez, controlam verticalmente, no organograma do grupo, outras sociedades também operacionais. O art. 1098 faz distinção nos seus incisos I e II entre controle direto e controle indireto das sociedades do Grupo. No primeiro caso, de controle direto, a holding de controle é titular direta de ações da controlada, aptas a permitir a maioria de votos para impor sua vontade nas deliberações sociais e para eleger a maioria dos seus administradores. Nesse caso, portanto, há uma relação direta entre a controladora e a controlada, que se opera pela participação societária majoritária em relação aos demais sócios. O controle direto, no caso, exerce-se, desse modo, pela titularidade pela controladora de quotas de capital da controlada. Não há, assim, nenhuma interrupção nesse segmento, daí resultando uma responsabilidade direta da controladora sobre a controlada por perdas e danos e por lucros cessantes por eventual abuso no exercício desse mesmo poder de controle". (13)

Na prática, certos Grupos Econômicos também chamados no linguajar popular como "empresas de fundo de quintal", são criadas por uma controladora, geralmente com finalidades não tanto lícitas, muitas vezes de um sócio só, sendo os demais "laranjas", que se organizam em uma "holding de fato" - se a tanto podemos nominá-la assim, - ou "Grupo societário de fato" com Administração própria, mas sem vontade e nem poderes de direção que permanecem "as escondidas" nas mãos do controlador, que também pode atuar como "sócio oculto".

O direito alemão regulamentou exaustivamente os grupos de sociedades, sendo que a Aktiengesetz distinguiu os grupos de fato (faktische Konzern) dos grupos de sociedades constituídos de jure e das sociedades incorporadas (eingegliederte Gesellschaften).

A partir do momento em que uma sociedade é dominada por outra, aplicam-se normas especiais de proteção não podendo a empresa dominante (ou o controlador) induzir a controlada a realizar negócios danosos.

"Essa evolução tem levado o legislador, os tribunais e a doutrina á teoria da superação ou "desconsideração" da personalidade jurídica da empresa (disregard of legal entity), que os EUA já aplicam há longos anos e que tem predominado no direito fiscal e trabalhista brasileiro, com alguns reflexos no próprio direito falimentar", doutrina ARNOLDO WALD, com apoio em RUBENS REQUIÃO.(14)

Podemos simplificar a questão na legislação nacional afirmando que temos o denominado Grupo de Direito (holding) e os Grupo de fato; a holding "é o conjunto de sociedades cujo controle é titularizado por um controlador e que, mediante convenção de jure disciplinam legalmente a cerca da combinação de esforços ou participação em atividade ou empreendimentos comuns, formalizando esta relação interempresarial. O grupo deve possuir designação, da qual constará palavra identificadora da sua existência (grupo" ou "grupo de sociedades": art. 267 da LSA), e devem estar devidamente registrado na Junta Comercial".(15)

Por outro lado o "Grupo de fato" se estabelece entre sociedades coligadas ou entre controladora e controlada, não tendo uma personalidade jurídica própria englobando todas as empresas, cujos negócios se confundem e se entrelaçam por aspectos fáticos de promiscuidade que podem ser facilmente apurados e determinados na relação interempresarial formalizada; muitas vezes os sócios de uma empresa integra a outra ou a própria sociedade "a" integra o capital da sociedade "b", formando por diversas maneiras de caracterizar o agrupamento, o Grupo Econômico que em última análise está sob o comando de uma só pessoa ou uma só empresa, levando danos e prejuízos á sociedade.

Tais empresas controladas estão para a controladora assim como os planetas para o Sol: giram ao seu redor e em função de sua força de gravidade e rotação; se o Sol explodir ou parar em sua trajetória, os planetas perderão seu referencial e controle; todavia a recíproca nem sempre é verdadeira.

Ora, provada a existência de um "Grupo de fato" ou mesmo "Grupo de Direito", existirá sempre o controlador; se este quebra ou tem sua falência decretada sob a égide do DL 7661/45, as demais são subordinadas ou controladas pela empresa "mestre" ou pelo "controlador falido".

Geralmente nestes casos o Ministério Público e o Síndico apuram fraudes e desvios que levam fatalmente á disregard of legal entity, não só das empresas como do controlador e demais sócios, administradores e gerentes.

Se houver a extensão dos efeitos da falência ás demais empresas de um mesmo Grupo Econômico ou societário, é curial que a competência para processar as falências das empresas "controladas" ou "subordinadas", muito embora falidas sob a égide da L. 11.101/2005, será sempre a do juízo indivisível e universal da falência da "controladora" ou do "sócio falido", ainda que a falência das controladas "autônomas, mas ilegalmente entrelaçadas" tenha se dado sob a disciplina do DL nº 7661/45.

Notas de rodadpé

(1) Novo Código Civil, em RT 2002, em Nota ao art. 7º da Lei de Falência (DL 7661/45), pág. 975)
(2) Curso de Direito Falimentar, Ed. Saraiva1989, 1º vol., nº 64, pág. 87.
(3) STJ - 2ª Seção, CC 1.779-PR, Rel. Min. NILSON NAVES, j. 14.8.91, p. 12.170.
(4) RTJ 81/705. No mesmo sentido: STJ-RT 714/244; STJ-RJ 254/57, sic THEOTÔNIO NEGRÃO, CPC, 32ª ed. Saraiva, 2001. nota 2, ao art. 7º, pág. 1375
(5) MIRANDA VALVERDE, Comentários á Lei de Falências, I, pág. 84., citado pelo Min. NELSON HUNGRIA.
(6) Citado por AMADOR PAES DE ALMEIDA, Curso de Falência e Concordata, 11ª ed. Saraiva, 1992, n] 66, pág. 137
(7) Curso de Direito Falimentar, 12ª ed. Saraiva, 1990, 2º vol. N] 362, pág. 64.
(8) WALTER T. ALVARES, Direito Falimentar, 6ª ed. Sugestões Literárias, 1977, n] 169, pág. 162.
(9) MODESTO CARVALHOSA, Comentários ao Código Civil, Ed. Saraiva, 2002, vol. 13, pág. 421.
(10) FÁBIO ULHOA COELHO, Manual de Direito Comercial, 7ª ed. Saraiva, nº 17, pág. 202.
(11) Idem. Tanto a Lei Societária (Lei nº 6.404/76) como a LSA continuam em vigor após o CC/2002, com as alterações introduzidas no Novo Civil.
(12) ARNOLDO WALD, Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 40, ed. Saraiva, 1980, pág. 199.
(13) MODESTO CARVALHOSA, Comentários ao Código Civil, 1ª edição Saraiva, 2003, vol. 13, págs. 423/424.
(14) ARNOLDO WALD, Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 40, e, Saraiva, 1980, pág. 215.
(15) Idem, fls. 203.

Autor:

J. A. Almeida Paiva

jaalmeidapaiva[arroba]oul.com.br