A exceção de pré-executividade tem chamado a atenção dos estudiosos do Direito talvez pela eficiência no rebate da agressão injusta ao patrimônio do executado, quiçá na quase informalidade que a contorna. Fato é que sua apresentação ao juízo de execução mostra-se mais e mais freqüente, arrepiando os interesses dos credores. Um dos aspectos mais curiosos, porque não totalmente desvendado, diz respeito á natureza jurídica do ato do juiz que lhe dá fim, que a julga. é importante definir sua natureza, para se saberem quais os efeitos, quais os recursos. Visam estas notas mais a levantar a questão do que a lhe pôr cobro.
A obrigação de o réu cumprir sentença condenatória, ex causa judicati (em decorrência de julgado), podia se satisfazer em trinta dias, mais se tratando de prazo para que o condenado providenciasse os meios pertinentes. Iudicatum facere, cumprir o julgado, eis a obrigação de cumprir o julgado, instituição a que o romano dava o maior de seus respeitos. Não cumprida a obrigação e observadas certas formalidades, instaurava-se a actio iudicati, a ação de execução, constituindo-se em nova ação, no intento de o credor conseguir dinheiro do devedor para se ver pago. (Lucon, Paulo Henrique dos Santos, Embargos á Execução, SP: Saraiva, 1996, pp. 18 e seguintes). Assim, levado o devedor á presença do magistrado, podia confessar a dívida ou, através da exceptio iudicati, contestar a validade da sentença e a existência da dívida. Plácido e Castro anotou no verbete exceção: Num sentido jurídico, é o vocábulo indicativo de toda defesa articulada por uma das partes, principalmente do réu, ou para opor-se ao direito adverso ou para excluir a ação, seja temporariamente, seja para sempre. (De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico).
Eis, creio, o nome, exceção, que o Direito Romano impôs a Pontes de Miranda para nominar a defesa abordada em famoso parecer de 6 de agosto de 1966. No tocante á pré-executividade, explicou: O juiz, examinando a petição, já tem cognição incompleta do mérito e atende ao que o direito pré-processual concedeu ao título extrajudicial. Não é o seu despacho que confere a executividade; preexistia, e o mandado já se expede em deferimento da parte da petição em que se exerceu a pretensão á execução (adiantada). Ainda afirmou: Uma vez que houve alegação que importa em oposição de exceção pré-processual ou processual, o juiz tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto á ação executiva. Exceção pré-processual, este o nome que Pontes de Miranda deu á exceção, não se lendo no Parecer n 95 referência a uma exceção de pré-executividade. (Dez Anos de Pareceres, volume 4, SP:Livraria Francisco Alves, 1975, p. 125-139).
Merece atenção ter Pontes de Miranda, depois de frisar destrinças entre execução e cognição, deixar claro que, no trato das exceções, o juiz começará pelo exame das exceções literais, referindo-se a falta de legitimação material, incapacidade, carência ou insuficiência de representação, falta de vontade cambiariamente suficiente. Diz que deve o juiz conhecer de ofício e decidir. Eis que há ato cognitivo mesmo na execução, conhece e decide. Como repeti acima, o juiz tem cognição incompleta do mérito. Ressalta que a alegação de não ser do réu a assinatura põe o autor na contingência de ter de provar que a assinatura é mesmo do obrigado: trata-se de cognição com sentença capaz de pôr fim á execução.
Apesar de censuras postas na rotulação de Pontes de Miranda, como a que prefere objeção, está o tipo de defesa bem conhecido, de modo que não traz prejuízos a nominação diferenciada, mesmo a exceção de impropriedade do meio executivo, do Decreto n 5.225, de 31 de dezembro de 1932, do Rio Grande do Sul. Homenageando o Jurista, penso que basta, para o caso, falar em exceção, com o limitativo eleito.
Fato é que ambas as denominações, exceção e objeção, se acham bem cimentadas, indicando sem confusão qualquer a medida processual de argüição de defeito que desabriga a execução do manto da legalidade. O tom identificativo está na desnecessidade de se assegurar o juízo de execução. Com efeito, repletando-se de ilegalidade o ajuizamento da execução, cabe a exceção, desde que prescinda de mais provas.
Esta defesa, atacando os fundamentos da executividade em si, na demonstração de não terem sido observados supostos e pressupostos para a viabilidade da execução, é que justifica não seja de plano agredido o patrimônio do devedor ou suposto devedor com constrições indevidas. De modo que a característica identificadora da exceção está na tentativa de se afastar a execução, sem sua prévia garantia.
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