Da inconstitucionalidade da privação da liberdade por decisão não unánime

Enviado por Leandro Sarai

Estaria correta a previsão existente no Código de Processo Penal que autoriza os colegiados, inclusive o júri, a determinar a prisão de uma pessoa por decisão não unânime?

Vejamos os seguintes dispositivos constitucionais:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, á liberdade, á igualdade, á segurança e á propriedade, nos termos seguintes:

[...]
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
[...]
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
[...]
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
[...]
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
[...]
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
[...]
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
[...]
LXVI - ninguém será levado á prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
[...]
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;"

Quando o juiz singular analisa um determinado caso concreto para decidir acerca do cabimento da prisão, cautelar ou não, é certo que, na dúvida, deverá optar pela liberdade do indivíduo.

Trata-se da aplicação do princípio previsto no art. 5.º, LVII, da Constituição: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

Esse princípio nada mais é do que a afirmação de que a liberdade deve pesar mais na balança quando, do outro lado, não houver certeza quanto a causas autorizadoras de sua restrição. A propósito:

La certeza se convierte entonces, en el eje principal para concluir en la "culpabilidad", por ello no bastan los indicios, sino que es necesario que luego de un proceso judicial (en cuyo interés se hayan esbozado y actuado las pruebas pertinentes), se cree a la convicción de la culpabilidad del sujeto activo. Entonces, para ser responsable de un acto delictivo, la situación básica de inocencia debe ser destruida mediante la certeza con pruebas suficiente e idóneas; caso contrario permanece el estado básico de libertad. "La eliminación de las presunciones de responsabilidad dentro del ordenamiento procesal constituyen indudablemente una posición jurídica clara de respeto por el favor rei"

(MARCO ANTONIO CÁRDENAS RUIZ. "Presuncion de inocencia" Revista Jurídica Cajamarca. disponível em < http://www.bahaidream.com/lapluma/derecho/Revista15/inocencia.htm#_ftn14> acesso em mai-05)

Sobre o "favor rei", cita o autor:

El fundamento del favor rei, se tiene en los valores de la justicia y la equidad, y se arraiga en el criterio imperativo del debido proceso, esto es, en las garantías legales y constitucionales protectoras de la libertad individual y de los derechos de la persona humana. No puede faltar por ello en el ordenamiento jurídico de un Estado de derecho vinculado a las corrientes doctrinarias que colocan al hombre como sujeto y no como objeto de derecho.

(LONDOÑO JIMENEZ, HERNANDO; "Tratado de Derecho Procesal Penal. De la Captura a la excarcelación". Ed. Temis, 3 Edición. Santa Fe de Bogotá. 1993, p.264 apud MARCO ANTONIO CÁRDENAS RUIZ. "Presuncion de inocencia" Revista Jurídica Cajamarca. disponível em < http://www.bahaidream.com/lapluma/derecho/Revista15/inocencia.htm#_ftn14> acesso em mai-05)

Além disso, não basta que o julgador tenha certeza quanto á aplicabilidade da prisão, pois é indispensável que fundamente seu posicionamento, por escrito, de modo a tornar público para a sociedade seu raciocínio e a base utilizada.

Quanto a isso, temos determinação expressa no art. 5.º, inciso LXI, da Constituição: "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;".

No mesmo sentido, o art. 93, IX: