Ação penal nos crimes sexuais hediondos

Enviado por Carlos Fernando da Cunha Costa

1. Considerações Introdutórias
2. Considerações Gerais Sobre a Ação
3. Ação Penal Privada
4. Ação Penal Pública
5. Considerações Finais
6. Bibliografia

1 - Considerações Introdutórias

O sexo praticado com violência e sem o consentimento da fêmea é freqüente em muitas espécies animais. Já o ódio dedicado ao estuprador, como acontece com o homem, é restrito a algumas espécies e assume proporções violentas entre os grandes primatas, como orangotangos, chimpanzés e gorilas. Entre esses, ao apanhar um estranho que manteve relações com uma fêmea do grupo, o macho atira-o da árvore mais alta.

Já vai longe o tempo em que o homem, a semelhança dos primatas, se valia da força, como forma mais usual para a solução de seus conflitos, a chamada autodefesa, além do que, onde a decisão do conflito se entrega á força dos competidores, o mais forte sempre tem razão.

Uma vez que surge o Estado, em determinado momento histórico, este chama a si, a tarefa de administrar justiça, fazendo-o por meio de um processo, como verdadeiro substitutivo civilizado da vingança privada, ficando assim impossibilitado aos particulares de auto executarem os seus direitos, e surgem-lhes como corolário lógico da aludida proibição o direito de se dirigirem ao Estado para reclamar a aplicação da sanção contra aquele que, por acaso, lhes violou o direito.

Aí está o direito de ação, direito que todos nós temos de nos dirigir ao Estado invocando-lhe a garantia, a tutela.

A ação penal nos crimes sexuais hediondos, é matéria de grande complexidade, envolvendo tanto o Direito Substantivo, como o Adjetivo, aos quais se amalgamam diversos elementos de política criminal.

O presente artigo, abordará questões como a violência presumida, violência real, pátrio poder, o crime quando qualificado pelo resultado, Justiça Castrense, a correlação entre os crimes sexuais hediondos e o estatuto da criança e do adolescente, entre outras, demonstrando ao final a melhor interpretação no que tange a titularidade da ação penal á luz da legislação, doutrina e jurisprudência, atualizadas.

Com este trabalho, pretendemos mostrar que a ação penal pública impropriamente dita ou condicionada a representação, poderá ser o caminho adequado, principalmente na ótica que temos hoje, como solução ideal á controvertida titularidade nos crimes de Estupro e Atentado Violento ao Pudor, estabelecida pela interpretação jurisprudencial atual.

2 - Considerações Gerais Sobre a Ação

Conceituando a Ação Penal, podemos dizer que é o direito subjetivo de pedir o pronunciamento jurisdicional para a aplicação da lei penal a um caso concreto, e o fundamento desse direito repousa na proibição da autodefesa.

Conforme nos ensina o magistério do Professor Torinho:

"Uma vez que o Estado chamou para si a tarefa de Administrar Justiça através dos Juízes, vale dizer, do Poder Judiciário impossibilitados ficaram os particulares de auto executarem os seus direitos, surgindo, assim, para eles, como corolário lógico daquela proibição, o direito de se dirigirem aos Juízes e deles invocar a tutela jurisdicional, todas as vezes que sentirem violados seus direitos.[1]"

A Ação Penal é tratada no Código Penal em seus Artigos 100 e seguintes e no Código de Processo Penal nos Artigos 24 e seguintes.

Ora o exercício da ação encontra-se sujeito a existência de três condições, que são elementos necessários para que o julgador decida do mérito da pretensão.

São a possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e a legitimação para agir.

A possibilidade jurídica do pedido, refere-se ao fato de a pretensão do autor ser admissível pelo direito objetivo, ou seja, "que a ordem jurídica brasileira preveja a providência pretendida pelo interessado"[2].

O nosso Codex Adjetivo, em seu artigo 43, inciso I, estabelece que, "a denuncia ou queixa será rejeitada quando: o fato narrado evidentemente não constituir crime".

O interesse de agir, nasce da resistência de alguém á satisfação da pretensão de outrem, visto que não pode fazer justiça com as próprias mãos. No processo penal ele surge quando a lei expressamente exige a intervenção do judiciário.

O pedido deve ser necessário, ou seja, o autor do pedido não pode obter o mesmo resultado por outro meio extraprocessual. Assim sendo, faltará o aludido interesse processual se a via jurisdicional não for indispensável.

No processo penal, a necessidade é absolutamente presumida, porque não há pena sem o devido processo penal.

Mesmo com o advento da lei 9 099, de 26 de setembro de 1 995, criadora dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, ao contrário do que apregoam alguns doutrinadores como "Nelson Nery Junior e Hermíno Marques Porto"[3], o postulado acima enunciado não sofreu alteração, pois a aludida lei em hipóteses taxativamente previstas em seus artigos 76 e 89, "quebra a inflexibilidade do clássico princípio da obrigatoriedade da ação penal"[4], facultando ao Ministério Público dispor da persecutio criminis, para adotar uma via alternativa, a proposta de transação. Porém, equivocou-se o legislador a estabelecer no aludido dispositivo, "poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa", pois assim como assevera Túllio Ascarelli, "a desgraça da ciência jurídica está nas incertezas terminológicas"[5], e o termo pena utilizado, foi inadequado, pois a aplicação da pena pressupõe a existência de uma sentença penal condenatória e no caso ocorre uma sentença penal homologatória de uma transação judicial realizada.