Enviado por Sidio Rosa de Mesquita Júnior
Afrânio Silva Jardim declara que o ponto central da sua análise tem em vista o sistema acusatório, em face da segunda parte do art. 156 do CPP.[2] Tal dispositivo está redigido da seguinte maneira:
"Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante".
A discussão, segundo o autor, deve levar em consideração a autorização legal para que o juiz determine, de ofício, a realização de diligências. A análise da iniciativa oficial partirá do enfoque sobre os limites da atuação do juiz no sistema acusatório.
A busca da verdade real, talvez, seja o maior problema do processo criminal.[3] No processo civil, há crescente publicização do processo, autorizando o juiz a agir mais livremente. Em matéria criminal, o comando do artigo transcrito, no CPP, é repetido em dois outros momentos, a saber: a) art. 407; b) art. 538.
Para Afrânio Silva Jardim, a liberdade não deve ser tratada com perspectiva liberal-individualista, "mas como algo que toca a todos enquanto cidadãos de uma coletividade civilizada", sendo a lei a "organização social da liberdade".[4]
O "ônus processual é gênero do qual o ônus da prova é espécie".[5] Para o autor, "ônus processual é uma faculdade outorgada pela norma que um sujeito de direito possa agir no sentido de alcançar uma situação favorável no processo". E, citando o grande Francesco Carnelutti, diz que o ônus processual é um dever da parte para consigo mesma.[6]
Então, para conceituar ônus da prova, Afrânio Silva Jardim entende ser essencial dizer antes o sentido da palavra prova, a qual ele concebe como:
"... o resultado da demonstração, submetida ao crivo do contraditório processual, da real ocorrência dos fatos relevantes para o julgamento da pretensão do autor".[7]
Aqui, calcado na filosofia, ouso divergir, dizendo que prova é o instrumento pelo qual a parte procura demonstrar as impressões possíveis de serem extraídas dos fatos.[8] No entanto, devo concordar com o Afrânio Silva Jardim, no sentido de que só pode ser considerada prova a demonstração submetida ao crivo do contraditório.
Para Afrânio S. Jardim:
"... ônus da prova é a faculdade que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal".[9]
Afrânio S. Jardim demonstra divergências doutrinárias acerca da importância do estudo do ônus da prova em matéria processual, inclusive quanto á negação da qualidade de parte do Ministério Público, a fim de demonstrar que parece acertada a doutrina que desestimula o estudo do ônus da prova no campo probatório, isso em face das disposições legais que autorizam a iniciativa oficial na busca do esclarecimento dos fatos.[10]
Diz o autor que "a utilidade prática das regras sobre o ônus da prova está a fornecer ao Juiz critérios legais para que possa decidir mesmo diante de fatos incertos", até porque não aceitamos, em nosso meio, a suspensão do processo decorrente de insuficiência de provas.[11]
Citando Devis, informa que a previsão legal da obrigação judicial de complementar a prova para dirimir dúvidas relevantes não se trata de quem produz a prova, mas de quem assume o risco do que falta. Ele solidifica sua posição ao citar disposição do CPC que autoriza a iniciativa inicial (art. 130).[12]
Afrânio Silva Jardim traz o presente assunto sob os títulos "A regra do art.156 do Código de Processo Penal e o princípio in dubio pro reo" e "Acusação penal e ônus da prova".
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