Os contratos de franquia e a recente decisão do CADE contra a cláusula de raio em Shopping Centers.

Enviado por Daniel Bushatsky

1. Processo administrativo no CADE envolvendo o Shopping Iguatemi
2. A Franquia e a cláusula de territorialidade
3. A cláusula de exclusividade nas franquias na visão da jurisprudência
4. Conclusão

A mídia deu grande espaço para a recente decisão do CADE de multar o Condomínio em seus contratos a chamada cláusula de raio ou de territorialidade, atitude que restringe a livre concorrência e a livre iniciativa de seus locatários, pois os impede de abrir novas lojas em locais próximos ao shopping.

A decisão realmente é importante. é por meio dela que poderemos estudar a viabilidade de novos shoppings centers, a modificação do tenant mix de um determinado shopping, bem como a importáncia do mercado relevante no estudo da concorrência.

Qual o poder de uma marca na atração de consumidores? Importa a localização do estabelecimento? A loja estar localizada na rua ou estar dentro de um shopping center, que não só é detalhadamente pensado, como também possui infra-estrutura tais como restaurantes, cinema e estacionamento, faz ou não diferença?

Neste trabalho, tentaremos fazer um inter-relacionamento entre o contrato de franquia, que possui como um de seus pilares a cláusula de raio, com a recente decisão do CADE. Ou seja, até onde esta decisão vinculará os contratos de franquia? De antemão, estabeleça-se que a cláusula de raio é extremamente importante como forma de salvaguardar investimentos e, nos casos da franquia, impedir o canibalismo entre empresas irmãs.

I. O processo administrativo no CADE envolvendo o Shopping Iguatemi

O processo administrativo foi instaurado com base nos artigo 21, incisos III, IV, e V e no artigo 20, inciso I , todos da Lei nº 8.884/94, pela Procuradoria do CADE, que considerou ilegal a utilização da cláusula de raio pelo Iguatemi em seus contratos com os locatários.

Desta forma, seguindo o procedimento administrativo da Lei de Concorrência, foram ouvidos, nesta ordem, a Secretária de Defesa Econômica e o Ministério Público Federal. Ambos os órgãos, ao contrário do CADE, sugeriram o arquivamento do processo administrativo.

A Secretária de Defesa Econômica (SDE) optou pelo arquivamento do processo ao analisar o "mercado relevante" do Iguatemi e seus principais concorrentes, quais sejam: Eldorado, Morumbi, Jardim Sul, Villa Lobos e Higienópolis. Ao analisar o mercado relevante , aferiu que somente o Shopping Eldorado era prejudicado pela cláusula de raio imposta pelo Iguatemi. Observou, também, que tanto o shopping center Villa Lobos, quanto o Shopping Higienópolis nasceram e elaboraram seu Tenant Mix após anos de validade da cláusula imposta pelo Iguatemi aos seus locatários.

Para finalizar a SDE expôs: "Outro ponto que deve ser observado com o devido critério é o fato de que a parte representada já foi condenada anteriormente por inserir cláusula de exclusividade, pela qual os lojistas ficariam impedidos de instalar-se em determinados shopping centers da cidade de São Paulo, o que, comprovadamente , afetava o mercado de shopping centers de alto padrão desta cidade, até porque não se restringia a um único agente e era objetiva no sentido de indicar sobre que agente econômico recairia a restrição"....e concluiu mais a diante: "a restrição aqui imposta não produz efeitos no mercado delimitado".

Já o representante do MPF, dando aval ao parecer emitido pelo SDE, manifestou - se pelo arquivamento porque: " Opta-se, pois, por proceder à análise da denominada cláusula de raio nos shopping centers sob a luz da regra da razão, considerando que esta disposição contratual, apesar de restritiva, pode não necessariamente representar infração a ordem econômica. Cabe à autoridade antitruste aferir se o grau de restrição efetivamente decorrente da cláusula se mantém no limite razoável, bastante para, por um lado, garantir a viabilidade do empreendimento shopping center, e, por outro, não sobrestar o desenvolvimento das atividades comerciais dos lojistas ali instalados".

O CADE, em 04.09.2007, não obstante os pareceres supra citados, concluiu pela punição do Iguatemi, entre outros motivos porque: (i) a cláusula de raio deve ser analisada à luz da razão e da realidade, e o Iguatemi usa não só a citada cláusula, bem como outras que restringem a concorrência, tal como a cláusula de exclusividade; (ii) as cláusulas de raio não obedecem a um padrão, pelo contrário, são de livre arbítrio do Iguatemi e, muitas vezes, possuem contornos de cláusula de exclusividade; (iii) a estratégia de copiar o tenant mix do concorrente é visto pela literatura econômica como uma forma de atuação do comércio; (iv) as cláusulas de raio não podem servir para restringir os concorrentes, dando assim, às cláusulas restritivas, o papel que caberia à eficiência e eficácia das ações comerciais; e, por fim (v) a cláusula de raio eleva o poder de mercado do Iguatemi, bem como os preços cobrados por ele.

E concluiu com o seguinte acórdão: "O Plenário, por unanimidade, conheceu do presente Recurso de Ofício no presente Processo Administrativo, dando-lhe provimento, considerando, por maioria, a Representada, como incursa no art. 20, inciso I c.c. o art. 21, inciso IV e V, da Lei nº 8.884/94, condenando-a ao pagamento de multa no valor equivalente a 2% (dois por cento) do seu faturamento bruto anual, determinando, ainda, a imediata cessação da prática, além de outras determinações, tudo nos termos do voto do Relator, o qual acolheu requerimento do MPF, no sentido de que seja oficiada a SDE, a fim de que seja promovida investigação sobre a prática de cláusula de raio pelos demais Shoppings Centers que integram o mesmo mercado relevante do Iguatemi (Eldorado, Morumbi, Jardim Sul, Villa-Lobos e Higienópolis).Vencido o Conselheiro Sicsú".