Questionamentos de Direito Processual Civil. A pretensão resistida (página 2)

02. DELINEAMENTO DO PROBLEMA.

Vencida esta etapa, temos que a pretensão resistida, deduzida em Juízo através de ação cabível induz à ocorrência dos princípios previstos pelo direito processual, a saber: devido processo legal, ampla defesa e contraditório, além de, é claro, do juiz natural que, chamando à lide para si, assume enquanto substituto processual o direito material das partes e dele extraindo necessários subsídios aprecia este direito à luz da hermenêutica e da lógica jurídica para, ao final, "dizer o direito", auferindo à parte vencedora o objeto da lide como seu de pleno direito, pronto para ser satisfeito, ainda que de modo forçado, pela parte vencida que deve, obrigatoriamente, submeter-se ao pronunciamento judicial que assume a função de lei entre as partes.

Retomando nosso caminho a partir do que até aqui foi exposto, faz-se necessário algumas considerações posteriores acerca do tema no que se refere à qualificação, por assim dizer, da chamada "pretensão resistida", posto que esta resistência não pode ser de qualquer origem, mas apenas aquela resistência juridicamente caracterizada.

Em outras palavras, a pretensão dita resistida somente assim se revela se a resistência referir-se à oposição plenamente configurada em texto legal pertencente ao ordenamento jurídico pátrio, não bastando a sua mera apresentação pelo autor como constituinte de seu pleito. O pleito originário da pretensão resistida deve circunscrever-se dentro do rol de direitos previstos pelo ordenamento jurídico.

Assim, se alguém alega em sua peça exordial que pretende a execução de dívida oriunda de jogo de azar, em primeiro plano temos que, embora verdadeiro e faticamente comprovado, tal pretensão – mesmo resistida pela parte contrária – não poderá ter o condão de prosperar, posto que os artigos 814 e 815 do Código Civil prescrevem esta proibição.

Já em segundo plano, observa-se também que mesmo existente no mundo fático, a pretensão resistida não poderá gerar tanto direito material quanto processual para a parte autora; isto é: embora lesado pelo devedor, não poderá ver seu "direito" satisfeito porque assim diz a lei, sendo cristalino como a luz meridiana que tal pretensão mesmo que resistida não terá – em si mesmo – o condão de prosperar e gerar direitos e obrigações para as partes.

Desta forma fica fácil o entendimento de que a expressão "pretensão resistida" somente tem sentido pleno se adequada a um conteúdo prescrito em lei. O direito deve dizer, de maneira efetiva, que aquela pretensão foi resistida e encontra-se agasalhada – ou melhor, plenamente agasalhada – pelo direito, prescrita de forma evidente no ordenamento jurídico.

Muito bem, constatando que a pretensão, sendo resistida, encontra-se agasalhada por direito material próprio, bem como prevista na estrutura jurídica do direito adjetivo, faz-se necessário que outra etapa seja vencida: aquela relativa à legitimidade, tanto para estar no processo como para a própria causa, conforme estabelece o artigo 3º do Código de Processo Civil, combinado com o artigo 7º (capacidade para a causa) e 8º (capacidade processual), de modo a conferir, tanto ao autor quanto ao réu a devida legitimidade auferida pela capacidade para pleitear direitos e estar em Juízo, quer seja para requerê-los, quer seja para defender-se. Para tanto consideremos a assertiva abaixo extraída de obra jurídica de TEIXEIRA, (1), citando BEDAQUE (2), a qual transcrevemos:

Autor deve alegar na inicial relação jurídica não vedada pelo direito material e dela extrair o seu pedido (pedido juridicamente possível), o autor precisa alegar ser o titular dessa mesma relação jurídica controvertida, em face do réu (legitimidade de partes) e, finalmente, deve o autor demonstrar que a via processual eleita é necessária e adequada para assegurar a observância coercitiva da norma de direito material não espontaneamente observada pelo réu na forma como alegada na inicial.

Reconhecer que a relação efetivamente ocorreu com pessoa diversa de A é o mesmo que reconhecer que a relação alegada com A efetivamente não ocorreu.

O que se tem aqui é a plenitude não apenas, mas principalmente do direito material assegurado por uma relação jurídica prevista na estrutura do direito processual; ou seja, a pretensão sendo resistida o é apenas e principalmente porque ambas as partes envolvidas são legitimas para estar em juízo. E mais. O réu, ao comparecer ao feito para defender-se, o faz assumindo o pólo passivo da ação e trazendo para o eixo de sua responsabilidade os ônus, obrigações e deveres decorrentes desta assunção, não podendo quedar-se inerte e silente sob pena de sofrer os efeitos da revelia.
Assegure-se, portanto, que autor e réu possuem legitimidade desde o momento em que, integrando a lide sob à égide do Juiz natural, revestem-se de todos os efeitos decorrentes de tal ato, fazendo com que a pretensão que fora anteriormente resistida seja deduzida em juízo através de ação autônoma própria, sendo eles os únicos legitimados para dela conhecer, exceto, é claro, se de seus atos decorrem efeitos que atinjam terceiros que também poderão integrar a lide na defesa de seus interesses.

No mesmo segmento, adotando-se como conseqüência do acima exposto, temos que a próxima etapa a ser vencida refere-se ao interesse processual que, como bem ensina GRECO FILHO (3), (2002:80) nada mais é que "... a necessidade de se socorrer ao judiciário para a obtenção do resultado pretendido... Para verificar-se se o autor tem interesse processual para a ação deve-se responder afirmativamente à seguinte indagação: para obter o que pretende o autor necessita da providência jurisdicional pleiteada?...".

Verifica-se, pois, que ao interesse processual é inerente uma relação de necessidade, ou seja, a resistência de uma pessoa em atender a pretensão de outra torna indispensável a intervenção do Judiciário como forma de solucionar o conflito. Entrementes, não basta a necessidade de intervenção jurisdicional para a caracterização do interesse de agir, exige-se, ainda, que o provimento solicitado seja adequado a reparar a lesão que ensejou a procura ao Poder Judiciário. Vê-se, desta forma, que o interesse de agir nada mais é que um relação de necessidade e de adequação: necessidade porque para a solução do conflito é indispensável a atuação jurisdicional e adequação porque o caminho escolhido deve ser apto a corrigir a lesão perpetrada ao autor e que está descrita na sua proemial.

Por fim, resta-nos vencer a questão acerca da forma prevista e não prescrita por lei; ou seja, a pretensão resistida, legitima e com pleno interesse processual, careca ainda de uma forma prevista em lei. Ora, isto poderia inicialmente parecer evidente, porém não é assim tão simples a análise deste item do chamado Juízo de Nulidades processuais.

De saída, cabe ressaltar que o ordenamento jurídico elaborado e constituído por conjunto de normas escritas rígidas e entre si entrelaçadas, tem por objetivo precípuo a manutenção da paz e ordem sociais com vistas a sustentar intacto o tecido social. Todavia, desde a análise dos textos oriundos da convenção de Chicago nos anos oitenta, sabe-se muito bem que legisladores de todo o mundo verteram seus esforços no sentido de construir leis cuja finalidade é – em primeiro plano – a manutenção do sistema político positivado e plenamente estabelecido. Aliás, este já era o posicionamento adotado por NORBERTO BOBBIO, que em textos diversos, comentara que a forma prescritiva da lei tem por finalidade a conformação do Judiciário e do Legislativo ao sistema político estabelecido.

Diz o ilustre pensador italiano que o ordenamento jurídico é complexo dado à pluralidade de relações sociais, cujas condutas são cada vez mais complexas, e, por sua vez, implicam no estabelecimento de forças eqüidistantes que devam necessariamente equilibrar-se, posto que qualquer evento que as leve à situação diferente desta pode ocasionar conseqüências além de danosas, também desastrosas para todo o conjunto social, político e econômico envolvido.

Da mesma forma e no mesmo sentido, o ilustre jurista italiano destaca que direito e o poder são duas faces da mesma moeda. Somente o poder cria o direito, e só ao direito cabe limitar o poder; tornando razoável a relação entre poder e direito e estabelecendo diretrizes (ás vezes detestáveis, porém necessárias) que sirvam de orientação ao sistema positivado criando normas de caráter prescritivo e não apenas descritivo, posto que a mera descrição de texto legal é insuficiente para assegurar a sua aplicabilidade no mundo fático. A exemplo desta alegação do ensaísta mediterrânico, tomemos uma consideração elementar que versa sobre a prescrição em âmbito de direito penal.

A maioria dos crimes elencados pelo Código Penal são aqueles cuja ação é de caráter publico: ou seja, a pretensão punitiva (e resistida pelo réu) é exclusiva do Estado, sendo ele o único responsável pelos atos processuais necessários para que haja a plena consecução do seu objetivo: a condenação do criminoso com a certeza de sua punição. Entretanto, o que se vê na prática é que a maioria dos processos criminais em andamento encontram-se, inexoravelmente, em direção ao efeito prescritivo.

Isto equivale a uma declaração de ineficiência que se estabelece pelo excesso prescritivo da lei, já que, no aspecto puramente processual, a norma deve conter, em sua prescrição, todos os elementos necessários para a sua consecução, inclusive com relação ao efeito protetivo em relação ao acusado que deve ter a seu favor elementos que assegurem a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal.

Assim, os efeitos da prescrição concorrem como elementos favoráveis ao acusado/réu, muito embora, é de conhecimento geral que sua finalidade é apenas e tão somente evitar que o Estado exerce seu direito punitivo de forma a eternizar a culpa do réu, posto que o decurso de tempo servirá como elemento constituinte de elemento protetor daquele que cometeu o crime, evitando que o mesmo seja vítima eterna da furiosa perseguição do Estado, possibilitando a reintegração (de maneira forçada, é claro), do indivíduo à sociedade a qual caberá a sua ressocialização.

Desta forma, verifica-se que a forma descrita e não prescrita por lei, visa exatamente o estabelecimento de parâmetros limitativos da atuação do indivíduo quando este busca seus direitos alegando uma pretensão que foi efetivamente resistida e carece do restabelecimento do "status quo ante", restituindo-lhe não apenas aquilo que lhe foi lesado ou ameaçado, mas também a certeza de que o sistema procurará, ao atendê-lo, resgatar o necessário equilíbrio que o faz existir e coexistir dentro da esfera do tecido social.

03. CONSIDERAÇÕES ACERCA DO DELINEAMENTO.

À guisa de primeira conclusão, temos, então, que a proteção jurídica da pretensão resistida tem por finalidade única, essencial, primordial e finalística a manutenção do sistema politicamente estabelecido, em especial no que se refere à assegurar a todos os seus membros a certeza de que o cometimento de ações ou omissões prescritas pela lei serão objeto da devida punição. E neste aspecto têm-se a construção do princípio jurídico fundamental do Direito Penal: a certeza da punição deve ser o instituto orientador do mundo jurídico, pois apenas esta certeza traz em seu bojo outra de maior magnitude: a certeza de que o ordenamento jurídico existe e está aplicado em sua plenitude, assegurando ao todos o pleno exercício de suas liberdades.

E não apenas isso: a certeza de indenização em caso de ato praticado com culpa pelo agente também deve integrar o conjunto de essencialidade e finalística integrante do ordenamento jurídico, razão pela qual a pretensão resistida constitui elemento fundamental para existência de lesão ou ameaça ao direito, bem como, da mesma forma, para estabelecimento e constituição da lide que será levada ao judiciário devendo este decidir sobre seu destino e a quem cabe o legado previsto pela lei.

A esta altura uma pergunta destaca-se entre tantas: o autor que alega ter seu direito ameaçado de lesão ou efetivamente lesionado carece de elemento probatório na apresentação do pedido? Evidentemente que a resposta deste questionamento é negativa, já que a própria Constituição Federal vigente estabelece em seu artigo 5º, inciso XXXV que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"; ou seja, nada escapará à apreciação do Judiciário desde que provocado pelos meios instrumentais apropriados.

Destarte, inegável que a pretensão carece, essencialmente da resistência para torná-la uma lide, um conflito efetivo de interesses entre autor e réu – ou melhor, entre requerente e requerido – que será revestido da instrumentalidade necessária para, a seguir sofrer a apreciação pelo judiciário.

Da resistência estabelece-se o conflito, sendo próprio afirmar-se que sem ela inexistem razões de fato e de direito para que venha a instaurar-se o conflito. Na melhor forma de interpretação do direito (hermenêutica pura e aplicada), a resistência à uma pretensão existente é o germe capaz de dar vida não apenas ao conflito, mas também e principalmente ao próprio Direito, enquanto ciência e ainda mais enquanto sistema útil e necessário à própria manutenção do sistema social e político.

Melhor explicando esta pequena colocação adicional, voltemos às considerações tecidas pelo mestre italiano NORBERTO BOBBIO em suas obras, especialmente quando ele não apenas alega, mas comprova que – da mesma forma que o filósofo grego Heráclito – "um homem nunca se banha na mesma água do rio por duas vezes"; os direitos, por serem históricos, não são estáticos, eles evoluem, crescem e se desenvolvem juntamente com a própria humanidade, constituindo uma caminhada que atinge-nos como ondas, uma após outra, exigindo sistemas políticos mais adequados a cada momento histórico, operando-se através do sistema político que naquele momento tornou-se evidentemente significativo, trazendo à baila discussões até então adormecidas ou mesmo esquecidas nas brumas do tempo histórico.

04. O QUESTIONAMENTO POLÍTICO.

A conclusão imediata e absolutamente simplória é que o sistema político vigente determina o que é relevante para a sociedade, pouco importando aqui a análise do efetivo interesse social que, tal qual camaleão, acaba por adequar-se de modo forçado à tudo aquilo que o sistema político estabelece como relevante.

As forças que, segundo BOBBIO, controlam os interesses de certos grupos são os detentores da capacidade de decidir, efetivamente, tudo aquilo que é bom (no sentido de ser relevante, útil, oportuno e eficiente) para a maioria.

Muito bem. A presente colocação não deflui de uma análise leviana e destituída de objetividade, posto que uma observação mais detida de fatos e eventos recentes demonstram sua veracidade de forma incontestável.

Primeiro ponto a ser considerado e esmiuçado refere-se à questão da problemização do crime na sociedade moderna, cuja solução passa, necessariamente, pela análise política e jurídica. Sem qualquer intenção de tecermos considerações sobre o ponto de vista sociológico deste evento controvertido e extremamente complexo, vamos nos restringir, primeiro ao aspecto político para, depois, passarmos para a análise jurídica.

A elevação da criminalidade, aliada a uma ampla revisão do que, efetivamente, deva ser objeto de criminalização, constituem fatores determinantes do atual panorama social vivenciado por todos nós em praticamente todos os locais do mundo onde haja a caracterização do fenômeno de concentração sócio-econômica, cujo crescimento desordenado serve como elemento catalisador para ocorrências de caráter criminoso.

O alijamento social dos menos favorecidos, a oferta constante de produtos ilícitos, a enorme fervilhação de condicionantes que induzem jovens ao consumo e distribuição de elementos entorpecentes, a ebulição completa do regramento moral mínimo necessário para que haja um convivência orientada pela urbanidade e pela fraternidade são apenas alguns dos motivos que vão se refletir no panorama político vigente, impondo aos legisladores a tomada de decisões compelidas por forte comoção, destituídas de qualquer senso de objetividade e eivadas por falhas e inconstitucionalidades; veja-se a exemplo a lei de crimes hediondos que até os dias de hoje não encontrou o devido eco no sistema jurídico vigente por absoluta falta de análise hermenêutica do texto legal.

O resultado é mais drástico do que se esperava: um conjunto normativo repleto de leis e institutos que não guardam entre si a necessária conexão lógica, permitindo que o criminoso se beneficie de suas omissões, contradições e obscuridades. A falta da chamada "certeza da punição" elemento mais que necessário (indispensável) para que o sistema penal funcione adequadamente compõe, juntamente com a absoluta ausência de bom senso dos legisladores, resultam no quadro de ineficiência do sistema penal vigente.

Assim é que o sistema positivado pelo componente político encontra-se escabrosamente fadado ao desastre, concorrendo com a mesma análise feita pelo pensador italiano NORBERTO BOBBIO, cuja ressonância vem ao nosso encontro até os dias atuais. A política, segundo análise deste pensador, envolve-se diretamente com os indivíduos que a instrumentalizam dando azo aos interesses privados de alguns de seus financiadores, lobista, e demais interessados – exceto, é claro, o eleitor – revelando-se um enorme instituto voltado para a consagração do interesse particular em detrimento do interesse público.

A conclusão que se deflui do exposto deságua no fato de que uma pretensão ao ser resistida e, vir a transformar-se (eventualmente) em uma lide, às partes deverá caber a certeza absoluta e inafastável de que a sentença, a punição e o pagamento virão de qualquer forma, sob qualquer condição e sem qualquer dúvida quanto a isso. A pretensão deverá ser acolhida – se juridicamente possível – e após a devida apreciação através do devido processo legal, a prolação da sentença determinará que aquela pretensão resistida foi apreciada pelo judiciário e resultou em a aplicação efetiva do direito, contribuindo de forma primordial para o equilíbrio social e a manutenção do sistema vigente.

05. O QUESTIONAMENTO JURÍDICO.

O outro lado da moeda versa sobre a face do judiciário que, no exercício de seu múnus não pode vincular-se às questões duvidosas do legislativo e suas análises repletas de interesses, ostentadas por paixões e eivadas de razão. Este poder público necessita de liberdade de exercício, sem prender-se a qualquer forma de aliciamento, pressão social ou ainda de manifestações que não encontrem-se contempladas pelo benefício da lógica e pela razão.

Ou seja, não se pode permitir que o judiciário deixe de exercer sua missão apenas porque os interesses de alguns não se encontram prevalecidos ante os interesses de todos, até mesmo porque o interesse coletivo é aquele que deve ser politicamente protegido, assim como a pretensão, quando efetivamente resistida, deva ser apreciada à luz do ordenamento jurídico vigente, livre de pressões, de oportunismos e de idiossincrasias que denotem uma verdadeira conspurcação do próprio que o judiciário representa: a justiça acima de tudo.

O exemplo mais atual do que foi até aqui exposto refere-se ao conteúdo da Emenda Constitucional 45/04, posto que seu conteúdo foi elaborado com a primeira finalidade de ampliação da competência da Justiça do Trabalho, em especial no que se refere às questões relacionadas entre relação de emprego e relação de trabalho, sendo certo que a consideração do ponto de vista hermenêutica verificou que a segunda tratava-se do gênero cuja primeira era uma espécie.

O porquê desta ampliação – quando analisada do ponto de vista legislativo – revelou-se como uma instrumentalização do esforço coordenado de membros do legislativo atuarem em favor, primeiramente do cidadão, e, a seguir do próprio poder judiciário objetivando estabelecer regras de competência de uma justiça chamada de especializada não porque tenha por finalidade um fim em si mesma, mas sim porque seus jurisdicionados encontram-se vertidos pelo fenômeno da pretensão cuja resistência caracteriza-se por um ato comissivo praticado pelo empregador (parte ativa da relação), promovendo lesões de caráter irreparável no tecido social (emprego, trabalho e renda).

Cuida-se de um conjunto de relações sensíveis e relevantes para todo o meio social, afetando diretamente a economia, as finanças públicas, as estruturas socialmente consideradas, de tal forma que, não se pode olvidar da sua importância e, consequentemente, reveste-se das considerações tecidas por insignes juristas ao longo da história.

O arcabouço que temos é aquele que constitui o aprimoramento das considerações tecidas por BOBBIO, direito e poder comungam – em certos momentos dos mesmos interesses.

06. CONSIDERAÇÕES FINAIS.

O encerramento do presente trabalho, árduo e de certo modo árido, toma como vértice de conclusão o foco da pretensão resistida, posto que objeto primordial de nossos comentários, deduzindo que qualquer que seja a pretensão alegada por um determinado indivíduo, esta apenas será objeto de acolhimento pelo direito material e – via de regra – pelo direito processual quando oposta por ato (ou omissão) que revele uma certa resistência.

Porém, a mera resistência, sem qualquer valor jurídico não poderá ser objeto de acolhimento pelo ordenamento vigente se, primeiramente não atender aos pressupostos de validade do pedido elencado ante a pretensão que foi oposicionada, qual seja, legitimidade de partes (autor com direito ameaçado ou em vias de lesão e réu como opositor que resistiu ativa ou passivamente ante a exigência formulada pela parte contrária), possibilidade jurídica do pedido (a pretensão, bem como a resistência deverão observar a legalidade em sentido estrito e a viabilidade de acordo com o direito processual) e a forma prevista e não defesa em lei (atendimento ao contido no ordenamento jurídico). E não apenas isso, mas também e principalmente, o acolhimento tanto de pretensão como de qualquer resistência a ele oposta perante o estabelecimento político vigente que, por sua vez, determina o perfil da estrutura judiciária e legislativa que deverão orientar todo o funcionamento do sistema, visando atingir como bem principal, o bem comum, mesmo que isto ocorra por via oblíqua, vertendo-se aos interesses particulares de alguns que, ao longo do tempo perderão sua influência ante o surgimento de interesses outros delineados pela evolução do meio social que caminha na direção do interesse coletivo, mesmo que desvirtuado por alguns não perecerá nem mesmo enfraquecerá diante do inevitável que é a capacidade humana de valer-se do direito por meios racionais e dotados da necessária lógica para crescer em favor da própria humanidade.

07. BIBLIOGRAFIA.

(1) - FERREIRA, Ricardo Santos. Direito material e direito processual: a problemática advinda da incompreensão do binômio. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1265, 18 dez. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9283>. Acesso em: 03 mar. 2007.
(2) – BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: Influência do direito material sobre o processo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
(3) GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 3ª edição. São Paulo. Editora Saraiva. 2002.
(4) BOBBIO, Norberto. Positivismo Jurídico - lições de filosofia. 2ª edição. São Paulo. Editora Ícone. 2003
(5) BOBBIO, Norberto – Teoria da Norma Jurídica. 3ª edição. São Paulo. EDIPRO. 2002.