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No entanto, forte corrente doutrinária sustentou que o referido preceito
constitucional não era auto-executável, sendo tal tema carente
de lei complementar, foi regulamentada na Circular do Bacen 1.365 e por sua
Resolução 1.064/85 que consagrou que as entidades financeiras
sujeitas ao funcionamento e a fiscalização por parte da autoridade
monetária pátria podem praticar a taxação de juros
livremente pactuados.
O STF firmou o entendimento de que o § 3º do art. 192 das CF não era
auto-aplicável, razão porque necessitava de regulamentação.
A norma aí contida é de eficácia limitada, o debate chegou
finalmente ao fim com a edição da emenda constitucional 40 de
29/05/2003 que revogo expressamente o referido parágrafo do art. 192
da CF.
A Lei da Reforma Bancária e a Circular 1.365 do BaCen passaram a disciplinar
o sistema financeiro pátrio possibilitando que as instituições
financeiras praticam taxas específicas. O que, todavia, não excluía
a proteção contra as práticas abusivas no mercado de consumo,
do qual são partícipes consumidores, fornecedores, prestadores
de serviços de natureza financeira, bancária e de crédito
(CDC art. 3º, 2º).
Sendo tipificada como abusivas (e, portanto nulas pleno iure) todas as
cláusulas que coloquem o consumidor em desvantagem excessiva,ou seja,
incompatíveis com a boa-fé objetiva, a eqüidade e a função
social do contrato (art. 51, IV, CDC).
Opta o legislador pátrio adotar juros flutuantes, procurando determinar
a taxa de juros a ser praticada no meio privado no mesmo patamar do exigido
no caso de mora no pagamento de impostos à Fazenda Nacional.
Não há consenso ainda se a taxa aplicável é a SELIC
ou a prevista no art. 161, § 1º do CTN.
Bem comenta Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que
tratar sobre juros é levantar uma das mais remotas discussões
jurídicas e socais. Os juros importam em rendimentos, no lucro do capital
emprestado, compensando ao credor ao credor o custo do crédito mutuado,
funcionando também como prêmio pelo risco que assume ante a eventual
inadimplência do de devedor.
É incluído na classe dos frutos civis, portanto sendo coisas acessórias
(art. 92 do CC). E suas classificações derivativas relevantes
levam em consideração sua destinação (compensatório
e moratórios) e de acordo com a origem, temos os juros legais e os convencionais.
Não incidem apenas em valores pecuniários, mas na privação
de qualquer capital a ser utilizado por terceiros, que represente por bens fungíveis.
Em geral, os juros compensatórios são convencionais, porque estipulados
no título constitutivo seja por negócio jurídico bilateral
ou unilateral – tais como os juros praticados pelas instituições
financeiras.
Por outro lado, os juros legais serão aqueles determinados na norma,
nas hipóteses previstas nos arts. 406, 591, 677 e 706 do C.C. Já
os juros moratórios representam a indenização para o inadimplemento
no cumprimento obrigacional de restituir pelo devedor. É uma sanção
pelo retardo culposo, no reembolso da soma mutuada.
Diferem-se dos juros compensatórios posto que se assentam na culpa do
devedor, e se localizam na sistemática civil em vigor ao lado das demais
conseqüências do inadimplemento das obrigações, como
as perdas e danos e cláusula penal e arras.
Convém também cogitar que não constitui anatocismo a cumulação
de juros compensatórios com juros moratórios, e nesse sentido
há a súmula 102 do STJ.
Quanto à taxa de juros cogitada pelo art. 406 do CC, Cristiano Chaves
de Farias e Rosenvald e boa parte da doutrina entende que não
se aplica a SELIC, fixada mensalmente conforme variações mercadológicas.
A SELIC é índice de remuneração dos títulos
da dívida federal.
Aponta o Enunciado 20 do CJF nesse sentido aponta que a SELIC não é
juridicamente segura posto que impede o prévio conhecimento dos juros,
não é operacional, porque seu uso é inviável sempre
que calcularem somente juros ou somente correção monetária;
é incompatível com a regra do art. 591 do CC que permite apenas
a capitalização anual dos juros.
Esclarecem os doutos doutrinadores que os juros reais são aqueles encontrados
após a exclusão da correção monetária, revelando
tão-somente a remuneração do capital. Não se confunde
como juro calculado de acordo com o valor nominal da obrigação
pecuniária, que é apenas uma aparência de juros, pois inflado
com parcela que não seria juro.
José Carlos Barbosa Moreira com seu trivial fulgor leciona: "(...)
se sabemos o que é mulher honesta, (...), por que é que não
sabemos o que são taxas de juros reais? Isso faz parte da tarefa cotidiana
do juiz: interpretar textos legais e definir conceitos jurídicos indeterminados".
A taxa SELIC é ofensiva à segurança jurídica e o
princípio da legalidade tributária, posto que é fixada
por ato unilateral do Comitê de Política Monetária do Banco
Central (COPOM), órgão do Poder Executivo. Os particulares acabam
se sujeitando aos humores dos administradores público em matéria
que é de competência reservada à lei.
Não mais estipula o art. 406 do CC a taxa de juros máxima, no
silêncio da norma, há de se remeter a solução do
imbróglio à taxa prevista no CTN, no art. 161, § 1º, calculada
no 1% ao mês.
Prevalecerá o referido teto mesmo para os juros moratórios convencionais.
Assim a autonomia privada dos signatários não terá força
suficiente para ajustar uma taxa convencional moratória que supere ao
patamar de 12% ao ano, pois ao art. 5º do Decreto 22.626/33 apenas admite que
a mora eleve os juros a taxa 1% ao ano e nada mais.
Leonardo Mattietto explana lucidamente explana que a SELIC (Sistema Especial
de Liquidação e Custódia) surgida como índice de
remuneração dos títulos da dívida federal corresponde
à média ajustada dos financiamentos diários com lastro
em títulos federais fixado pelo COPOM.
A adoção da SELIC para o cálculo de juros moratórios
devidos à Fazenda Nacional disposta pela Lei 8.981/95 (art. 84) complementada
pela Lei 9.065/1995 (art.13) determinando serem os juros "equivalentes
à taxa referencial – SELIC para títulos federais, acumuladas mensalmente".
Não há consenso nem mesmo internamente no STJ.
Mattietto aponta a divergência do STJ, sendo a primeira Turma favorável
à aplicação dessa taxa, enquanto que a 2ª. Turma mostra-se
contrária, in verbis "A taxa SELIC para fins tributários
é, a um só tempo, inconstitucional e ilegal. Como não há
pronunciamento de mérito da Corte especial desse Egrégio Tribunal
que, em decisão relativamente recente de inconstitucionalidade correspectiva
(cf. incidente de Inconstitucionalidade no Resp 215.881)".
A SELIC cria a figura anômala e paradoxal do tributo rentável.
Os títulos podem geram renda, os tributos per se, não (STJ Resp
291 257, 2ª. T., Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. para o acórdão
Min. Franciulli Netto, julg. 23.04.2002, publ. DJ 17.06.2002).
E, conclui recomendando a aplicação do art. 406 do CC com o art.
161 §1º do CTN, de modo, a fixar os juros legais de 12% ao ano aliás,
na mesma direção da Judith Martins- Costa.
Essa opinião é consolidada no Enunciado 20 aprovado na Jornada
sobre o Código Civil do CJF. Coibindo-se a dupla incidência da
atualização monetária evita-se ipso facto o enriquecimento
sem causa do credor.
Ademais se garante ao credor face às incertezas da cotação
da SELIC e, com fundamento no parágrafo único do art. 404 do CC
a conceder, ao credor indenização suplementar sempre o que o índice
for insuficiente para cumprir a dupla função de recomposição
do capital e de compensação pelas perdas decorrentes da mora do
devedor.
Outro argumento plausível é que o Código Tributário
Nacional foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como
lei materialmente complementar (art. 34 ADCT), que jamais pode ser violentada
por leis ordinárias como as que instituíram a taxa SELIC – a Lei
8.981/95 e 9.779/99. Portanto, é patente que a aplicação
da SELIC ofende aos princípios da legalidade estrita e da indelegabilidade
da competência tributária.
O prestigiado Leonardo Mattietto "não seria nem minimamente razoável
transferir para os sujeitos da relação obrigacional regida pelo
Código Civil, as agruras da delicada e instável política
econômica do governo federal, sujeita a pressões de variadas ordens,
como o controle da inflação, a vida política do país
e as sucessivas crises internacionais. A taxa Selic, que deveria não
mais refletir os juros básicos da economia, tornou-se" loteria vestida
de derivativo financeiro". Caso se admitisse sua adoção,
seria duramente abalado o valor de segurança das relações
jurídicas, sem que, por outro lado, fosse prestigiado o valor de justiça."
Se o contrato de mútuo tenha sido firmado em data anterior à vigência
do Código Civil de 2002, se a partir de 11 de fevereiro de 2003, trinta
dias depois à vigência de CC de 2002, as parcelas que se vençam
seguirão o art. 406 do CC, pois a mora se renova mês a mês.
As parcelas vencidas anteriormente serão cobradas em 6% ano e as vencidas
após a vigência do CC de 2002 no patamar de 12% ao ano.
Com efeito, aqui não se discute a validade, mas a eficácia do
negócio jurídico. Segundo o art. 2.035 do CC, a validade dos negócios
elaborados antes da vigência do CC de 2002 é regida pelo CC de
1916. Enquanto que os efeitos produzidos após a vigência do novo
codex civil, serão a este subordinados.
No que tange aos juros sem retroação consiste a aplicação
do princípio tempus regis actum, o efeito imediato e geral da
lei em vigor que não fere o ato jurídico perfeito, porque o ato
negociativo representado pela omissão no pagamento, repete-se a cada
mês, então perante a obrigação que se protai ao longo
do tempo indeterminado não se cogita de aquisição de direito
adquirido de pagar segundo as regras anteriores à renovação
da mora.
O início da contagem dos juros moratórios resultantes de responsabilidade
contratual corresponderá à data de citação (art.
405 do CC), aliás, o art. 219 do CPC produz um dos efeitos materiais
da citação é exatamente constituir o devedor em mora. Mas
é necessário ponderar que o dispositivo só se aplica à
mora ex persona, proveniente de interpelação judicial ou
extrajudicial do devedor, incluindo-se aí a citação (art.
397, parágrafo único do CC).
No caso de mora ex re, o devedor incorpora os acréscimos de juros
a contar do próprio vencimento da obrigação. Partimos do
brocardo dies interpelat pro homine (art. 397 do CC).
Somente nas obrigações em dinheiro será possível
aplicar juros de mora imediatamente após o vencimento de seu termo. Não
havendo a liquidez, sendo desconhecido o montante devido, os juros incidirão
a partir da citação.
No caso do ato ilícito extracontratual (art. 398 CC e Súmula 54
do STJ) os juros moratórios serão contados da data em que praticou
o ilícito. Embora seja questionável a aplicação
da Súmula 186 do STJ.
O art. 591 do CC traz uma das mais relevantes inovações do CC
de 2002 no tocante ao contrato de mútuo, onde a modalidade de mútuo
feneratício é disciplinada de forma profundamente nova. Desta
forma, ainda que as partes nada tenham convencionado, presume-se a sua onerosidade.
Na vigência do CC de 1916 o contrato de empréstimo era em regra
gratuito, sendo sua onerosidade excepcional pois dependia de cláusula
expressa no contrato.
Evidentemente no atual tráfego jurídico, somente podemos afastar
a onerosidade por cláusula expressa em sentido contrário, na qual
o mutuante afirme categoricamente o desinteresse econômico no empréstimo.
Então o CC de 2002 além de converter o mútuo com fins econômicos
de exceção em regra, o legislador civilista não mais o
restringiu ao empréstimo de dinheiro ou de coisas fungíveis.
Os juros a que se refere o dispositivo do art. 591 do CC são os juros
compensatórios ou remuneratórios, que são aqueles recebidos
pelo mutuante como compensação pela privação do
capital emprestado por certo período. A remuneração do
credor corresponde aos frutos civis por ser privado temporariamente da posse
do bem (sejam estes aluguéis, rendas, dividendos).
E, o novo codex civil não apenas se preocupou em fixar os juros
legais moratórios em seu art. 406 CC, mas nada disciplinou sobre juros
legais compensatórios.
ParaCristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald ressaltam que
é mantida vigência e eficácia do Decreto 22.262/33 – a Lei
de Usura – no tocante aos juros convencionais compensatórios em financiamentos,
há de se aplicar o seu art. 1º, nos seguintes termos: "é
vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos
taxas juros superiores ao dobro da taxa legal".
A taxa legal para juros compensatórios é a de 1% ao mês,
a norma referida na Lei de Usura permite que os contratantes pactuem uma taxa
máxima de 2% ao mês, correspondendo ao total de 24% ao ano.
O art. 1º da referida Lei de Usura foi revogado pelo art. 591 do CC, ou seja,
prevalece o patamar máximo de 12% ao ano. O permissivo da taxa em dobro
será neutralizado quando houver lei especial que determine tetos máximos
de juros compensatórios em patamares inferiores, como no caso dos financiamentos
estipulados dentro do Sistema Financeiro de Habitação, que não
pode ultrapassar o limite de 12% ao ano (art. 25, da Lei 8.692/83).
A Lei de Reforma Bancária (Lei 4.595/64) prevê a fixação
de juros cobrada por instituições financeiras passou a ser deliberada
pelo Conselho Monetário Nacional, excluindo-as dos limites rígidos
da Lei de Usura.
Posteriormente o verbete registrado na Súmula 596 do Superior Tribunal
Federal ratificou a não-aplicabilidade da Lei de Usura às instituições
públicas ou privadas que integram o sistema financeiro nacional.
Toda a discussão em torno da taxa de juros fora definitivamente esvaziada
com a edição da Emenda constitucional 40/2003 que expressamente
revogou o § 3º do art. 192 da CF que limitava a 12% a taxa dos juros reais,
extirpando os juros bancários dos parâmetros de outrora, possibilitando
a regulamentação do Sistema Financeiro pelas partes através
de lei complementar.
Baseadas no pacta sunt servanda, as instituições financeiras
poderiam agir quanto a taxação de juros de acordo com o mercado,
sem que isso se caracterizasse como usura. A Súmula 283 do STJ esclarece
exatamente nesse sentido.
Mas tais parâmetros praticados no mercado financeiro revelam-se astronômicos,
o que afronta totalmente os princípios da boa-fé objetiva, a função
social do contrato (arts. 113 e 421 do CC), constituindo mesmo um abuso de direito
(art. 187 do CC) que autorizam o magistrado atuar limitando o excessivo exercício
do direito subjetivo ao crédito pelas instituições financeiras.
Relembrando-se que tais cláusulas gerais são normas abertas e
móveis que circulam por todo o sistema jurídico brasileiro e que
devem ser aplicadas para atenuar os rigores de certas regras esparsas do Código
Civil. Ademais, tais cláusulas gerais retro-mencionadas são normas
de ordem pública (art. 2.035, parágrafo único do CC) que
colocam parâmetros de eticidade e que impedem o aniquilamento dos direitos
fundamentais do contratante.
Enfaticamente doutrinadores de peso como Nery Junior admitem que o juiz poderá
reduzir os juros a bem da cláusula geral da função social
do contrato, e quanto a polêmica da incidência ou não do
CDC aos contratos bancários, esta resta superada pelo posicionamento
recente do STJ.
Aliás, a mesma Suprema Corte já entendera que as instituições
financeiras podem praticar livremente as taxas de juros, desde que esta não
supere a taxa média do mercado para a operação.(STJ, 3ª
T. Resp 404.097, relator Min, Ari Pargendler, j. 17/03/2003).
Os contratos de mútuo efetuados entre pessoas físicas e bancos
ou financeiras são nitidamente relações de consumo, onde
o mutuário tem a condição de consumidor (art. 2º do CDC),
e é contrato de adesão onde sempre se aplica a interpretação
em benefício do aderente.
É óbvio que por sua anterioridade ao CDC, a Lei 4.595/65 ainda
em vigor não dispõe quanto à limitação de
juros compensatórios nas relações de consumo. Ademais,
é norma de ordem pública garantir a tutela ao direito do consumidor
emanada dos arts. 5º, XXXII e art. 170, V da Constituição Federal
Brasileira.
Dispiciendo discutir se o CDC é aplicável aos contratos bancários
tendo em vista o julgamento da ADIn 2.591-1/DF, suscitando a inconstitucionalidade
do art. 3º. § 2º do CDC, pois todos os contratos sejam empresariais ou civis
se submetem às cláusulas gerais de boa-fé objetiva e de
função social do contrato que impedem o desequilíbrio das
partes nas relações negociais, sendo facultado ao juiz minorar
os juros através do uso de seu poder integrativo.
Mais recentemente, o Superior tribunal de Justiça editou Súmula
297 onde patenteou nos seguintes termos: "O Código de Defesa do
Consumidor é aplicável às instituições financeiras".
Nos contratos de financiamento realizados através de emissão de
cédulas de crédito, os juros legais são limitados ao 12%
ao ano pois o art. 5º do Decreto-Lei 413/69 não alcança a Súmula
596 do STF, já que se trata de lei especial e posterior à Lei
4.595/64.
Desta forma, é ilegal a previsão de qualquer outra taxa, comissão
de permanência ou encargo tendente a exceder ao permitido legalmente.
A retenção indevida pelo inadimplente do capital pertencente ao
credor importa na privação temporária na disponibilidade
de sua riqueza, impondo-se a incidência dos juros moratórios. Sem
que se necessite demonstrar o prejuízo efetivamente causado.
Precisamos identificar e distinguir de forma adequada a mora ex re da
mora ex persona. Na primeira, o mero advento do termo constitui de pleno
direito o devedor em mora. É a adoção da regra que diz
que "o tempo interpela em lugar do credor para obrigações
a termo, positivas e líquidas".
Este regra tem como base o fato do devedor ter ajustado previamente o prazo
para o cumprimento da obrigação e, portanto, saber previamente
que no dia do termo terá de cumpri-la.
A seu turno, a mora ex persona é caracterizada pela inexistência
de termo certo para o adimplemento da obrigação, razão
pela qual se torna obrigatória a interpelação do devedor
para sua constituição (art. 397 do CC).
A mora do devedor recebe importante subclassificação: a mora ex
re ou automática (quando a obrigação for positiva de
dar ou de fazer), líquida e com data fixada para adimplemento.
Aqui nesse caso não vige necessidade de se tomar qualquer providência
por parte do credor, como, por exemplo, a notificação, interpelação
do devedor (art. 397 do CC). É a máxima o dia do vencimento interpela
a pessoa ou dies interpellat pro homine.
Na mora ex persona ou pendente estará caracterizada se não
houver estipulação de termo certo para execução
da obrigação assumida. Requer então para plena caracterização
da mora de providência do credor ou de seu representante no sentido de
interpelar, notificar ou protestar cientificando o devedor em mora (art. 397,
parágrafo único do CC).
Caso típico de mora pendente pode ser percebido no comodato de prazo
indeterminado, assim só se configurará a mora do comodatário
depois de notificado quer judicial ou extrajudicialmente pelo comodante para
que restitua o bem emprestado no prazo a constar da própria notificação.
Vencido o prazo, incorrerá o mora o comodatário e, será
considerado esbulhador, sendo portanto, cabível e competente a ação
reintegratória de posse A notificação reside dentro das
condições da ação. Se não for notificar previamente
o comodatário, ingressando imediatamente com a reintegratória
de posse, o autor será julgado como carecedor de ação.
Isso porque não há interesse de agir (que é formado pelo
binômio necessidade e adequação). Orlando Gomes ainda aponta
a mora presumida ou irregular prevista atualmente no art. 398 do CC nas obrigações
decorrentes de atos ilícitos configura-se a mora do devedor desde que
a praticou.
Se a obrigação em dinheiro é líquida e prende-se
a termo final, os juros de mora são devidos a partir do vencimento. No
entanto, se inexistente a data pré-fixada, o credor deverá interpelar
de forma expressa e inequívoca o devedor para o constituir em mora, e
só a partir daí, se inicia a contagem dos juros (parágrafo
único do art. 397 do CC).
Sendo líquida a obrigação os juros moratórios contam-se
desde citação inicial, segundo o art. 405 do CC c/c com art. 219
do CPC. Nas obrigações oriundas de atos ilícitos, considera-se
o devedor em mora a partir da prática do ato (art. 398 do CC).
Nas demais obrigações oriundas de outra natureza que não
as de dinheiro, os juros começam a fluir desde quês sejam fixado
o valor pecuniário por sentença judicial, arbitral ou acordo entre
as partes.
A doutrina normalmente apresente a classificação dos juros em
quatro espécies, a saber: a) compensatórios; b) moratórios;
c) convencionais; e d) juros legais.
Compensatórios são aqueles que visam remunerar o capital emprestado,
mediante mútuo conforme a previsão do art; 586 do CC. E, complementa
o art. 591 do CC que se destina ao mutuo com fins econômicos, presumem-se
devidos os juros, os quais, sob pena de redução, não poderão
exceder a taxa a que se refere o art. 406 do CC.
Moratórios são juros devidos quando ocorre a mora, e constituem
uma penalidade, sanção aplicada ao devedor em razão de
sua demora no cumprimento da prestação devida.
Os juros convencionais são estipulados pelas partes no bojo contratual
e, nesse caso, em geral, os juros se configuram como obrigação
acessória. È, o caso, por exemplo, dos juros bancários.
Os juros legais são previstos em lei e podem ser tanto compensatórios
como também moratórios. São exemplos previstos na vigente
legislação civil:
a) no art. 406 CC; b) art. 404 do CC; c) art. 706 e 772 do CC; d) art. 670 do
CC; e) no art. 833 do CC; f) no art. 869 do CC; g) § 1º do art. 1.336 do CC;
h) art. 1.345 do CC; i) art. 1.404 do CC; j) art. 1.405 do CC; l) §3 do art.
1.753 do CC; m) art. 1.762 do CC; n) art. 1.925 do CC;o) art. 591 do CC.
A regra geral informa que o anatocismo é vedado pelo sistema jurídico,
porém há algumas hipóteses admitidas expressamente pelo
Código Civil vigente. Resta saber se continuará em vigor a Súmula
186 do STJ com relação aos atos ilícitos onde são
devidos juros compostos por aquele que praticou o crime.
O próprio art. 406 do CC prevê três hipóteses em que
se excepciona a taxa de juros recomendada, que será a que estiver em
vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional;
quando os juros moratórios não forem convencionados; quando os
juros forem convencionados, porém sem taxa estipulada; c) quando o juros
provierem de determinação da lei.
Em todas essas três hipóteses a taxa é de um porcento ao
mês. J. M. Leoni Lopes de Oliveira aponta que o texto do art. 406 do CC
corresponde à fusão das normas outrora contidas nos arts. 1.062
e 1.063 do CC de 1916.
O art. 407 do CC contém exigibilidade dos juros moratórios e estabelece
a desnecessidade de prova efetiva do prejuízo pelo credor para a sua
incidência e fixação pelo juiz dos juros moratórios;
b) nas dívidas em dinheiro (obrigações pecuniárias)
e os juros correm a partir da configuração da mora.
E, a última hipótese, nas prestações que não
sejam em dinheiro, isto é, obrigação de dar coisa certa,
ou de fazer ou não-fazer. Mas que se convertam em perdas e danos, a contagem
dos juros necessita de sentença judicial, arbitramento ou acordo entre
as partes, ou seja, dependem de ter sua liquidez determinada.
Os juros sob aspecto processual bem como a atualização monetária
integram o pedido de forma implícita, sendo desnecessário sua
expressa menção conforme estatui o art. 263 do CPC.
A taxa de juros como custo do dinheiro no mercado e possui o Bacen como órgão
regulador da política de juros. É curial observar que quando a
taxa de juros está alta significa que há falta de dinheiro no
mercado.
A taxa de juros é um dos mais importantes indicadores de política
monetária. E convém elencar as súmulas mais recentes sobre
juros editadas pelo STJ:
Súmula 296 de 2004: "Os juros remuneratórios, não
cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos
no período de inadimplência, à taxa média de mercado
pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado".
Súmula 295: A Taxa Referencial (TR) é indexador válido
para contratos posteriores à Lei n. 8.177/91, desde que pactuada.
Súmula 288 de 2004 : "A taxa de juros de longo prazo (TJLP)
pode ser utilizada como indexador de correção monetária
nos contratos bancários."
Súmula 283 de 2004: "As empresas administradoras de cartão
de crédito são instituições financeiras, e, por
isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as
limitações da Lei da Usura".
Há ainda outras súmulas também do STJ correlatas ao tema,
a saber:
Súmula 323 de 2005: A inscrição do inadimplente
pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito
por, no máximo, cinco anos.
Súmula 321 de 2005: O CDC é aplicável à relação
jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes.
Súmula 294 de 2004: Não é potestativa a cláusula
contratual que prevê a comissão de permanência, calculada
pela taxa média de mercado apurada pelo Banco
Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.
Súmula 293 de 2004: A cobrança antecipada do valor residual
garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.
Vários fatores influenciam o COPOM ao fixar a taxa SELIC, tanto fatores internos como externos. No âmbito internacional, considera-se o nível de instabilidade das chamadas economias emergentes (países do terceiro mundo ou subdesenvolvidos, ou ainda em desenvolvimento) e da economia dos Estados Unidos.
Recentemente como reflexo de uma globalização da política econômica mundial, as bolsas de valores brasileiras sofreram com a crise do mercado imobiliário norte-americano.
No fórum interno são avaliados essencialmente os indicadores de preço que mostram o comportamento da inflação no passado brasileiro. Por isso, os integrantes do COPOM avaliam também o comportamento dos itens que podem impactar a trajetória da inflação no futuro.
Em resumo, se o consumo estiver em alta, o BaCen pode elevar a taxa básica de juros para conter o consumo crescente e estimular a poupança. Com taxas altas, os crediários ficam difíceis de serem pagos. Ao mesmo tempo, a remuneração das aplicações financeiras, ficam mais atraentes.O perigo das taxas altas de juros é que estas desestimulam a produção e valorizam as aplicações e especulações financeiras.
Depois dessas explicações de cunho econômico, é basta razoável acreditarmos que para incrementar a produção é indispensável uma política monetária de juros baixos e controlados.
Judith Martins-Costa identifica bem a polêmica suscitada por conta do art. 406 do CC. Além do conceito jurídico de juros reconhecidos como frutos civis do capital, jaz a idéia econômica de "juros reais" assim denominados em norma constitucional.
É certo que o conceito de juros não é meramente formal, mas substancial ou material derivando do tratamento dado pela ordem jurídica-econômica globalmente considerada.
O CC de 2002 não acolhe tratamento micro-jurídico de juros, que sempre fora a forma tradicional de disciplinar os juros, ora por meio de leis restritivas, ora por leis permissivas.
Os juros que eram disciplinados na relação intersubjetiva e a vedação de juros usurários era questão de justiça comutativa advinda da herança aristotélica. Com o avanço do planejamento econômico e a inserção constitucional interno do título "Da Ordem Econômica" e, ainda, uma nova forma codificada veio os considerar como importância macro-jurídica.
Assim, representa a fixação de juros um elo da cadeia de operações capaz de irradiar multiplamente por todo o processo econômico do país, compreendendo a produção, a comercialização, industrialização e consumo.
A relação óbvia entre os juros e o desenvolvimento do país faz com que surja o entendimento que estes não se encontrem apenas nos lindes de interesses interindividuais, e, sim, além, nos interesses transindividuais e metaindividuais.
Inicialmente o art. 192, parágrafo terceiro da CF se tornou centro de polêmica da decisão do STF sobre a ADIn 4-7/DF que versou sobre a interpretação do real alcance do referido dispositivo constitucional restringente da taxa de juros.
Sublinha com acerto Judith Martins-Costa que a expressão juro real significa a parcela da taxa de juros que excede a taxa de inflação de um determinado período e que tem com fim remunerar o dinheiro, abrangendo o elemento risco e os custos da transação ou remuneração do intermediário.
Juro real é aquele propriamente dito, e, não juro aparente. São juros deflacionados, onde se calcula desprezando-se a parcela referente à correção monetária. Acrescente-se que os juros moratórios são também ou devem ser juros reais.
Portanto, a norma do art. 406 do CC não incide nas relações particulares e instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, mas tão-somente nas relações interprivadas em que não esteja nos pólos ativo e passivo, ente integrante do Sistema Financeiro Nacional.
Não há consenso sobre o conteúdo material do art. 406 do CC e, atualmente para a mora se utiliza para cobrança de tributos a aplicação de taxa flutuante a chamada taxa SELIC.
Deve-se interpretar o art. 406 do CC harmoniosamente com todo sistema jurídico integralmente considerado. A taxa SELIC é calculada sobre os juros cobrados nas operações de venda de título negociável, em operação financeira com cláusula de recompra. Por isso, é mais apropriada a aplicação a TJPL(prevista no CTN).
É taxa selic que reflete remuneração dos investidores de compra e venda de títulos públicos, é fixada pelo COPOM, e sob alvedrio da Administração Pública. O que revela grave distorção em função da matéria pertence a competência do Legislativo e, não do Executivo.
Logo, pleitear pela incidência da SELIC na tarifação de juros fere brutalmente o princípio da legalidade quanto o princípio da segurança jurídica. Defende, por derradeiro a Professora Judith Martins-Costa a interpretação do art. 406 do CC com a remissão do art. 161, § 1º do CTN que é o melhor se adapta do sistema, ao diálogo das fontes mantido entre a CF e o vigente CC.
Para melhor entendermos a temática dos juros precisamos também apreciar os contratos de empréstimos.
O contrato de empréstimo é negócio jurídico pelo qual a parte entrega a outra, de forma gratuita (originalmente), obrigando-se a devolver a coisa emprestada (comodato) ou coisa da mesma espécie e quantidade (mútuo).
O empréstimo é contrato unilateral, gratuito, real abrangendo duas espécies: a) comodato que incide sobre bem infungível e inconsumível, é o chamado empréstimo de uso; b) mútuo que incide sobre bem fungível, consumível, chamado de empréstimo de consumo.
Assim, resumidamente a partir da entrega da coisa, dependendo da sua natureza bem como os direitos envolvidos podem dar ensejos aos seguintes contratos de empréstimo:
Para uso, temos o comodato;
Para consumo, temos o mútuo;
Para a guarda, temos o depósito;
Para administração, temos o mandato.
Os empréstimos (tanto comodato como mútuo) além de serem unilaterais e gratuitos ou benéficos são, em regra, comutativos, informais e reais.
Frise-se que o aperfeiçoamento desses contratos decorre com a traditio da coisa emprestada. Ao comentar sobre juros Flávio Tartuce recorda que para a jurisprudência, as entidades bancárias e financeiras não estão sujeitas à Lei de Usura (Dec. Lei 22.626/33) é o entendimento da Súmula 596 do STF confirmada pelo STJ e, por outros tribunais pátrios, inclusivo no mútuo oneroso ou feneratício.
Por acarretar a translação do domínio ao mutuário, não se converte, só por esta razão, em contrato de alienação ( senda esta somente meio e não o fim do contrato) pois o mutuante continua a ser o dono da coisa emprestada.
Apesar de discordar, Tartuce conclui sabiamente que por essa mesma corrente jurisprudencial dominante, o art. 591 do CC não é aplicável aos contratos bancários, valendo-se das regras de mercado.
O paradoxo intrigante é observar que o mútuo feneratício feito por um banco a uma pessoa natural ou física é caracterizado como contrato de consumo amparado pelo CDC (vide Súmula 297 do STJ) e, apesar da lei consumerista, este não está sujeito à Lei de Usura, podendo cobrar exorbitantes e abusivas taxas de juros amplamente praticadas pelo mercado brasileiro.
Nos demais contratos estão limitados os juros a 1% ao mês, ou 12% por ano conforme indica o Enunciado 20 do CJF. Há entendimento minoritário com referência à SELIC como complementar do art. 406 do CC de 2002.
Os juros convencionais no máximo poderão atingir 2 % ao mês ou 24 % ao ano pela previsão da velhusca Lei de Usura que para Tartuce não está revogada. Até porque a limitação dos juros e carência de força normativa das resoluções do BaCen, está perfeitamente em sintonia com o princípio da função social do contrato, com a proteção a dignidade da pessoa humana, na solidariedade social e da boa-fé objetiva.
Orlando Gomes sempre condenou o que chamou de contrato usurário, e diante o novo conceito de usura, a sanção imposta é a nulidade do contrato. Mas, nos casos de usura pecuniária com juros superiores aos da taxa legal contrato não é nulo.
Recorre-se a conservação dos contratos e revisam-se as prestações devidas.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que perpetuam a saga de juristas baianos ilustres destacam que a apuração de juros na atividade bancária, é de fato, terreno explosivo.O STF ao julgar que a atividade financeira é essencialmente instável e que a imobilização da taxa de juros prejudicaria o desenvolvimento nacional, inúmeros abusos são perpetrados em detrimento sempre da parte mais fraca, o correntista, o depositante, o poupador.
Mais recentemente, o STJ fixou juros cobrados por uma empresa de factoring em 12% ao ano Resp 330 845/RS STJ, data de julg. 17/06/2003, publ. DJ 15/09/2003, p.322, RSTJ 180/432.
Os juros de mora contam-se desde da inicial citação do devedor, vide Enunciado 163 do CJF que frisa somente ser aplicável à responsabilidade contratual e não aos juros decorrentes da responsabilidade extracontratual, em face do art. 398 do CC, não afastando a Súmula 54 do STJ.
O art. 405 do CC deve ser aplicado somente nos casos de obrigação líquida e não vencida. No que tange ao direito intertemporal, prevendo que tendo a mora do devedor início ainda na vigência do C.C. de 1916, são devidos juros de mora de 6% ao ano até 10 de janeiro de 2003; a partir de 11 de janeiro de 2003 passa a incidir o teor do art. 406 do CC (Enunciado 164 do CJF).
O inadimplemento obrigacional quando a obrigação não é satisfeita conforme exatamente foi pactuado, surgindo o haftung, ou seja, a responsabilidade. A responsabilidade civil contratual com fulcro nos arts. 389 a 391 do CC.
Também surge o dever de indenizar as perdas e danos previsto nos arts. 402 ao 404 do CC.Em sentido genérico, o inadimplemento pode ocorrer em dois casos específicos: a) inadimplemento parcial, mora ou atraso, onde ocorrer apenas um retardamento parcial da obrigação que ainda pode ser cumprida e útil ao credor; b) o inadimplemento total ou absoluto que se dá quando a obrigação não pode ser mais cumprida, tornando-se inócua e inútil ao credor.
O critério para distinguirmos a mora do inadimplemento absoluto é exatamente a utilidade do cumprimento da obrigação para o credor. Logicamente os efeitos decorrentes da mora são menores do que seus efeitos no caso de inadimplemento absoluto.
A mora do devedor, solvendi ou debitoris tem na culpa seu elemento essencial eis o porquê é definida como retardamento culposo no cumprimento da obrigação. Já a mora do credor, accipiendi ou creditoris independe de culpa. E extrai-se o conceito de mora dos ditames do art. 394 do CC.
Prevê o art. 396 do CC que não havendo fato ou omissão imputado ao devedor, não incorre este em mora. A tradicional doutrina sempre apontou a culpa genérica (a que inclui tanto o dolo como a culpa estrita) é fator primordial para sua caracterização.
Outros doutrinadores pós-modernos entendem que a culpa não é fator substancial para a caracterização da mora debendi ou do devedor. Nessa corrente, temos a Judith Martins-Costa defendendo que muitas vezes a culpa não estará presente, o que não prejudicaria a plena caracterização do atraso no adimplemento.
A doutrinadora cita, por exemplo, os casos que envolvem obrigação de resultado assumida em situações em que a análise da culpa é dispensada. A primeira tese que vê na culpa o elemento primordial para plena tipificação da mora é predominante entre nossos tribunais, e o primeiro efeito da mora do devedor é responsabilizá-lo por todos prejuízos causados ao credor, somados os juros, atualização monetária calculados segundo os índices oficiais e honorários advocatícios em caso de ação específica.
Se por causa da mora, a prestação tornar-se inútil ao credor poderá rejeitá-la, cabendo a reparação por perdas e danos (art. 395 do CC). É onde a mora converte-se em inadimplemento absoluto.
Nesse sentido, o Enunciado 162 do CJF no seguinte teor: "A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deve ser diferida objetivamente consoante o princípio da boa-fé objetiva e a manutenção do sinalagma, e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor".
A utilidade da obrigação é mensurada à luz da função social das obrigações e dos contratos, da boa-fé objetiva, da manutenção estrutural do negócio jurídico de modo evitar-se a onerosidade excessiva e o enriquecimento sem causa.
Estando em mora ex vi o art. 399 do CC, o devedor responderá pela impossibilidade da prestação embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou força maior caso tenham ocorrido durante o atraso de adimplemento.Poderá a responsabilidade do devedor sr afastada se o devedor provar isenção de culpa ou que o dano sobreviria mesmo que a obrigação fosse oportunamente desempenhada.
Há uma exceção ao disposto no art. 393 do CC onde a parte não responderá pelo caso fortuito (evento totalmente imprevisível) ou pela força maior (evento previsível embora inevitável), provando o devedor que a perda ocorreria mesmo não havendo mora, a sua responsabilidade deverá ser afastada.
Também será igualmente afastada a responsabilidade se o devedor provar a ausência de culpa, e sobre tal previsão vige polêmica.
Houve até proposta de enunciado sobre o art. 399 do CC pelo CJF preocupada em ressalvar que quando houver mora do devedor com atraso culposo no cumprimento obrigacional, é evidente a ausência da culpa acarreta ipso facto a inexistência da mora.
Professor Agostinho Alvim sustentava que provada a ausência de culpa, deixa de haver mora, por faltar o elemento subjetivo, e consoante ao art. 963 do CC. Assim o devedor responderá pela mora, salvo se provar ausência de culpa.
A referida proposta de enunciado choca-se com entendimento doutrinários e jurisprudenciais dominantes. E, a proposta não fora aprovada diante de votos contrários, capitaneados por Judith Martins-Costa.
A mora accipiendi ou do credor ou creditoris ou credendi não carece da culpa para sua tipificação, e gera três efeitos (art. 400 do CC) a saber:
a) afasta do devedor isento de dolo a responsabilidade pela conservação da coisa, não respondendo o mesmo por conduta culposa (imprudência, imperícia ou negligência) que gera a perda do objeto obrigacional;
b) obrigar o credor a ressarcir o devedor pelas despesas empregadas na conservação da coisa;
c)sujeitar o credor a receber a coisa pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o tempo do contrato e do cumprimento da obrigação.
Diante da mora do credor, é possível ao devedor valer-se da ação de consignação judicial ou extrajudicial nos termos dos arts 890 do CPC e art. 334 do CC.
Quando as moras são simultâneas, a mora do devedor e do credor numa mesma situação, uma elimina a outra, como se nenhuma das partes houvesse incorrido em mora. Ocorre, a chamada "compensação dos atrasos".
Tal tratamento doutrinário está em sintonia com a regra segundo a qual ninguém poderá beneficiar-se da própria torpeza (boa-fé objetiva), bem como o princípio da conservação do negócio jurídico.
A purgação da mora serve para afastar ou neutralizar os efeitos do atraso decorrentes (art. 401 do CC). Através da purga ou emenda da mora, tanto o credor como devedor que caiu em mora, corrigem e sanam a falta cometida cumprindo com a obrigação ainda em tempo hábil ao adimplemento.
Deve então, reparar os eventuais prejuízos causados ao outro sujeito da relação obrigacional. Purgando a mora, o devedor dá pela oferta da prestação com o acréscimo de juros, correção monetária, multa e honorários advocatícios, sem prejuízo das eventuais perdas e danos.
Enquanto o credor purga a mora, este se oferece para receber a prestação do devedor, sujeitando-se aos efeitos da mora já ocorridos. Podem simultaneamente devedor e credor purgar a mora, ocasião em que ambos renunciaram aos prejuízos dela decorrentes.
Sobre a purgação da mora no caso da locação de imóvel urbano, o art. 62, II da Lei 8.245/91 possibilita ao locatário purgar a mora, no caso da ação de despejo por falta de pagamento.
O locatário desta forma evitará a rescisão locatícia, requerendo dentro do prazo de contestação, buscando autorização para pagar o débito atualizado independentemente de cálculo e mediante depósito judicial onde estarão incluídos: os aluguéis, os acessórios da locação que vencerem até a efetivação do depósito; as multas e penalidades contratuais quando exigíveis; os juros moratórios e as custas e honorários advocatícios do advogado do locador, fixados em 10% sobre o montante devido, se do contrato não constar disposição diversa.
Autorizada a emenda da mora e efetuada o depósito judicial até 15 dias após a intimação do deferimento, se o locador alegar que a oferta não é integral, justificando a diferença, o locatário poderá complementar o depósito judicial, no prazo de dez dias, contados da ciência dessa última manifestação (art.62, III da Lei 8.245/91).
Não complementado o depósito tempestivamente, o pedido da rescisão locatícia prosseguirá pela diferença podendo o locador levantar a quantia já depositada.
Não se permitirá a purga da mora do locatário que se utilizar por duas vezes nos doze meses imediatamente à propositura da ação de despejo. É uma natural sanção contratual para o locatário que não atua com boa-fé objetiva.
Com relação à alienação fiduciária introduzida pela Lei 10.931/2004 com a purgação da mora, houve alteração substancial do art. 3, segundo parágrafo do Decreto-Lei 911/1969. Pela nova redação legal, o devedor fiduciante teria que pagar integralmente a dívida pois caso contrário ocorrerá consolidação da propriedade a favor do credor fiduciário.
O art. 54 do CDC admite que os contratos de adesão contenham cláusula resolutiva, desde que a escolha caiba ao consumidor. A resolução é forma de extinção de contratos por inexecução, a escolha a que se refere o dispositivo legal, em caso de existência de cláusula resolutiva expressa deve ser interpretada como possibilidade de que o devedor em mora tem de optar entre a purgação e a continuidade da relação contratual de um lado, e a extinção contratual de um lado, e a extinção por inadimplemento, de outro.
A conclusão é que a inovação introduzida pela Lei 10.931/2004 não é incompatível com essa interpretação, mas simplesmente conferiu mais uma faculdade do devedor, qual seja a de obter a extinção do contrato, com a restituição do bem apreendido, livre de ônus, pela integral execução das obrigações pactuadas.
O art. 591 do CC permite a capitalização anual dos juros no mútuo de fins econômicos desde que expressamente pactuada. Os juros mensais serão separados do capital e nele inseridos apenas ao término de cada ano, quando houver previsão de capitalização no contrato. Destarte, caberá capitalização, para a inclusão dos juros vencidos depois de um ano capital, rendendo-se juros no ano subseqüente. Subentende-se anual o período para qualquer norma especial que permita a capitalização dos juros.
De acordo com o STJ a capitalização de juros é possível nos contratos de mútuo bancário desde que celebrados a partir de 31 de março de 2000, a data da publicação da Medida Provisória 1.963/2000, reeditada sob n. 2.170-36/2001 cujo art. 5º autoriza o procedimento.
Excepcionalmente, a súmula 93 do TSF permite a cobrança de juros sobre juros por períodos menores, pela vontade dos contratantes quando da emissão de cédula de crédito industrial ou comercial, respectivamente, Dec-Lei 167/67, Dec-Lei 413/69, Lei 6.480/80 permitindo a capitalização semestral.
Sobre o tema, o STF através do Relator Ministro Sydney Sanches deferiu liminar ADIn 2.316/DF para suspender a eficácia do art. 5º da referida Medida Provisória de 2001 que permitia a capitalização dos júris com periodicidade inferior a um ano nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.
Convém recordar que a Súmula 30 do STJ veda a cumulação da comissão de permanência com a correção monetária, o que realmente seria um bis in idem. E, também veda-se a cumulação da comissão de permanência com a multa moratória e/ou juros de mora, conforme nos aduz a Súmula 296 do STJ.
Finalmente com base na Súmula 294 do STJ concebeu o seguinte enunciado: "não é potestativa a cláusula contratual que prevê comissão de permanência, calculada pela taxa média apurada pelo Banco central do Brasil, limitada à taxa do contrato."
Obviamente o presente artigo somente tem cunho didático e, não poderia jamais pretender exaurir tema de acirrada polêmica e grande profundidade.
Referências
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TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Série Concursos Públicos, volume 3 Teoria Geral dos contratos e contratos em espécie. São Paulo, Editora Método, 2006.
SIMÃO, José Fernando. Direito Civil contratos, volume 5,Série Leituras Jurídicas , Provas e Concursos, São Paulo, Editora Altas, 2005.
DE FARIAS, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro, Editora Lúmen Júris, 2006.
WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos, 16ª. Edição com a colaboração do Prof. Semy Glanz, São Paulo, Editora Saraiva, 2004.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, Rio de Janeiro, Forense, 2005. volume III, 12ª edição.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito das obrigações: parte especial, volume 6, tomo I contratos, Série Sinopses Jurídicas, 7ª. Edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2004.
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SOARES, Paulo Brasil Dill. Código do Consumidor Comentado. 6a. edição, Rio de Janeiro, Editora Destaque, 2000.
E ainda os links:
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http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/22700
http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/19847
http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/17502
http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/22636
http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/20560
http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/17173
http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/18908
Gisele Leite
professoragiseleleite[arroba]yahoo.com.br
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