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Muito se discute se a pessoa jurídica pode
delinqüir, os mais fervorosos defendem que não, e para tanto justificam
que o Brasil pertence aos países de origem romana segundo o qual societas
delinquere non potest, ou seja, não é possível a responsabilidade
penal da pessoa jurídica, e ratificam com o Código Penal pátrio,
segundo o qual não há como ter o interrogatório da pessoa
jurídica, esta não pode ser presa, quiçá ser sujeita
de direito. Analisemos os problemas paulatinamente, para depois adentrarmos
nas penas alternativas, ou, como verá o leitor "alternativas às
alternativas".
O nosso objetivo não é apenas demonstrar se a responsabilidade
pode ou não ser aplicada, mas sim, demonstrar um caminho alternativo,
ao já existente, para a aplicação da pena à pessoa
jurídica. Este trabalho focará principalmente a conseqüência
da responsabilização, ou seja, o que representará para
uma empresa ter uma condenação penal, ao invés de uma ação
condenatória na esfera civil ou administrativa.
Mas, para chegarmos a estas conclusões, devemos enfrentar alguns árduos
problemas e penosas controvérsias de um legislador omisso e fielmente
adepto da teoria da culpabilidade, pois notar-se-á que ao elaborar a
Lei 9.605/98, conseguiu ser imprudente, negligente, e até mesmo, quem
diria, imperito em muitas situações que até hoje complicam
a aplicabilidade prática da Lei dos crimes ambientais, e tanto dividem
a doutrina, por conta destas omissões e até mesmos de algumas
excrescências e teratologias cometidas pelos escritores desta lei, no
que tange o aspecto penal, objeto de nossa análise.
A polêmica sobre a responsabilidade penal ser devida ou
não à pessoa jurídica, não vem de hoje, e certamente
continuará a existir, enquanto o Código Penal tiver seus princípios
enrraigados na responsabilidade individual.
Mas, por que desperta tanto interesse na doutrina em responsabilizar penalmente
uma pessoa jurídica, se existem remédios jurídicos na seara
civil e na administrativa?
Com o Novo Código Civil a responsabilidade civil de uma empresa ficou
maior, com a existência do artigo 927 em seu parágrafo único,
que prevê a responsabilidade civil objetiva por riscos aos direitos de
outrem, independentemente de culpa, sendo devida a reparação,
ou seja, a empresa será responsabilizada sempre que suas atividades representarem
um risco aos direitos de terceiros. Sendo assim, a punibilidade acontecerá
com maior freqüência, ou os delitos começarão a serem
evitados.
Na esfera administrativa, a punição também existe e a empresa
é responsabilizada.
Contudo, tanto no aspecto civil como no administrativo, reside um grande problema:
o tempo, porque para se obter uma condenação definitiva demora
anos, literalmente, o que certamente incentiva a empresa a não coibir
suas práticas delituosas, pois sabe que poderá ficar recorrendo
de sua punição, e que esta demorará um bom tempo para ocorrer,
se chegar a ser conclusa.
Exatamente por isso que a matéria migrou para o âmbito penal, porque
o direito penal tem o condão de ser a ultima ratio, ou seja, a última
instância de se coibir uma conduta, ou melhor, o último remédio
para impedir que uma infração fique impune.
Então, se o direito penal está sendo invocado é porque
as esferas civil e administrativa não estão atendendo satisfatoriamente
aos anseios da coletividade, do contrário não haveria que se falar
em responsabilidade penal, ou tampouco implementar uma responsabilização
num Código sabidamente individual, se não fosse para ter um amparo
que outros ramos do direito não conseguiriam oferecer.
Outrossim, creio que os favoráveis a não responsabilização
da empresa esqueceram-se de atentar para o caráter social do Direito
Penal, pois, na cultura brasileira, de uma maneira geral, o sinônimo de
idoneidade de qualquer pessoa é possuir uma "ficha criminal" limpa, ou
seja, ser primário.
Ninguém se importa com o recebimento de uma infração administrativa,
como uma multa de trânsito, por exemplo, pelo contrário, pode ser
encarado até como um fato do cotidiano, mas uma sentença condenatória
na esfera penal, a reação é totalmente adversa, gera uma
reação de desconfiança, a moral ilibada deixa de ser confiável,
e a até então inabalável credibilidade de qualquer cidadão
sofre um revés irrecuperável, haja visto que na maioria das tentativas
de obtenção de emprego o primeiro, e até mesmo, na maioria
das vezes mais observado requisito é a análise da ficha de antecedentes,
e quem tem condenação dificilmente obtém um emprego.
Destarte, porque a pessoa jurídica não pode ser passível
de uma condenação na esfera penal, para macular a sua imagem perante
a sociedade, mesmo que existam os processos administrativos, eventuais responsabilidades
civis. Com certeza uma condenação penal gerará uma reprovabilidade
da comunidade, o que inibirá o mesmo ente coletivo de cometer uma nova
infração, pois os prejuízos a sua imagem podem ser, até
mesmo, irreparáveis.
Porém, nesta ânsia de atingir efetivamente uma empresa através
de uma condenação penal, o legislador falhou no mais importante:
o devido processo legal.
E estas falhas são perceptíveis nas duas maiores inserções
legislativas acerca do tema: o artigo 223, §5° da Constituição
Federal de 1988 e a Lei 9.605/98, a Lei dos crimes ambientais.
Em ambos os diplomas o bem juridicamente tutelado é o meio ambiente,
ou seja, denota qual é a preocupação do legislador, pois
a grande maioria dos crimes ambientais são realizados por empresas, sem
que estas sejam responsabilizadas adequadamente pelo cometimento do delito,
ou por demorar muito, ou por não responsabilizar a empresa propriamente
dita.
Exatamente por isso o legislador recorreu ao direito penal, como última
ratio, para que os infratores ambientais tivessem alguma punição,
e que esta fosse célere. Primeiro, ao instituir o dispositivo constitucional
a responsabilidade penal da pessoa jurídica para os delitos ambientais.
E dez anos depois, com o legislador ainda assistindo as infrações
ambientais praticadas por empresas e estas permanecendo incólumes, resultou
na motivação para a criação da Lei dos crimes ambientas.
Então, o criador das leis, insatisfeito com a demora que o processo civil,
e com a ineficácia dos processos administrativos que, na prática
propiciavam uma empresa infratora permanecer sem punição, ao passo
que o meio ambiente, bem imprescindível à existência humana
ficava cada vez mais degradado, decidiu apelar para a esfera que mais abala
com a moral, na cultura brasileira, a penal.
E como grande esperança instituiu na Constituição de 1988
e com uma Lei específica uma punição específica
a tais infratores, mas seja pela empolgação, ou pelo real despreparo
no que se refere à matéria, os membros do legislativo não
revestiram os dispositivos daquilo que mais careciam, que era, nos dizeres de
um engenheiro, a viga mestra, ou seja, não deram a estrutura necessária
para a operabilização da responsabilidade penal, perdendo uma
grande chance de consagrar tal responsabilização, sem precisar
de discussões doutrinárias acercar do tema, tampouco submeter
a questão a uma obrigatória e motivada controvérsia no
que tange sua própria constitucionalidade, como a seguir demonstraremos,
mas não antes sem apontar o entendimento do grande mestre Klaus Tiedemann,
que defende além da responsabilidade civil, também medidas de
segurança, sanções administrativas (financeiras e outras)
impostas por autoridades administrativas, mas profundamente reformadas recentemente
em alguns países, criando-se em regime "quase penal", responsabilidade
criminal, com a necessidade evidente de atentar para as diferenças de
fato existentes entre autor físico e pessoa jurídica, e medidas
mistas. (1)
Alguns dias atrás estava lendo num jornal (2) uma matéria
referente a este tema e pude concluir que para o homem comum, o dito "médio",
as pessoas que compõem o legislativo, são "teoricamente" as mais
capacitadas, pois irão criar as leis que regem este país, mas
a falta de informação da população é que
tanto na câmara dos deputados, como no Senado os membros que os integram
tem as mais variadas profissões, e por assim o ser não tem a precisão,
ou melhor, a técnica legislativa de um operador do direito.
E justamente por este conceito cultural é que as maiores imprecisões
são cometidas, porque os legisladores preferem escrevem de forma rebuscada
para demonstrarem sua importância, sua "sabedoria", contudo, infelizmente,
a pessoa mais capacitada para estes feitos já se foi e não tem
ou teve um substituto a altura, Rui Barbosa.
Ao tentar escrever com uma linguagem mais técnica, formal, o legislador
divaga e se distancia daquele que deveria se aproximar: o homem médio,
ou seja, o legislador ao invés de fazer um bem à comunidade está
complicando ainda mais o seu funcionamento.
Um dos maiores doutrinadores e operadores do Direito, o idealizador do Novo
Código Civil em vigor, Miguel Reale afirma que o Novo diploma civil teve
como filamento mestre uma linguagem mais acessível, simplificada, justamente
para se aproximar do cidadão comum, e desmistificar o direito, numa tentativa
de torna-lo mais aplicável.
É o que afirma o ex-presidente da OAB, João Roberto Egydio Piza
Fontes: "A linguagem jurídica tem de ser acessível, sob pena de
que a Justiça não cumpra seu papel social, de contrapeso aos demais
poderes da República e de árbitro nos litígios privados"
(3).
Ao tentarem serem "elegantes" com a linguagem, os legisladores do Congresso
ao elaborar uma lei utilizam uma linguagem, na maioria das vezes, rebuscada,
com uma notada falta de clareza o que pode inviabilizar a aplicabilidade da
mesma.
É o que afirma o Ministro Nelson Jobim: "parece que se criam leis confusas
para que também sua aplicação seja imperfeita. Se a sociedade
não entende uma lei, ela será desrespeitada" (4).
Já é tempo de se fazer o simples, sob pena de se fazer mal feito,
porque de que adianta escrever uma lei de forma tão complexa e confusa
que não se conseguirá torná-la prática, melhor será
ter uma lei, no dito popular "feijão-com-arroz", ou seja, simples e clara,
para ter sua aplicação precisa.
Este problema também é notado na legislação ambiental
e também na Magna carta, pois o legislador foi impreciso ao estabelecer
a responsabilidade penal dos entes coletivos, e fez pior, preocupou-se em prever
tal responsabilidade, mas foi omisso em determinar qual a forma e como será
aplicada a penalização, como será realizado o processo,
ou seja, dar a estrutura mínima necessária para aplicar a lei,
sem gerar qualquer tipo de dúvida ou problema. Como não fez nada
disso, ainda nos resta ver discussões intermináveis sobre a possibilidade
ou não da responsabilidade penal dos entes coletivos.
Ora, se o legislador já estabeleceu a responsabilidade penal da pessoa
jurídica, nada custava ir um pouco mais além e estabelecer os
critérios para sua aplicação, mas não se preocupou
em escrever bonito, de forma culta, e ao faze-lo cometeu o mais primário
dos erros que é a falta de conteúdo, e caberá a nós,
operadores do direito, tentar fixar critérios para diminuir a bagunça
criada pelo legislador, e tornar a lei ambiental aplicável e viável.
Já foi demonstrado a importância do direito penal
na cultura brasileira, e o que representa ter uma condenação na
esfera civil, administrativa e penal, a diferença de gravidade na mentalidade
das pessoas.
Tal fato denotou a preocupação em implementar a responsabilidade
penal da pessoa jurídica na esfera penal, e descrevemos em quais casos
se notou esta inserção. Agora nos resta entrar no cerne dos efeitos
que representaram no Direito penal está nova atribuição.
Num anseio, somente justificável aos jovens, os criadores da magna carta,
no que tange à responsabilidade penal, bem como o legislador ambiental
de 1998 pecaram no mesmo aspecto, qual seja, a criação de um processo
legal adequado para a efetiva responsabilização penal da pessoa
jurídica.
Exatamente por isto temos tantos "achismos" tanto para justificar a possibilidade
de responsabilização penal dos entes coletivos, como a não
aplicabilidade.
Pois ao afirmar que os entes coletivos serão responsabilizados penalmente
por delitos praticados contra o meio ambiente, a iniciativa legislativa fora
extremante louvável, mas seria incontroversa se o mesmo legislador se
dignificasse a estabelecer como seria feita essa responsabilização,
qual seria o processo e a pena que a pessoa jurídica iria se submeter.
Mas não fez nem uma coisa, nem outra e a impressão que nos trás
é que o legislador "jogou o conceito" e que a doutrina se vire para torná-lo
efetivo. O que pode tornar o texto letra morta, ou ocasionar coisa ainda pior,
ao nosso ver, transformar a lei ambiental em mais uma das "leis que não
pegaram", como tantas outras no Brasil.
Destarte, no Brasil ocorrem algumas coisas que beiram o incompreensível,
e uma prova disto é a lei dos crimes ambientais, tal a imprecisão
legislativa, seja com a existência de inconstitucionalidades, ou com tipos
pretensamente abertos, mas que na verdade não tem é a tipificação
mesmo.
Faremos uma análise um tanto quanto inversa sobre o processo, pois analisaremos
primeiramente o artigo 21 da lei ambiental que trata das penas, para depois
entrarmos em outra omissão legislativa, a não estipulação
das condições processuais adequadas à pessoa jurídica
que permitam a responsabilidade penal, nos restando apenas as condições
da responsabilidade penal individual e seus requisitos, quais seja; capacidade
de ação, capacidade de culpabilidade, personalidade da pena e
elemento subjetivo, que a rigor não podem ser aplicados aos entes coletivos,
mas novamente por uma omissão legislativa tentaremos equacionar o diploma
individual para o coletivo e tentar contornar as imperfeições,
omissões e falhas do legislador.
Um exemplo disto é o artigo 21 da referida Lei: "as penas aplicáveis
isoladas, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas
são: multa, restritiva de direito e privativa de liberdade".
Uma análise superficial deste dispositivo pode levar o leitor a não
entender qual a imprecisão, mas se houver uma releitura o mesmo leitor
irá notar que o legislador afirma que haverá pena a ser aplicada
de forma isolada, cumulativa ou alternativamente, porém, "esqueceu-se"
o legislador de mencionar em quais casos a pena seria isolada, cumulada ou alternada.
O legislador não estabeleceu um único dispositivo tipificado acerca
do devido processo legal.
Como se pode aplicar uma pena sem que se saiba em quais casos deve ser usada
uma forma e não outra? O maior problema reside no fato de deixar de aplicar
por não saber como fazê-lo, por exclusiva inoperabilidade de um
dispositivo, ou de quem o criou.
O maior problemas de se ter uma lei com imperfeições e lacunas
é ao se propor um caso prático, pois, na maioria dos casos o juiz
pode mandar emendar a inicial por falta de consonância entre os fatos
e a descrição típica, porque o Ministério Público
pode até oferecer uma denúncia, mas se o fizer de maneira genérica
pode incorrer no fato de não conseguir dizer nada, por deixar o tipo
aberto.
Seguindo o raciocínio no que tange o artigo 21, o legislador ambiental
prevê três tipos de pena: multa, restritiva de direito e privativa
de liberdade, cuidemos separadamente de cada uma delas.
Ao estabelecer a aplicabilidade da multa, novamente o legislador
foi omisso em dispor como será fixada a multa, qual o quantum e de que
forma será aplicada.
Para tentarmos aproveitar o dispositivo buscamos uma analogia na multa prevista
no Código Penal, ainda que para a responsabilidade individual.
Dessa forma, a pena de multa deverá ser calculada pelos critérios
previstos no art. 49 do Código Penal (dias-multa), e, caso se revele
ineficaz, ainda que aplicada no valor máximo, poderá ser aumentada
até o triplo, dependendo do valor da vantagem econômica auferida
com a prática criminosa (5) e a situação econômica
do infrator (6).
O valor o dia-multa é fixado com base no "salário mínimo
vigente ao tempo do fato" (7).
Ao fazermos isso nos deparamos com uma nova dificuldade, o Diploma penal estabelece
que a pena de multa deve ser descontada do salário do condenado, como
preceitua o artigo 50, §1°: "A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois
de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme
as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em
parcelas mensais.
§1°. A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento
ou salário do condenado quando: a) aplicada isoladamente; b) aplicada
cumulativamente com pena restritivas de direitos; c) concedida a suspensão
condicional da pena".
Neste caso o pagamento incidirá sobre um percentual do salário
do condenado, mas como proceder à pessoa jurídica condenada? Será
calculado o mesmo percentual sobre o total do faturamento desta empresa, neste
caso até será aplicável, todavia, e no caso de uma empresa
recém-instalada, dever-se-á esperar o balanço anual para
calcular a multa?
Note que estas incertezas permanecem sem resposta, e o legislador ficou estanque,
totalmente inerte a estas questões.
E o que foi pior, parece que a intenção do legislador ambiental
foi espelhar-se no modelo penal individual para criar as tipificações
coletivas, mas de concreto, mal ficou a idéia, pois somente reproduziu
o regramento básico e geral, sem, contudo, tipificá-lo adequadamente,
sem prever em quais casos ocorre a multa, quando pode haver o desconto do faturamento,
de que forma este ocorrerá, quais as medidas a serem aplicadas se a empresa
for nova, em quais casos será utilizada uma penalidade cumulativa, ou
alternativa, tampouco falou se pode haver suspensão condicional da pena.
Isto somente denota o já demonstrado anteriormente, a falta de preparo
dos legisladores brasileiros, que preocupam-se em demasia com a forma e se esquecem
do conteúdo, ora a mais branda das penas à pessoa jurídica,
não tem um indício de sua fixação, proporção,
menos ainda no que se refere a uma reincidência.
Nada custava ao legislador fazer o simples, qual seja, se um ente coletivo cometer
um dano contra o meio ambiente, estará obrigado a repara-lo e a pagar
uma multa de "x" porcento de seu faturamento anual, ou de "x" mil reais em caso
de empresa nova no país. Pronto, não haveria questionamento sobre
sua aplicabilidade, e que trabalho criar um artigo de três linhas para
dizer tudo isso. Mas parece que neste país vigora a máxima "se
podemos complicar por que vamos facilitar", se não for isso somente restará
a falta de capacidade, ou melhor, o nítido despreparo de pessoas que
criam leis sem saber como.
Outra explicação, esta apenas folclórica, foi a de que
o legislador foi sádico e quis ver como ver como a doutrina ira consertar
seu "pequeno" deslize.
Seja qual for o real motivo, o prejudicado continua a ser o meio ambiente, que
depende de uma construção doutrinária, formação
jurisprudencial, ou pior, uma boa vontade legislativa em repara as falhas anteriores.
Pelo menos aqui as criticas serão mais amenas, haja visto
que o legislador descreveu os casos de penas restritivas de direito, e quando
haverá sua aplicabilidade.
Estabelece o legislador, através do artigo 22 da Lei 9.605/98, que as
penas serão: suspensão parcial ou total de atividades; interdição
temporária de estabelecimento, obra ou atividade; e proibição
de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios,
subvenções ou doações.
E prevê em seus parágrafos quando ocorrerá cada caso:
§1° A suspensão de atividades será aplicada quando estas não
estiverem obedecendo às disposições legais ou regulamentares,
relativas à proteção do meio ambiente.
§2° A interdição será aplicada quando o estabelecimento,
obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorização,
ou em desacordo com a concedida, ou com violação de disposição
legal ou regulamentar.
§3° A proibição de contratar com o Poder Público e dele
obter subsídios, subvenções ou doações não
poderá exceder o prazo de 10 (dez) anos.
Notadamente o legislador utilizou o artifício das normas penais em branco,
ou seja, estabelece um tipo aberto que será complementado por um outro
dispositivo, pois do contrário não como prever quais serão
as disposições legais ou regulamentares a que se refere o §1°
do artigo 22, nem quais serão os cuidados a serem tomados por um ente
coletivo para não infringir as normas.
O mesmo se aplica no caso da interdição, porque o §2° não
menciona quem fará a interdição, de que forma, e por quanto
tempo será válida, menos ainda, quem será o órgão
responsável pela concessão da autorização de funcionamento
referida.
Sobre o Poder Público, não há qualquer menção
sobre qual delito deve cometer a empresa para ter este apenamento, e qual será
o critério para fixar o tempo de proibição, apenas sendo
previsto o tempo máximo de dez anos.
Existem imperfeições, mas pelo menos devemos louvar o legislador,
que ainda que de forma incompleta, pelo menos estabeleceu critérios,
tornando concreta as penas restritivas de direito, por outro lado pecou em utilizar-se
de normas penais em branco, pois novamente perdeu a chance de realizar um trabalho
completo dispondo d todos os critérios e casos que poderiam ser atingidos
com as penas restritivas de direitos.
Novamente caberá à jurisprudência e aos doutrinadores complementarem
o trabalho incompleto do legislador, para viabilizar a completa aplicação
da Lei dos crimes ambientais.
Presente no artigo 23 da Lei 9.605/98: A prestação
de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá
em:
I - custeio de programas e de projetos ambientais; II - execução
de obras de recuperação de áreas degradadas; III - manutenção
de espaços públicos; e IV - contribuições a entidades
ambientais ou culturais públicas.
Novamente o legislador deixa a impressão de que ou não é
um técnico do direito, ou apenas estava com boas intenções
para ajudar os ambientalistas, sem, contudo ter muita precisão ao faze-lo,
porque uma vez mais aplicou a norma penal em branco, formando um tipo extremamente
aberto que possibilitam interpretações diversas e aplicabilidade
prática diminuta.
Ao elaborar o artigo em questão, o legislador "apenas" não determinou
de que forma será estabelecido o quantum a ser fixado para a empresa
infratora gastar com o custeio de programas e projetos ambientais, pois se assim
o for, uma empresa pode gastar R$500,00, que já estará cumprindo
com o que estabelece o dispositivo. Os mais radicais dirão: "será
o valor fixado na sentença a ser gasto com tais programas", sim, ótimo,
mas o leitor já se deparou com a "pequena" controvérsia para o
magistrado fixar este quantum, imagine então para aplicar este resultado
em programas ambientais.
O legislador não se cansa de ser incompleto? Porque o que se entende
por manutenção de espaços públicos? Será
que a restauração de uma estátua já não se
esquadra no dispositivo? Ao nosso ver a resposta é afirmativa, então
pergunto o que representará ao meio ambiente, afinal este é o
cerne da questão, ter uma estátua reparada? Pr que não
repara o ambiente que a própria empresa destruiu? Seria muito melhor,
pena que o legislador não pensou nisto.
Novamente um leitor atento irá pensar: "mas não é exatamente
isto o que prevê o inciso II?"
Tecnicamente sim, entretanto, por área degradada deve-se entender como
uma área que houve um dano ambiental, ou será uma área
com erosão que degradou o ambiente, ou será uma área devastada
por fortes chuvas, ou por um desmoronamento? Não se sabe, porque o legislador
teve a fineza de permanecer silente uma vez mais.
Numa interpretação em defesa da lei ambiental certamente será
aos danos ambientais cometidos pelo próprio ente coletivo, mas note,
isto é apenas uma presunção, por total ineficácia
legislativa.
Como já demonstramos ao longo deste trabalho, o legislador
foi notadamente culposo na criação da Lei dos crimes ambientais,
pois ora age com negligência, depois parece imperito na elaboração
e em muitos casos o é imprudente ao escrever.
E qual a relação disto com o Código Penal, um leitor se
questiona, simples: como o legislador criou uma lei que não funciona
por si só, muitos dos dispositivos lá atinentes remetem, ou insinuam
a utilização do Código Penal para sua aplicabilidade.
No entanto, mais uma imprudência do legislador fora constatada neste ato,
pois ao se utilizar de normas penais em branco, para fixar as penas dos crimes
da pessoa jurídica, o fez de forma incompleta e imperfeita não
estabelecendo critérios para criar a norma aplicável, e estamos
falando exatamente da falta de um devido processo legal.
Sem um processo específico para a pessoa jurídica, todo e qualquer
delito praticado por esta não encontra amparo em nenhuma legislação
específica no direito pátrio, sendo assim dever-se-á submeter
ao regramento do Código Penal, mas como já fora dito anteriormente,
este fora concebido na responsabilidade individual, não tendo dispositivo
algum que permite a aplicação da responsabilidade no âmbito
penal para as pessoas jurídicas.
Então os doutrinadores se deparam com uma das maiores controvérsias
existentes: ou a responsabilidade penal da pessoa jurídica não
existe, pois o direito penal pátrio não o prevê e tampouco
existe lei especial a este respeito, que é a corrente majoritária,
ou a responsabilidade penal existe e fora consagrada pela Constituição
Federal devendo a doutrina equacionar a lei individual adaptando-a aos delitos
coletivos. Posição defendida pela maioria dos ambientalistas.
Mas num ponto ambos são radicais: os que entendem ter a responsabilidade
individual não admitem a coletiva e a recíproca também
é verdadeira.
Nosso posicionamento é a junção de ambos os posicionamentos.
Entendemos que a responsabilidade individual de um gerente ou de um sócio
não deve deixar de existir com a aplicação de uma responsabilização
direta à pessoa jurídica, mas também se um delito fora
cometido é porque alguém o fez em nome da pessoa jurídica,
pois esta não pode praticar o delito propriamente dito, então
o correto é termos o sistema da dupla imputação, ou seja,
responsabilidade penal individual para o autor do delito, representando a pessoa
jurídica, através da desconsideração da personalidade
jurídica e também a responsabilidade penal do próprio ente
coletivo. Como demonstraremos quando tratarmos das penas alternativas.
Nos parece claro que seria muito cômodo admitir que a responsabilidade
penal das pessoas jurídicas não existe no Brasil, por simples
falta de previsão legal, e com isto então, poderíamos rasgar
a Carta magna e jogar fora a Lei dos crimes ambientais.
Por causa de falhas de quem escreveu as normas, o meio ambiente não deve
continuar a ser negligenciado, prejudicado. Cabe aos operadores do direito consertar
as imprecisões do legislador e tentar tornar a lei dos crimes ambientais
a mais aplicável possível.
Para tanto devemos enfrentar os conceitos estanques do Código Penal,
quais sejam: a capacidade de ação, a personalidade da pena, o
elemento subjetivo, capacidade de culpabilidade, apenas para citar os principais,
no nosso entendimento.
A uma primeira vista seria fácil concordar com a maioria dos doutrinadores
e dizer que não há como tornar o individual aplicável ao
coletivo, porém não será nosso papel sepultar a responsabilidade
penal dos entes coletivos, então a seguir faremos uma árdua análise
dos dispositivos individuais, equacionando-os aos entes coletivos, para depois
podermos falar das penas alternativas propriamente dita, mas sem mais estarmos
reféns da aplicabilidade ou não no que tange a pessoa jurídica.
Os opositores da responsabilização penal da pessoa
jurídica sustentam, entre outros argumentos, que a sanção
penal está vinculada à responsabilidade pessoal (art. 5°, XLV,
da Constituição Federal), não podendo ser vista sob a ótica
da sanção civil, a qual se adapta tanto à pessoa física
quanto à pessoa jurídica, mesmo quando se tratar de responsabilidade
subjetiva. (8)
Antes das considerações do consagrado mestre René Ariel
Dotti e todos os seus argumentos contrários à responsabilização
dos entes coletivos, uma dúvida permeia em nossa mente: quando ocorre
um dano ambiental de grandes proporções, como o da Baia de Guanabara,
certamente alguém fora o responsável pela falha, mas, além
disso, a própria Petrobrás não pode ser no mínimo
co-autora necessária? Entendemos que sim, e para tanto a responsabilização
será devida tanto ao sócio, via desconsideração
da personalidade jurídica, como ao ente coletivo propriamente dito, sendo
denominado sistema da dupla imputação, mas para a pessoa jurídica
não seria plicado o sistema penal elencado no Código Penal, mas
sim um regramento específico, próprio às pessoas jurídicas,
no qual as penas não seriam as privativas de liberdade, mas sim, as ditas
alternativas, que serão apresentadas oportunamente.
René Ariel Dotti afirma que "melhor compreensão da norma nos leva
à conclusão de que tanto a pessoa física como a pessoa
jurídica podem responder nas ordens civil, administrativa e tributária
pelos seus atos; mas a responsabilidade penal continua de natureza e caráter
estritamente humanos", mantendo-se, portanto, a preservação da
própria dogmática penal. (9)
Os Códigos Penais Brasileiros, sempre se restringiram à pena proporcional
ao delito e nenhuma devendo passar da pessoa do delinqüente. Ficando evidente
que o direito brasileiro adota plenamente a teoria do societas delinquere non
potest.
Interessante tal posicionamento, pois o ente coletivo pode ser responsabilizado
em quase todos os diplomas e matérias existentes no Direito Pátrio,
entretanto, no que tange o Direito Penal há uma barreira.
Logo o Direito Penal, tido como a ultima ratio, a "última instância"
a quem recorrer, seria excluído da punição da pessoa jurídica?
Ao invés de viabilizarem a aplicabilidade do direito penal, tão
temido na cultura brasileira, o que certamente inibiria e muito a prática
de tantos delitos ambientais por empresas que sabem que dificilmente serão
punidos na esfera civil, e que a punição administrativa será
relativamente baixa se comparada a suas pretensões empresárias
e a melhor vantagem de todas, ambas demorarão muito e proporcionarão
à empresa uma continuidade no que tange os delitos ambientais, os doutrinadores
preferem se apegar a um regramento de um Código notadamente elaborado
para a responsabilidade individual, e que certamente não contem os dispositivos
necessários no que tange à pessoa jurídica.
Destarte os mesmos doutrinadores que defendem a Lei penal pátria, parecem
esquecem a magna carta, mais importante que o diploma legal, pois não
atentaram aos dispositivos nela contidos que tratam da matéria, mais
especificamente os artigos 173 §5° e 225 §3°. O primeiro aborda os Interesses
difusos, ao passo que o segundo defende o meio ambiente, sendo que este trás
expressamente a responsabilização das pessoas jurídicas
em matéria penal.
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins asseguram que "a atual Constituição
rompeu com um dos princípios que vigorava plenamente em nosso sistema
jurídico, o de que a pessoa jurídica, a sociedade, enfim, não
é passível de responsabilização penal" (10)
José Afonso da Silva afirma: "Cabe invocar, aqui, a tal propósito,
o disposto no artigo 173, § 5º, que prevê a possibilidade de responsabilização
das pessoas jurídicas, independentemente da responsabilidade de seus
dirigentes, sujeitando-as às punições compatíveis
com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica, que tem
como um de seus princípios a defesa do meio ambiente". (11)
Gilberto Passos de Freitas, ao comentar o art. 225, § 3º, afirma: "Diante deste
dispositivo, tem-se que não há mais o que se discutir a respeito
da viabilidade de tal responsabilização. No dizer da Profa. Ivette
Senise Ferreira: ‘Designando como infratores ecológicos as pessoas físicas
ou jurídicas o legislador,... abriu caminho para um novo posicionamento
do direito penal no futuro, com a abolição do princípio
ora vigente segundo o qual societas delinquere non potest’. Realmente, como
é sabido, a Constituição não possui palavras ociosas
ou inúteis. Já afirmava Rui Barbosa que: ‘não há,
numa Constituição cláusulas, a que se deve atribuir meramente
o valor moral, de conselhos, avisos ou lições. Todas têm
força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular
aos seus órgãos’. Cabe, pois, ao legislador, disciplinar a matéria".
(12)
Ora, será que estes doutrinadores, também bastante conhecidos
e renomados, estariam a contrário sensu do Código Penal, ou será
que estes reconheceram que a magna carta consagrou a responsabilidade penal
e resta agora ao Código Penal uma adaptação para prever
a responsabilização dos entes coletivos. Enquanto tal reforma
não ocorre, nos cabe enfrentar um sistema individual e tentar equacioná-lo
a um sistema coletivo.
Novamente René Ariel Dotti demonstra os motivos para a não aplicação
da responsabilidade penal da pessoa jurídica, nos limitaremos a reproduzí-los:
- A dificuldade em investigar e individualizar as condutas nos crimes de autoria
coletiva situa-se na esfera processual, não na material;
- O princípio da isonomia seria violado porque a partir da identificação
da pessoa jurídica como autora responsável, os partícipes,
ou seja, os investigadores ou cúmplices, poderiam ser beneficiados com
o relaxamento dos trabalhos de investigação;
- O princípio da humanização das sanções
seria violado, pois que a Constituição Federal trata da aplicação
da pena, refere-se sempre às pessoas, e também quando veda as
penas cruéis;
- O princípio da personalização da pena seria violado porque
referir-se-ia à pessoa, à conduta humana de cada pessoa;
- O tempo do crime, quando o legislador definiu o momento do crime com base
em uma ação humana, ou seja, uma atividade final peculiar às
pessoas naturais;
- Nas formas concursais, quadrilha, os participantes se reúnem com este
fim ilícito. Questiona se seria diferente na sociedade;
- O lugar do crime, não é possível estabelecer o local
da atividade em relação às pessoas jurídicas que
tem diretoria e administração em várias partes do território
pátrio. Ainda que se pretendesse adotar a teoria da ubiqüidade,
lugar do crime é o do dano, haverá ainda intransponível
dificuldade em definir onde foram praticados os atos de execução;
e
- Ofensa a princípios relativos à teoria do crime. (13)
Além dos argumentos do professor Dotti, para a maioria dos autores que
defendem a não aplicabilidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica,
os óbices fundamentais são: incapacidade de ação,
incapacidade de culpabilidade, o princípio da personalidade da pena e
as espécies ou naturezas das penas aplicáveis às pessoas
jurídicas, falaremos dos mais importantes, incapacidade da ação,
incapacidade de culpabilidade, personalidade da pena e o elemento subjetivo.
A doutrina dominante entende que a pessoa jurídica não
tem capacidade de ação e todas as atividades relativas à
pessoa jurídica são realizadas por pessoas físicas, mesmo
na qualidade de seus membros diretivos.
O Direito Penal atual estabelece que o único sujeito com capacidade de
ação é o indivíduo. Tanto para os natural-causalistas,
como para os finalistas o essencial é o ato da vontade.
O grande problema é justificar como que a pessoa jurídica, um
ente abstrato, destituído de sentidos e impulsos, possa ter vontade e
consciência?
René Ariel Dotti destaca que "o conceito de ação como ‘atividade
humana conscientemente dirigida a um fim’ vem sendo tranqüilamente aceito
pela doutrina brasileira, o que implica no poder de decisão pessoal entre
fazer ou não fazer alguma coisa, ou seja, num atributo inerente às
pessoas naturais". (14)
A capacidade de ação e de culpabilidade exige a presença
de uma vontade, que somente o ser humano pode ter.
Amadeus Lopes Ferreira explica que certamente surge a pergunta de como se avaliar
o elemento subjetivo do tipo quando estamos diante de uma pessoa sem vontade
própria, cuja ação é manifestada por deliberação
de seus dirigentes e executada por seus agentes. O mais razoável, numa
visão primária seria imputar-se a conduta ao dirigente, sendo
a pessoa jurídica apenas instrumento do crime. Ocorre, contudo, que o
legislador, atento ao uso da pessoa jurídica como instrumento do crime
ou meio para facilitar sua execução ou impunidade acabou elevando
a conduta realizada como sendo conduta da própria pessoa jurídica.
(15)
Cezar Roberto Bitencourt, em trabalho sobre o tema indigna-se: "Como sustentar-se
que a pessoa jurídica, um ente abstrato, uma ficção normativa,
destituída de sentidos e impulsos possa ter vontade e consciência?
Como poderia uma abstração jurídica ter ‘representação’
ou ‘antecipação mental’ das conseqüências de sua ‘ação’?
A conduta (ação ou omissão) é produto exclusivo
do homem. Juarez Tavares, seguindo esta linha, afirma que a vontade eleva-se,
pois, à condição de espinha dorsal da ação
sem vontade não há ação, pois o homem não
é capaz de cogitar de seus objetivos, se não se lhe reconhece
o poder concreto de prever os limites de sua atuação."·
Interessante, pois saindo um pouco da esfera penal, e utilizando de um exemplo
não muito politicamente correto, sempre vejo os diretores de futebol
dos grandes clubes brasileiros, que nenhum jogador ou dirigente está
acima dos interesses do clube.
E quantas vezes já ouvi falar em política da empresa está
cima de seus próprios funcionários, será que não
estamos tratando do ente coletivo em si, apartado dos interesses de quem o compõe?
A resposta é notadamente afirmativa, uma empresa constrói uma
imagem perante a sociedade ao longo do tempo, e mesmo com entrada ou saída
de novos profissionais a política da empresa continuará, mudam-se
as peças, mas o jogo continua. Sendo assim, não há como
dizer que a pessoa jurídica não tem capacidade de ação.
Claro, não estamos nos referindo ao fato do ente coletivo tomar uma decisão
por si só, isto é sabidamente impossível, mas o que impede
a filosofia da empresa ser maior que os próprios componentes, fazendo
com que estes apenas conduzam a pessoa jurídica para manter seu bom e
fiel conceito perante a comunidade.
Juridicamente falando é o que afirma Celeste Leite dos Santos Pereira
Gomes "O tipo objetivo não se refere à objetivação
da vontade em um fato externo, senão a descrição da ação
com prescindência de fenômenos anímicos, entre os quais encontramos
a vontade. Na qualidade de sujeito ativo, se atribui âmbito das pessoas
jurídicas deve-se limitar a quem se atribui à qualidade de sujeito
ativo, se ao órgão ou a entidade. Se a pessoa jurídica
não tem outra forma de atuar a não ser através de seus
órgãos, deve atribuir-se a qualidade de sujeito ativo a esta,
o órgão constituído obviamente por pessoas físicas
atua em sua representação". (16)
Ressaltamos novamente, o cômodo posicionamento destes doutrinadores em
não aceitarem a Constituição Federal, e defenderem um sistema
que hoje já não condiz mais com a realidade.
Em tempos de um Novo Código Civil, com novos princípios, voltados
ao cidadão comum, e principalmente à sociedade, já é
chegada a hora do Código Penal se modernizar, pois, no dizeres do grande
mestre Miguel Reale: " O Direito é a expressão do cotidiano do
homem médio", sendo assim, notadamente o diploma penal está em
desacordo com o mundo regido pela globalização, pelos grandes
conglomerados econômicos, empresários, carecendo equacionar-se
a esta nova realidade.
E é tão nítida a possibilidade de delitos pelas pessoas
jurídicas, que não como negar não serem sujeitos de direito
com capacidade de ação, e para tanto Celeste Leite dos Santos
Pereira Gomes cita três exemplos que comprovam nossas palavras, pois a
doutrinadora coaduna com nosso pensamento da teoria da dupla imputação,
afirmando que esta pode ocorrer em delitos econômicos e financeiros, contra
a economia popular, e contra o meio ambiente, podendo ser cometidos tanto pelas
pessoas físicas como pelas pessoas jurídicas, para tanto justifica:
- Tipo de comissão com decisão institucional negligente – dado
que as pessoas jurídicas carecem do elemento cognitivo (típico
das pessoas físicas) se deve recorrer à tradicional fórmula
da previsibilidade;
- Tipos de omissão próprios e impróprios – os delitos de
omissão não são privativos das pessoas humanas. Tanto os
delitos próprios de omissão, que são aqueles que supõem
uma ordem de ação (facere) não observada, como os impróprios
de omissão, que implicam a exigência de que se evite um resultado,
podem ser aplicados às pessoas jurídicas; e
- Tipo subjetivo com vontade social dolosa de omissão – Na suposta ausência
de uma decisão (delito próprio) a manifestação da
vontade social somente se apreende de maneira implícita, pois a inatividade
do órgão deixa subsistente a imputação da pessoa
jurídica; a exteriorização é apreciada quando a
tomada de decisão não assume o dever instituído, ou, nos
delitos impróprios de omissão, quando a pessoa jurídica,
em sua condição de garante, está obrigada a evitar o resultado.
(17)
incapacidade de culpabilidade da pessoa jurídica
A culpabilidade é a reprovabilidade do fato antijurídico individual
e o que se reprova é a resolução de vontade antijurídica
em relação ao fato individual. Dispõe o artigo 29 do Código
Penal: "Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a estes
cominadas, na medida de sua culpabilidade".
Sobre esta questão, manifesta-se René Ariel Dotti: "Como, porém,
‘medir’ a ‘culpabilidade’ da pessoa jurídica quando ela ‘participar’do
fato típico realizado pela pessoa física? Como saber a forma de
participação (mandato, comando, conselho e ameaça) ou de
cumplicidade (auxílio material)? Quem é quem na estrutura administrativa
da sociedade por ações ou da pessoa jurídica de Direito
Público Interno para ser identificado como o prestador do serviço
de informações? Quem poderá identificar a forma e o alcance
da participação ou do auxílio? Em outras palavras: para
quem o Delegado de Polícia vai mandar a intimação? (18)
Incrementamos ainda o pensamento do ilustre doutrinador: como será realizado
o interrogatório?
Nestes casos, a problemática é maior, ou seja, o conflito surge
pela falta do devido procedimento legal que deveria ter sido estabelecido pelo
legislador, como já demonstramos anteriormente.
O grande professor Nilo Batista também se contrapõe ao legislador
e o culpa pela falta do procedimento ordinário legal, o que ocasiona
estes problemas elencados pelo professor Dotti: "Todos conhecemos as diferenças
abissais que existem entre a natureza, os efeitos e os limites das respectivas
disciplinas legais da confissão no âmbito civil e no âmbito
penal. O reconhecimento da responsabilidade penal da pessoa jurídica
nos crimes ambientais (arts. 3°, 21, 22, 23 e 24 da Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro
de 1998), a par da grave violação ao princípio da reserva
legal que aqui não interessa, deu-se sem que o legislador dedicasse um
único dispositivo ao procedimento judiciário correspondente; em
minha opinião, com radical ofensa ao princípio do devido processo
legal, em sua expressão mais elementar (a falta de procedimento tipificado0.
Na adaptação do procedimento ordinário destinado às
pessoas físicas, o primeiro problema surgiu com o interrogatório:
quem deveria presta-lo? Algumas respostas se apresentaram, valendo-se dos critérios
da representação legal, da representação processual
e do mandato, prevalecendo afinal o uso analógico - preconizado por Ada
Grinover - do preposto alvitrado pela legislação trabalhista.
Qualquer que seja a solução que se adote, nesta improvisação
forense que substitui a cabível declaração incidental de
inconstitucionalidade (até que o legislador estabeleça um procedimento
específico, surge a questão dos efeitos da confissão, mesmo
parcial, que por desinformação, leviandade ou má-fé
do representante acarretará sérias conseqüências para
a empresa (supondo-se que o representante esteja legitimamente autorizado, do
ponto de vista corporativo)" (19).
De fato é louvável a argumentação e a parte em que
concordo é justamente o final da argumentação do professor
Dotti. É um grande problema para a responsabilização penal
de uma pessoa jurídica o cumprimento dos procedimentos penais, tais como:
a entrega de intimação, quem prestará informações
e coisas do tipo, contudo, se a argumentação ficar baseada nessas
dificuldades, então o direito nunca conseguiria evoluir. Realmente é
uma preocupação que deve ser resolvida pelo legislador no futuro,
e que ocasiona transtornos no presente, pois bons advogados podem justamente
ganhar uma ação utilizando-se dos argumentos do referido doutrinador,
tais como: não foi recebida a intimação, pois a quem seria
entregue? E nos deparamos com uma jurisprudência neste sentido (20), mas
nem por isso deixamos de entender ser possível a aplicação
da responsabilidade penal da pessoa jurídica, feita a ressalva de que
a argumentação do professor Dotti é válida e tem
embasamento de alguns membros do judiciário, que sejamos minoria enquanto
não for realizada a reforma do Código Penal e de Processo Penal,
mas não podemos nos curvar aos fatos e ficar silentes por causa de uma
legislação ultrapassada.
Os defensores deste preceito baseiam-se na Constituição
Federal de 1988, que dispõe em seu artigo 5°, inciso XLX, que nenhuma
pena passará da pessoa do condenado, consagrando o princípio da
personalidade da pena e como conseqüência lógica, o princípio
da individualização da mesma. De acordo com os princípios,
a sanção penal recai exclusivamente sobre os atos materiais do
delito.
Keity Mara Ferreira de Souza defende este conceito e afirma que a condenação
do ente coletivo pressupõe a penalização de todos os membros
da corporação, autores materiais do delito e membros inocentes
do grupo jurídico, representando uma flagrante violação
aos princípios da personalidade e da individualização da
pena. (21)
E a autora tem companhia dos conservadores que reforçam o pensamento,
com a afirmação de que se for punida a pessoa jurídica,
como esta poderá passar por um programa de recuperação,
se a pessoa jurídica é incapaz de arrependimento, não podendo
ser intimidada nem emendada ou reeducada?
Aos defensores desta tese, duas considerações a serem feitas:
a primeira, no tocante ao preceito constitucional, não se discute a eficácia,
tampouco a validade do artigo 5°, XLX, mas algo está em dissonância,
pois, então o que fazer com os artigos 173 e 225 da mesma Constituição
Federal, que disciplinam a responsabilidade penal da pessoa jurídica?
Os mais fervorosos poderão argumentar que estes artigos regulamentaram
a tutela dos interesses difusos e que não confrontam o artigo 5°. Outros
dirão que a escrita dos dispositivos é imprecisa e que na realidade
o legislador não colocou uma vírgula para ratificar que a responsabilidade
penal é individual.
O fato é que o legislador buscou sair do conservadorismo, e se o fez
de maneira correta ou não é uma discussão para outra oportunidade,
e que de fato os dispositivos tratam dos interesses difusos, mas há que
se notar que a maior beneficiária desta proteção é
a mesma do caso da responsabilidade individual: a sociedade e o meio ambiente.
Então entendemos que o artigo 5°, XLX deve ser complementado, pois o
legislador, de fato, consagrou a responsabilidade penal da pessoa jurídica.
E, além disso, trata-se o referido artigo de cláusula pétrea,
não podendo ser modificado, cabendo ao legislador fazer uma ressalva
na Lei que o artigo 5° permanece válido, mas também será
aplicado às pessoas jurídicas.
A segunda consideração refere-se às afirmações
de que a pessoa jurídica não pode ser apenada, pois não
há como recuperá-la para a sociedade. Outrossim, seremos breves,
porque não queremos criar uma polêmica desnecessária, que
nada diz respeito ao nosso estudo. É sabido que o atual sistema penitenciário
brasileiro já de muito tempo não recupera, tampouco regenera nenhum
indivíduo, muito ao contrário, na maioria dos casos aperfeiçoa
o criminoso tornando-o ainda mais perigoso do que antes do cárcere, sendo
assim, deve-se agradecer que a pessoa jurídica não tenha um ‘convívio’
com estes ‘profissionais do crime’.
Além disso, em criminalidade econômica não possui relevância
a ressocialização, pois, o que dizer do delinqüente de colarinho
branco, haja visto tratar-se de pessoa, geralmente, altamente socializada, desfrutando
de prestígio social e intelectual no convívio com seus semelhantes,
e parece-nos demagogia este discurso de a pessoa jurídica não
pode ser apenada, pois, se não é possível prender uma empresa,
então porque não se suspende temporariamente suas atividades,
e em caso de reincidência, não as interrompe? Será falta
de motivação? Como se pode alegar que a pessoa jurídica
não pode ser intimidada, se a suspensão de suas atividades é
um exemplo claro e cristalino de intimidação, sob ameaça
de uma interrupção das atividades em caso de reincidência.
A empresa não desprezará tal aviso se tiver suas atividades suspensas,
ao invés disso, terá muito mais cuidado para evitar nova punição.
O fato é que o apenamento à pessoa jurídica é perfeitamente
aplicável, não evidente, igual ao da pessoa física, mas
também, se tem de considerar que a prática de delito também
é distinta, pois não tem como uma empresa auxiliar uma grávida
num aborto, tampouco, esta pode cometer certos delitos próprios de uma
pessoa jurídica, então porque a equivalência de penas? Quer
dizer, nenhum dos fins tradicionais atribuídos às penas criminais
poderia ser atingido através da aplicação de uma sanção
desse tipo a uma pessoa coletiva que não sente, não compreende
e não quer? Deve-se tratar os iguais de maneira igual e os diferentes
de maneira distinta, então é chegado o momento dos doutrinadores
deixarem de tentar equiparar a pessoa jurídica à pessoa física
e admitirem que esta pode ter uma responsabilização própria
e se tem alguma mudança a ser feita é na legislação
e não no delito ou no sujeito ativo praticante do mesmo.
A solução é aplicar as penas alternativas à pessoa
jurídica, pois assim, não há mais que se falar em prender
a empresa, mas sim encontrar caminhos alternativos para atingir a mesma pretensão
do Direito Penal, qual seja a reprovabilidade social punida com uma pena por
infração com o cometimento de uma conduta não permitida.
A análise das penas alternativas, viabilizando a personalidade da pena
às pessoas jurídicas será feita em tópico próprio.
Não se considera a pessoa jurídica apenas uma
pessoa estranha aos membros que a compõe, como os dirigentes. Também
se atribuiu a essa pessoa a autoria da conduta que, intelectualmente, foi pensada
por seu representante e materialmente executada por seus agentes, apenas com
a condicionante de ter sido o ato praticado no interesse ou benefício
da entidade.
Desse modo, se o ato praticado, mesmo através da pessoa jurídica,
apenas visou satisfazer aos interesses do dirigente, sem qualquer vantagem ou
benefício para a pessoa jurídica, essa não mais será
agente do tipo penal e passa a ser meio utilizado para realização
da conduta criminosa. Ao contrário, quando a conduta visa a satisfação
dos interesses da sociedade essa deixa de ser meio e passa a ser agente.
Partindo dessa avaliação condicionante imposta pelo legislador,
de que o delito há de ser praticado de modo a satisfazer os interesses
da pessoa jurídica ou quando menos em benefício dessa, é
que se deva analisar o elemento subjetivo do tipo, visto que a conduta executiva,
material, será sempre exercida a mando do representante legal ou contratual,
ou ainda, do órgão colegiado.
Estando diante de uma conduta realizada por uma pessoa jurídica, devemos
inicialmente avaliar se essa conduta foi efetuada em benefício, ou visando
satisfazer aos interesses sociais da pessoa jurídica e, num segundo momento,
o elemento subjetivo, dolo ou culpa, quando da execução ou da
determinação do ato gerador do delito, transferindo num ato de
ficção, a vontade do dirigente à pessoa jurídica.
(22)
Acreditamos que uma distinção deve ser feita: os interesses individuais
do representante da empresa e os interesses da empresa representados pelo seu
sócio ou dirigente. Pois existem atos praticados pela pessoa física
em nome da pessoa coletiva atendendo aos interesses desta. Neste caso aplicar-se-ia
a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Ou num segundo caso, agir
em nome do ente coletivo, mas, com o interesse único de satisfazer aos
interesses próprios, ou a um dirigente, sem alguma vantagem ou benefício
à pessoa jurídica, sendo esta apenas um instrumento para a prática
de um ato ilícito pelo agente. Desta feita, defendemos a responsabilidade
penal do agente através da desconsideração da personalidade
jurídica, pois, a empresa foi utilizada de forma indevida para a prática
de uma fraude ou um abuso de direito, então, para que sua imagem não
seja maculada, utiliza-se da desconsideração para responsabilizar
penalmente o agente, devendo ser analisado o elemento subjetivo do tipo (dolo
ou culpa). Contudo, se o ato foi praticado para beneficiar a pessoa jurídica,
então esta deverá ser a responsabilizada, devendo ser analisado
o elemento subjetivo do tipo na figura do representante ou órgão
colegiado, transferindo a vontade, num ato de ficção para a pessoa
jurídica.
Citaremos na seqüência um doutrinador que resume o cerne da polêmica,
com a sua solução: João Marcello de Araújo Júnior
defende que a responsabilidade penal não deve ser entendida à
luz da responsabilidade penal tradicional na culpa, na responsabilidade individual,
subjetiva, mas que deve ser entendida à luz de uma responsabilidade social.
A pessoa jurídica age e reage através de seus órgãos
"cujas ações e omissões são consideradas como da
própria pessoa jurídica". (23)
A explanação do autor apenas reforça a tese por nós
defendida e acolhida pelo professor David Baigún da dupla imputação
da pessoa jurídica.
Primeiro devemos explicar o que significa penas alternativas,
para depois demonstrar quais se aplicam às pessoas jurídicas.
As penas alternativas são substitutivos penais (cuja pena mínima
não exceda a um ano) processo e Rito especialíssimo, para tipos
penais a que a lei denominou de infrações penais de menor potencial
ofensivo. E isto ficou comprovado na Lei dos crimes ambientais, quando o legislador
estipulou a suspensão e/ou interrupção das atividades da
empresa. Mas sejamos mais específicos.
O primeiro e essencial objetivo que se pretende alcançar com as penas
e medidas alternativas à prisão, é a redução
da incidência da pena detentiva. A prisão deve ser vista como a
última medida do Direito Penal.
Em 1996 surgiu o projeto de lei n°. 2.686 para alterar o Código Penal.
A exposição de motivos do Ministro da Justiça Nelson Jobim
a esse Projeto de Lei relatava a necessidade de repensar as formas de punição
do cidadão infrator, já que, a prisão, há muito
tempo, não é capaz de cumprir o principal objetivo da pena que
é reintegrar o condenado ao convívio social, de modo que não
volte a delinqüir.
Posteriormente, vieram as emendas de Luiz Flávio Gomes e Damásio
E. De Jesus a esse Projeto de Lei. Essas emendas visavam ampliar a aplicação
das penas alternativas. Finalmente, em 25 de novembro de 1998, surgiu a Lei
9.714 alterando os dispositivos do Código Penal. A Lei 9.714/98 ampliou
consideravelmente as penas alternativas substitutivas.
Há uma diferença substancial entre penas e medidas alternativas.
As penas alternativas são sanções de natureza criminal
diversas da prisão, como a multa, a prestação de serviços
à comunidade e as interdições temporárias de direitos.
As medidas alternativas são instrumentos que visam impedir a aplicação
de uma pena privativa de liberdade ao autor de uma infração penal,
por exemplo, a suspensão condicional da pena.
As penas alternativas são destinadas aos criminosos não perigosos
e às infrações de menor gravidade, visando substituir as
penas detentivas de curta duração. Elas podem substituir as penas
privativas de liberdade quando a pena imposta na sentença condenatória
por crime doloso (aquele em que há a intenção de se atingir
o resultado delitivo ou em que, pelo menos, é assumido o risco de produzi-lo)
não for superior a 4 anos. Tratando-se de crime culposo (aquele resultado
delitivo obtido em razão de imprudência, negligência ou imperícia),
a substituição é admissível qualquer que seja a
pena aplicada. Entretanto, o crime cometido com violência e grave ameaça
não é passível de substituição, assim como
a reincidência em crime doloso impede a concessão da alternativa
penal.
O Código Penal, antes do advento dessa Lei, contava com seis penas alternativas
substitutivas (multa, prestação de serviços à comunidade,
limitação de fim de semana, proibição do exercício
de cargo, função ou atividade pública, proibição
de exercício da profissão e suspensão da habilitação
para dirigir veículo). Com o advento da Lei 9.714/98, foram acolhidas
quatro novas sanções restritivas: prestação pecuniária
em favor da vítima, perda de bens e valores, proibição
de freqüentar determinados lugares e prestação de outra natureza.
Os crimes sujeitos às penas alternativas são: pequenos furtos,
apropriação indébita, estelionato (falsificação),
acidente de trânsito, desacato à autoridade, uso de drogas, lesões
corporais leves e outras infrações de menor gravidade.
Com o advento da nova lei, as penas alternativas são as seguintes:
1) Prestação pecuniária (art. 43, I, CP) - consiste no
pagamento à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública
ou privada com destinação social de importância fixada pelo
juiz, não inferior a 1 nem superior a 360 salários mínimos.
2) Perda de bens e valores pertencentes ao condenado em favor do Fundo Penitenciário
Nacional (art. 43, II, CP). Deve ser considerado para a estipulação
do montante o prejuízo causado pela infração penal ou o
proveito obtido por ele ou terceiro.
3) Prestação de serviço à comunidade ou a entidades
públicas (art. 43, IV, e art. 46 do CP) - consiste na atribuição
de tarefas gratuitas ao condenado (art. 46, § 1º) em entidades assistenciais,
escolas, hospitais ou outra instituição com essas finalidades.
4) Proibição de exercício de cargo, função
ou atividade pública, bem como de mandato eletivo (art. 47, I, do CP).
5) Proibição de exercício de profissão, atividade
ou ofício que dependam de habilitação oficial, de licença
ou autorização do Poder Público (art. 47, II, do CP).
6) Suspensão de autorização ou habilitação
para dirigir veículo (art. 47, III, do CP).
7) Proibição de freqüentar determinados lugares (art. 47,
IV, do Código Penal).
8) Limitação de fim de semana ou "prisão descontínua"
(art. 43, VI e art. 45, § 1º, do CP).
9) Multa (art. 44, § 2º do CP).
10) Prestação inominada (art. 45, § 2º do CP) em que
Antônio Gonçalves
antonio[arroba]antoniogoncalves.com
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