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Vale ressaltar que não são poucas as divergências doutrinárias acerca da mencionada taxa de juros, cujas conseqüências para as soluções dos casos concretos são visivelmente importantes. Para uns, com fundamento no artigo 84 da Lei 8.981/95, ela refere-se à Selic, que é composta de juros remuneratórios e correção monetária, representando a taxa média de remuneração dos títulos públicos registrados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia para títulos federais. Para outros, a referida taxa corresponde ao disposto no artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional (CTN), segundo o qual: "Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês". Parece-nos que a segunda proposição afigura-se mais defensável, seja pelo fato de que o texto de lei em comento (art. 406) foi elaborado ao tempo em que a Selic sequer existia, levando-se em conta tão só a legislação tributária, seja por ser a aplicabilidade da Selic, no mínimo, questionável, porquanto a fixação da taxa resulta de ato administrativo (Comitê de Política Monetária do Banco Central) e não de lei ordinária. A tese consolidada por nossos tribunais, notadamente pelo Tribunal Nacional, o qual afasta, reiteradamente, a incidência da taxa SELIC.
A título ilustrativo, se considerarmos determinado
negócio jurídico com a aplicação cumulativa de juros
moratórios e compensatórios, teremos duas situações
bastante diversas. No entendimento da utilização da taxa Selic,
o débito poder-se-á sujeitar a um acréscimo de 32% ao ano.
Por outro lado, ao predominar o entendimento de que tal taxa equivale ao percentual
apontado pelo CTN, a majoração, no mesmo lapso de tempo, não
ultrapassará 24%. Se a dívida perdurar por mais de um ano, a discrepância
se agigantará ainda mais, posto que o artigo 591 admite, categoricamente,
a capitalização anual dos juros.
Pois bem, não bastassem as suscitadas incertezas que a redação
legislativa nos permite aduzir, oportuno salientar que, tratando-se de juros
moratórios objetivamente fixados pelas partes, furtou-se o legislador,
aparentemente, de determinar seu limite no Novo Código Civil. Para constatar
essa realidade, basta que revisite o leitor o já referido artigo 406,
do qual depreende-se que o aludido limite está restrito aos casos de
inexistência de convenção ou de determinação
quanto à taxa correlata, ou, ainda, se não for esta proveniente
de lei.
Haveria irrestrita liberdade legal na fixação
da taxa dos juros? Entendemos que não. Com efeito, a liberdade desmedida
na fixação dos juros propiciaria arbitrariedades e excessos que
não se coadunam com os princípios norteadores do Código
Civil de 2002. Alguns dos quais, por sinal, foram explicitamente notabilizados
em seu bojo, como os referentes à onerosidade excessiva, à probidade
e boa-fé e à função social do contrato (arts. 421,
422 e 480). Podemos apontar, inclusive, que infringiria preceitos éticos,
visto que se estaria incentivando, ainda mais, que o uso do capital obtenha
gratificações superiores aos da produção, o que
não parece, para sermos eufemistas, sensato. Aliás, no encalço
desse raciocínio, não seria sequer razoável admitir que
um assunto de tamanha repercussão econômica e social seja desregrado,
deixando que as partes hipossuficientes das relações jurídico-econômicas
sejam prejudicadas com a livre fixação dos juros, sem esquecer
que na quase totalidade dos casos os contratos bancários são do
tipo adesão, estando ausente a figura do debate entre as partes envolvidas
no contrato, verdadeira fragilidade para a parte hipossuficiente, que apenas
assinada o contrato.
Com o intuito de sanar a lacuna presente no novo ordenamento, prestigiada doutrina
(Arnaldo Rizzardo) reporta-se ao descrito artigo 1º, do Decreto-lei nº 22.626/33,
mediante o qual se proíbe e se pune a estipulação contratual
de taxas de juros acima ao dobro da legalmente permitida (art. 406). É
bem verdade que os regramentos presentes no Decreto-Lei logo acima citado que
foram versados pelo novo Código perderam a vigência. Entretanto,
como já afirmamos, o CC esquivou-se de disciplinar o limite da taxa quando
esta for convencionada pelas partes. Isso, por certo, legitima a aplicação
da indicada legislação extravagante ao problema apresentado, pois
que seu conteúdo, ao menos no que concerne ao abordado artigo 1º, está
em pleno vigor.
Tanto a doutrina quanto a jurisprudência, frente às obscuridades
e/ou lacunas da legislação, não firmaram, ainda, o critério
claro e definido a ser devidamente utilizado pelos destinatários da norma.
Por conta disso e em vias de conclusão, em que pesem as inclinações
ora defendidas, ainda não se pode buscar terra firme em tão movediço
tema, de maneira que seria por demais arriscado atestar, com inabalável
convicção, qual o parâmetro ideal que os leitores deverão
empregar sem que corram o risco de verem seus cálculos e/ou contratos
impugnados e revisados em sede jurisdicional. Resta-nos, portanto, recomendar
que as relações jurídico-econômicas havidas sejam
muito bem estruturadas, orientadas e reduzidas a termo, no sentido de fixar
as regras e penalidades incidentes em todo o seu universo, qual seja, a determinação
de limites mínimos e máximos aos juros, assim como qual a sua
extinção e função.
Modernamente não é correto dizer que
após a revogação do § 3º do art. 192 da Constituição
Federal de 1988, pela Emenda Constitucional nº 40, de 29.05.2003, as taxas de
juros remuneratórios e moratórios não podem mais ser objeto
de controle jurisdicional, já que não existiria um percentual
fixado em lei e, conseqüentemente, valeria o que estivesse inserto nos
contratos de mutuo, ou melhor, os bancos estão cavalheiros para a cobrança
de juros....
Assim, nenhuma instituição financeira pode, a seu talente, cobrar
os juros que entender correto, exatamente em decorrência de os juros deverem
ser praticados respeitada a taxa média de mercado. E a taxa média
de mercado poderá ser encontrada com uma simples e bem elaborada perícia.
Aliás, esse tem sido o entendimento do Tribunal Nacional, que é
o STJ, conforme tópico abaixo desenvolvido.
Referido entender flui em decorrência do fato
da taxa de juros incidentes sobre os contratos de mutuo, modernamente, está
regulamentado pelo art. 591 c/c o art. 406, ambos do Estatuto Civilista, que
Assim dispõe:
"Art. 591. Destinando-se o mutuo a fins econômicos, presume-se
devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão
exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização
anual."
"Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados,
ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação
da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora
do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional."
Da leitura conjunta dos mencionados dispositivos legais outra indagação
que surge é: qual a taxa legal dos juros moratórios aplicáveis
no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional?
A resposta está na norma plasmada no artigo 166, § 1º, do Código
Tributário Nacional, que dispõe:
"Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento
é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da
falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis
e da aplicação de quaisquer medidas de garantia nesta Lei ou em
lei tributária.
§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são
calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês."
Assim, os juros permitidos serão de 1% (um) por cento ao mês.
O Tribunal Nacional vem se firmando no sentido de
que a taxa de juros moratórios incidente sobre tributos devidos à
Fazenda Nacional é de 1% (um por cento) ao mês, conforme dispõe
o artigo acima transcrito, e não a Taxa do Sistema Especial de Liquidação
e Custódia (SELIC), cuja natureza é híbrida, representando
ora índice de correção monetária, ora de juros compensatórios,
ora os dois juntos, e nunca taxa de juros moratórios.
Na verdade, esse vem sendo o entendimento do STJ, verbis:
"RECURSO ESPECIAL – ALÍNEA A – PARCELAMENTO DE DÉBITO
TRIBUTÁRIO – JUROS DE MORA – INCIDENCIA – ART. 161, § 1º DO CTN – ILEGALIDADE
DA TAXA SELIC – A Taxa SELIC para fins tributários é, a um
tempo, inconstitucional e ilegal. Como não há pronunciamento de
mérito da Corte Especial deste egrégio Tribunal que, em decisão
relativamente recente, não conheceu da argüição de
inconstitucionalidade correspectiva (cf. incidente de Inconstitucionalidade
no Resp nº 215.881/PR), permanecendo a macula também na esfera infraconstitucional,
nada está a empecer seja essa indigitada Taxa proscrita do sistema e
substituída pelos juros previstos no Código Tributário
(art. 161, § 1º, do CTN). A Taxa SELIC ora tem a conotação de
juros moratórios, ora de remuneratórios, a par de neutralizar
os efeitos da inflação, constituindo-se em correção
monetária por vias obliquas. Tanto a correção monetária
como os juros, em matéria tributária, devem ser estipuladas em
lei, sem olvidar que os juros remuneratórios visam a remunerar o próprio
capital ou o valor principal. A Taxa SELIC cria a anômala figura de tributo
rentável. Os títulos podem gerar renda: os tributos, per se, não.
A lei não definiu o que é Taxa SELIC. Portanto, mesmo nas hipóteses
em que é dada a opção ao contribuinte pelo pagamento parcelado
com quotas acrescidas com juros equivalentes à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e de Custódia, tenho-a como ilegal.
O art. 161, § 1º, do CTN, com força de lei complementar, diz que os juros
serão de 1% se a lei não dispuser em contrario. A lei ordinária
não criou a Taxa SELIC, mas, tão-somente estabeleceu seu uso,
contrariando a lei complementar, pois, esta só autorizou juros diversos
de 1%, se lei estatuir em contrario. Para que lei estabeleça taxa de
juros diversa, essa taxa deverá ser criada por lei, o que não
é o caso da Taxa SELIC. Recurso especial provido em parte para excluir
a aplicação da Taxa SELIC e determinar a incidência de juros
moratórios legais de 1% ao mês sobre os débitos objeto de
parcelamento."(STJ, 2ª Turma, Resp 413799/RS, Rel. FRANCIULLI NETTO, J.
08.10.2002, DJU 09.06.2003, p. 215)
Do voto acima epigrafado, que afasta a Taxa SELIC como taxa de juros moratórios
para pagamento de impostos devidos à Fazenda Pública, dando plena
vigência ao art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional,
transcreve-se a ementa e os seguintes trechos:
"RECURSO ESPECIAL – ALÍNEA A – TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL – ARTS. 106, III, C E 110 DO CTN – AUSENCIA DE
PREQUESTIONAMENTO – JUROS DE MORA – UTILIZAÇÃO DA TR – POSSIBILIDADE
– TAXA SELIC – ILEGALIDADE – APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 1% AO
MÊS – ART. 161 DO CTN – É firme a orientação
deste Sodalício no sentido da possibilidade de utilização
da TR para o calculo dos juros de mora sobre débitos tributários
em atraso. A Taxa SELIC para fins tributários é, a um tempo, inconstitucional
e ilegal. Como não há pronunciamento de mérito da Corte
Especial deste egrégio Tribunal que, em decisão relativamente
recente, não conheceu da argüição de inconstitucionalidade
correspectiva (cf. Incidente de Inconstitucionalidade no Resp nº 215.881/PR),
permanecendo a macula também na esfera infraconstitucional, nada está
a empecer seja essa indigitada Taxa proscrita do sistema e substituída
pelos juros previstos no Código Tributário (art.161, § 1º, do
CTN). A Taxa SELIC ora tem a conotação de juros moratórios,
ora de remuneratórios, a par de neutralizar os efeitos da inflação,
constituindo-se em correção monetária por vias obliquas.
Tanto a correção monetária como os juros, em matéria
tributária, devem ser estipulados em lei, sem olvidar que os juros remuneratórios
visam a remunerar o próprio capital ou o valor principal. A Taxa SELIC
cria a anômala figura de tributo rentável. Os títulos podem
gerar renda; os tributos, per se, não. Devem se incluir na espécie
os juros de mora à razão de 1% ao mês, nos termos do art.
161, § 1º, do CTN. Recurso especial provido, em parte."(STJ, 2ª Turma,
Resp 356.147/AL, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, J. 11.03.203, DJU 09.06.2003, p.
211)
Eis os votos em excertos no que interessa:
"... Quanto à utilização da Taxa SELIC para o
calculo dos juros de mora, todavia, não deve prevalecer o entendimento
esposado pelo Tribunal de origem.
Entende este signatário que a Taxa SELIC para fins tributários
é a um tempo inconstitucional e ilegal. Como não há pronunciamento
de mérito da Corte Especial deste egrégio Tribunal que, em decisão
relativamente recente, não conheceu da argüição de
inconstitucionalidade correspectiva (...), permanecendo a macula também
na esfera infraconstitucional, nada esta a empecer seja esta indigitada Taxa
proscrita do sistema e substituída pelos juros previstos no Código
Tributário (art. 161, § 1º, do CTN).
A utilização da Taxa SELIC como remuneração de títulos
é perfeitamente legal, pois, toca ao BACEN e ao tesouro Nacional ditar
as regras sobre os títulos públicos e sua remuneração.
Nesse ponto, nada há de ilegal ou inconstitucional. A balda exsurge quando
se transplantou a Taxa SELIC, sem lei, para o campo tributário.
Para que a Taxa SELIC pudesse ser albergada para fins tributários, havia
imperiosa necessidade de lei estabelecendo os critérios para a sua exteriorização,
por ser notório e agora até vetusto o principio de que o contribuinte
deve de antemão saber como será apurado o quantum debeatur da
obrigação tributária. É mera falácia a assertiva
de que a incidência da Taxa SELIC não é defesa em lei, por
não implicar majoração da base de calculo do tributo ou
da alíquota.
A Taxa SELIC ora tem conotação de juros moratórios, ora
de remuneratórios, a par de neutralizar os efeitos da inflação,
constituindo-se em correção monetária por vias obliquas.
Tanto a correção monetária como os juros, em matéria
tributaria, devem ser estipuladas em lei, sem olvidar que os juros remuneratórios
visam remunerar o próprio capital ou o valor principal. A Taxa SELIC
cria a anômala figura de tributo rentável. Os títulos podem
gerar renda; os tributos, per se, não.
A doutrina e a jurisprudência já definiram e conceituaram juros
e correção monetária. A Taxa SELIC não é
juro, pura e simplesmente. Não é também genuinamente correção
monetária. Cuida-se de um instituto jurídico ainda não
definido. Do ponto de vista jurídico-tributário essa taxa vem
sendo aplicada como uma mescla de juros moratórios, remuneratório
e compensatório, a par de procurar neutralizar os efeitos da inflação
monetária.
Ora, a inflexão de correção monetária, para obrigações
tributárias, sempre se deu ex vi legis, como é de fácil
demonstração, cujo escopo é o de, única e exclusivamente,
manter igual poder liberatório da moeda; mera clausula de readaptação
para debelar os efeitos corrosivos da inflação.
De outra parte, o art. 161, § 1º, do CTN, com força de lei complementar,
diz que os juros serão de 1%, se a lei não dispuser em contrario.
A lei ordinária não criou a Taxa SELIC, mas tão somente
estabeleceu seu uso, contrariando a lei complementar, pois, esta só autorizou
juros diversos de 1%, se a lei estatuir em contrário.
Determinando a lei, sem mais esta ou aquela, a aplicação da Taxa
SELIC em tributos, sem precisa determinação de sua exteriorização
quântica, escusado obtemperar que moralmente feridos se quedam os princípios
tributários da legalidade, da anterioridade e da segurança jurídica.
Fixada a Taxa SELIC por ato unilateral da Administração além
desses princípios, fica também vergastado o principio da indelegabilidade
de competência tributária. Se todo tributo deve ser definido por
lei, não há esquecer que sua quantificação monetária
ou a mera readaptação de seu valor, bem como os juros, devem ser,
também, previstos em lei.
Nessa vereda, uma vez aplicada a Taxa SELIC, sem lei especifica, ficará
vulnerado o principio insculpido no art. 9º, inciso I, do Código Tributário
Nacional, já que, repita-se mais uma vez, não é possível
exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.
A correção monetária e os juros, fora das hipóteses
de negocio jurídico, sentença judicial e ato ilícito, além
das indenizatórias, uma e outras, só permitem aplicação,
desde que haja lei nesse sentido. Se assim e de modo geral, com muito maior
razão de ser no campo do Direito Tributário, preso ao principio
da legalidade e da tipicidade.
O Código Tributário Nacional não veda a mera atualização
do tributo, desde que o crédito atualizador esteja previsto em lei, o
mesmo ocorrendo com os juros de mora, que devem ater-se a taxa de 1% (um por
cento) ao mês.
É certo que o legislador tem plena liberdade de usar dos critérios
de conveniência e oportunidade na concepção dos valores
axiológicos e teleológicos da lei. Mas, a despeito da discricionariedade
existente nesse campo, não há como não se apegar o conceito
substancial da lei ao sistema jurídico do País, máxime
no Estado Democrático de Direito.
Assim, deve a Taxa SELIC ser substituída pelos juros de mora de 1% ao
mês, nos temos do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional.
No mesmo sentido e do mesmo STJ, a ementa oficial abaixo lançada, verbis:
"PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CABIMENTO
– TAXA SELIC – JUROS MORATÓRIOS – 1. Inexistindo na decisão
embargada quaisquer dos vícios elencados no art. 535 do código
de Processo Civil, inviável é a oposição de embargos
de declaração. 2. Os valores recolhidos indevidamente devem sofrer
a incidência de juros de mora até a aplicação da
Taxa SELIC, ou seja, os juros de mora deverão ser aplicados no percentual
de 1% (um por cento) ao mês, com incidência a partir do transito
em julgado da decisão. Todavia, os juros pela Taxa SELIC devem incidir
somente a partir de 01.01.1996. Decisão que ainda não transitou
em julgado implica a incidência, apenas, da Taxa SELIC. 3. Embargos de
declaração rejeitados." (STJ, 1ª Turma, EDREsp 465581/SP,
Rel. Min. LUIZ FUX, J. 05.06.2003, DJU 23.06.2003, p. 254)
Este foi, também, o posicionamento da Jornada de Direito Civil promovida
pelo Centro de Estudo Judiciário do Conselho Federal, cuja presidência
e coordenação científica estiveram a cargo do então
Ministro do Superior Tribunal de Justiça RUY ROSADO DE AGUIAR, conforme
Enunciado nº 20, do seguinte teor:
"A utilização da Taxa SELIC como índice de apuração
dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio
conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será
inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção
monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo
Código Civil, que permite apenas a capitalização anual
dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3º, da Constituição
Federal, se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano."
Ademais, a SELIC, por se decompor em taxa de juros reais e taxa de inflação
do período considerado, não pode ser aplicada cumulativamente
com outro índice de correção monetária.
Parece evidente que as taxas de juros que não forem convencionadas nos contratos de mutuo, como nos contratos bancários que se caracterizam por serem de adesão, bem como aqueles provenientes de determinação legal, não poderão ser superiores a 1% (um por cento) ao mês, ou 12% (doze por cento) ao ano, sob pena de serem reduzidos a este patamar, por ser a correta exegese dos arts. 591 e 406, ambos do Código Civil de 2002, c/c o art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, que devem ser interpretados, sistematicamente, seguido os princípios da socialidade, eticidade e operacionalidade que informam o novo ordenamento civil brasileiro.
O Tribunal Nacional vem entendendo que a taxa de
juros não está limitada ao percentual de 12% (doze por cento)
ao ano. Referido entendimento nasce, brota dos termos da Lei nº 4.595/64. Porém,
mostra-se, no caso, inteiramente inoportuno a invocação da Lei
nº 4.595, de 1964, ante a consideração que o referido diploma
é inaplicável à hipótese em apreço, mercê
de regular matéria completamente diferente, além de não
ter revogado, no particular, qualquer dispositivo da Lei de Usura.
Toda a legislação que outorgou ao Conselho Monetário Nacional
e ao Banco Central do Brasil poderes para estipular taxas de juros não
foi revogada, devendo prevalecer às disposições do Decreto
n. 22.626/33 (Lei de Usura).
Mesmo fazendo frente às decisões, da atualidade, do Tribunal Nacional
no que se refere à taxa de juros de 12% ao ano, quando entende que prepondera
a legislação especificada na Lei n. 4.595/64, não mais
existindo, para as instituições financeiras, a restrição
constante da Lei de Usura, devendo, por isso, prevalecer o entendimento consagrado
na Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal, não comungo com a referida
interpretação, seja por força dos artigos 591 e 406 do
novo Código Civil, artigo 161, § 1º, do CTN e pela aplicação
da Lei de Usura.
Neste tópico, necessário se faz que
façamos uma breve digressão acerca da jurisprudência.
Sabemos que a jurisprudência dogmática visa a, como seu termo perficiente,
a aplicação do Direito à realidade dos fatos do processo
histórico – e os fatos de concreto, isto é, fatos informados por
uma intencionalidade humana.
A tarefa da jurisprudência consiste em descortinar a norma valida para
o caso concreto, ou seja, em realizar "concretamente" o direito, em
fazê-lo "operar" acerca das situações da vida
histórica, ela não poderá deixar de visualizar o Direito
também em termos de não pôr aquelas intenções
espirituais entre parêntesis. Quer isto dizer: a natureza do Direito,
como produto do espírito, obriga-nos a ter sempre presente a intencionalidade
operante, uma vez que ele pretende dirigir o curso dos acontecimentos, moldar
a história.
Por conseguinte, a jurisprudência não pode bastar-se com a "leitura"
estrutural do Direito, com a perspectiva lógico-objetivante, pois que
a esta escapa a dimensão vital o jurídico, o seu sentido modelador
da vida.
Por isso é que o compromisso com a justiça social deve preponderar
sobre a estrita aplicação pura da lei, com a vênia dos legalistas,
sem esquecer que a sentença deve ser a mais justa possível, buscando
sempre a justiça e não só a lei.
O Juiz deve julgar com o coração e com base na lei, na doutrina
e na jurisprudência.
Feitas essas observações, entendo que os juros jamais poderão
estar a mercê das instituições bancárias.
Entende o Tribunal Nacional – o mesmo da Cidadania, que quando a remuneração
vai além do dobro do que resultaria da incidência da correção
monetária e mais o percentual de juros padrão, está-se
diante de tratamento iníquo em relação a um dos obrigados,
qual seja o devedor.
Partindo desse mesmo raciocínio, entende o STJ que uma taxa de juros
remuneratórios superiores a 41% (quarenta e um) por cento, ao mês
importa em abusividade e onerosidade excessiva ao devedor.
E como se faz para saber da existência da abusividade e onerosidade? Recorrendo
a uma bem elaborada perícia, a qual indicará o valor dos juros
cobrados e indicará – o mais importante – a taxa média que está
sendo praticada no mercado.
Indiscutível que as taxas de juros estipuladas em excesso são
iníquas, são abusivas, não podendo receber o referendo
de nenhum Tribunal do Pais, verdadeiro lucro excessivo, exatamente o que vem
acontecendo hoje no Brasil.
Em tal ocorrendo, há de ser declarado nulo de pleno direito a clausula
que fixar a remuneração do capital emprestado com juros excessivos
e arbitrários, assim compreendendo aqueles que ultrapassam a média
dos cobrados no mercado financeiro, notadamente após o Plano Real, ou
seja, após 30-06-1994.
É verdade que não se pode dizer abusiva a taxa de juros só
com base na estabilidade econômica do pais, desconsiderando todos os demais
aspectos que compõem o sistema financeiro e os diversos componentes do
custo final do dinheiro emprestado, tais como o custo de captação,
a taxa de risco – diminuídas com a edição da novel Lei
de Falência -, os custos administrativos (pessoal, estabelecimento, material
de consumo etc) e tributários e, finalmente, o lucro do banco.
Com efeito, a limitação da taxa de juros em face da suposta abusividade
somente terá suporte, não é demais repetir, diante de uma
demonstração cabal – através de uma perícia bem
elaborada – da excessividade do lucro da intermediação financeira
associado ao desrespeito à taxa média de mercado, o que torna
inegável que a abusividade das taxas de juros deve ser apuradas diante
das circunstâncias concretas de cada caso, relevando-se, fundamentalmente,
os diversos componentes do custo final do dinheiro emprestado, ex vi dos argumentos
acima deduzidos.
O entendimento do articulista não brota de uma invenção,
tampouco de um raciocínio ilógico. Nasce plasmado do respeito
e da contemplação da dignidade da pessoa humana, verdadeiro respeito
ao componente social que deve encarnar todas as decisões judiciais.
Associado ao raciocínio logo acima referido, a tese ora defendida tem,
também, a chancela do Tribunal Nacional (STJ), conforme se vê das
recentes decisões, verbis:
"Ação revisional de contrato de mutuo bancário conexa
com embargos à execução. Recurso especial. Ausência
de prequestionamento e da indicação do dispositivo legal tido
por violado. Incidência das Súmulas 211/STJ e 284/STF. Fixação
dos honorários advocatícios. Art. 20, § 4º do CPC. Questão
de fato. Súmula 7/STJ. Capitalização mensal vedada, nos
termos da Súmula 121/STJ. Limitação de juros remuneratórios
apaós o advento do Plano Real. Juros contratados de 41,80% e 41,75%.
Abusividade demonstrada no caso dos autos.Aplicação do código
de Defesa do consumidor. Definição de novo percentual. Garantia
do equilíbrio contratual. Taxa média de mercado.
I. Ausente o prequestionamento acerca da redução dos juros moratórios
e do afastamento da comissão de permanecia, incidente no caso a Sumula
211/STJ.
II. A não-indicação do dispositivo de lei federal tido
por violado atrai a aplicação da Sumula 284/STF.
III. Por tratarem os autos de ação revisional conexa com embargos
à execução, os honorários advocatícios devem
ser definidos segundo o parágrafo 4º do art. 20 do CPC e não de
acordo com o parágrafo 3º. Ademais, a determinação de seu
valor refere-se a questão de fato, cuja analise é inviável
em recurso especial, a teor da Sumula nº 7/STJ.
IV. Ainda que prevista no contrato de mutuo, a capitalização mensal
dos juros é vedada, nos termos da Sumula 121/STF.
V. Reconhecida a existência de juros abusivos, há de se declarar
nula a clausula contratual, substituindo-a pela taxa média de juros praticada
pelo mercado.
VI. Recurso especial parcialmente provido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça,
por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento.
Os Srs. Ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Nancy Andrighi e Castro Filho
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros." (RESP
628461/RS, Relator o Min. ANTONIO DE PÁDUA RIBEIRO, Terceira Turma, Julgado
em 07/10/2004, Data Publicação DJ 17.12.204, p. 541).
Da mesma Terceira Turma, no AgRg no RESP 645947/RS; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESEPCIAL, Relatoria do Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Data do Julgamento
28/09/204, Data da Publicação DJ 01.02.2005, p. 556, ementa oficial
do seguinte teor, verbis:
"Agravo regimental. Recurso especial. Contrato de uso de cartão
de crédito. Taxa de juros remuneratórios. Abusividade. Não-comprovação.
Comissão de permanência. Legalidade.
1. Conforme jurisprudência firmada na Segunda Seção, não
se pode dizer abusiva a taxa de juros só com base na estabilidade econômica
do pais, desconsiderando todos os demais aspectos que compõem o sistema
financeiro e os diversos componentes do custo final de dinheiro emprestado,
tais como o custo de captação, a taxa de risco, os custos administrativos
(pessoal, estabelecimento, material de consumo, etc) e tributários e,
finalmente, o lucro do banco. Com efeito, a limitação da taxa
de juros em face da suposta abusividade somente teria razão diante de
uma demonstração cabal da excessividade do lucro da intermediação
financeira, o que, no caso concreto, não é possível de
ser apurada nesta instância especial, a ter da Súmula 7/STJ.
2. Segundo orientação firmada pela Segunda Seção,
a comissão de permanência não é ilegal, podendo ser
cobrada no período de inadimplência, desde que não cumulada
com a correção monetária (Súmula nº 30/STJ), nem
com os juros remuneratórios, calculada à taxa de mercado do dia
do pagamento, limitada, entretanto, à taxa pactuada no contrato.
3. Agravo regimental desprovido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça,
por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Nancy
Andrighi, Castro Filho, Antonio de Pádua Riberio e Humberto Gomes de
Barros votaram com o Sr. Ministro Relator."
Os juízes podem participar da formulação das políticas
públicas do Brasil. Foi esse o precedente aberto pelo Plenário
do Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Embargos de Declaração
ajuizados contra a decisão sobre a aplicação da íntegra
do Código de Defesa do Consumidor às relações bancárias.
Pela decisão, que reafirma o entendimento firmado no mês de junho
pelo Supremo, o Conselho Monetário Nacional continua a formular a política
monetária do país. Mas, se os juízes de primeira instância
entenderam que a taxa Selic de juros fixada pela instituição financeira
é abusiva, poderão determinar a redução da porcentagem.
Basta o consumidor ingressar com ação judicial.
"A transferência, do Executivo para o Judiciário, da competência
atinente à formulação de políticas públicas
conduzirá certamente ao caos", opina o ministro Eros Grau, relator
da ADI.
Eros Grau disse que é preocupante "o fato de o Tribunal ter admitido,
ao menos em algumas das manifestações durante os debates, que
a definição da taxa básica de juros seja feita pelo Poder
Judiciário ou mesmo por órgão de defesa do consumidor".
Continua o Ministro:
"Essa definição é fundamental na formulação
das políticas de moeda e de crédito, impactando sobre a soberania
nacional. A atribuição de poderes dessa ordem a qualquer juiz
é revolucionária, no mau sentido, na medida em que nega a interdependência
entre os Poderes. Isso é muito grave".
Para o ministro Ricardo Lewandowski, o judiciário não pode substituir
o Banco Central fixando no plano macroeconômico as taxas básicas
de juros. De acordo com o ministro, o Judiciário também não
pode no plano microeconômico substituir o mercado e estabelecer a taxa
de juros que deve ser praticada pelos bancos ou entidades financeiras em geral,
ou por cada um dos bancos em particular.
O Judiciário pode, em cada caso concreto, examinando cada contrato em
particular, se pronunciar sobre uma eventual abusividade, excessiva onerosidade
ou uma eventual distorção. "Eu digo com base no próprio
CDC que os bancos são obrigados a dar a mais ampla divulgação
e publicidade à composição das taxas de juros e demais
tarifas para que num eventual confronto judiciário se possa aferir se
houve abusividade ou alguma distorção, mas só no caso concreto,
se não o Judiciário extravasaria sua competência",
explica o referido Ministro.
Diz o ministro: "O Poder Judiciário não pode agir no plano macro,
mas ele age no plano micro garantindo os direitos de segunda geração,
econômicos, sociais e culturais. Ele não pode determinar, por exemplo,
que se priorize um investimento na área de educação ou
de saúde isto é sem dúvida nenhuma uma função
do Poder Executivo e do Poder Legislativo agindo conjuntamente. O momento em
que o Poder Judiciário pudesse ser acionado é o momento do processo
de orçamentação, em que se pudesse verificar se a locução
das verbas orçamentárias está sendo feita de acordo com
as diretrizes da Constituição. Limite da atuação
dos três poderes é muito tênue. Então se o Judiciário
avançar muito e começar a estabelecer políticas públicas
ele vai se substituir ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo".
Já no julgamento do mérito, o consenso estabelecido pelos ministros
do STF consistiu no cabimento da aplicação do Código de
Defesa do Consumidor às operações bancárias, reafirmando
o entendimento firmado em junho. "A única coisa diferente era saber
quem fixa a taxa Selic. Antes tinha ficado claro que quem fixa a taxa é
o Conselho Monetário Nacional, agora, deixou-se de dizer isso na ementa,
e isso poderá amanhã ou depois ser discutido", disse o ministro
Eros Grau.
Quanto à taxa em cada operação, o ministro ressaltou que,
"como se tinha tido, desde antes, pode ser examinada pelo Poder Judiciário",
esclareceu. "Quem é consumidor vai obter este controle pelo Código
de Defesa do Consumidor, e a pequena e a média empresa, pelo Código
Civil", explicou.
O ministro salientou que ainda não é claro para o Tribunal se
a política monetária deve ser definida pelo Poder Executivo, por
meio do Conselho Monetário Nacional, ou se pode ser definida por juiz.
"Essa é uma questão muito importante", classificou Eros
Grau.
Não consigo absorver a dialética plasmada nas decisões
do Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal da Cidadania, quando apregoa
a não aplicabilidade da incidência da capitalização
mensal dos juros, com espeque no artigo 4.º da Lei de Usura, mas quanto à
taxação dos juros, entende não vigorante a mesma Lei de
Usura no aspecto percentual da taxa de juros. Qual o motivo da heterogênea
interpretação?
Continuarei entendendo que as taxas de juros acima do limite de 12% ao ano,
por si só, implicam em abusividade, sendo permitida a sua redução,
notadamente quando comprovada discrepância dos juros pactuados em relação
à taxa de mercado, seja com base na Lei de Usura, ou mesmo com apoio
nos artigos 591 e 406 do Código Civil em vigor e artigo 161, § 1º do
CTN.
Outro dado que me faz continuar entendendo pela aplicabilidade dos juros no
percentual de 12% ao ano é o fato de ter aplicação o CDC,
nos contratos bancários, conforme assente no STJ, mesmo assim, no pertinente
às taxas de juros, prepondera a Lei 4.595/64, mesmo aplicando, quanto
à capitalização mensal dos juros, a proibição
plasmada na Lei de Usura. O jurisdicionado precisa entender essa complicada
mecânica. Ou seja, tem regência a Lei de Usura na proibição
da capitalização mensal da dívida, porém, não
se aplica a mesma Lei de Usura para proibir juros acima de 12% (doze por cento).
Francamente!
Poder-se-ia argumentar que a Lei n. 4.595/64, que rege a política monetária
nacional, estabelece sistema do qual resulta não existir para instituições
bancárias a restrição quanto à taxa de juros constante
da Lei de Usura, mesmo tendo sua aplicação permitida no caso de
proibir a capitalização mensal dos juros, sendo, porém,
válida, a contratação de juros no patamar acima de 12%,
ao ano. Reforça o argumento sob a ótica de que o artigo 4.º, IX,
da Lei nº 4.595/64 dispor que cabe ao Conselho Monetário Nacional limitar
as taxas de juros, notadamente em razão daquele órgão ser
dado impor limitações,concluindo que as instituições
financeiras inexiste a tarifação codificada na Lei de Usura, merecendo
prevalecer o entendimento consagrado na Sumula 596 do STF, desde que não
se ultrapasse, abusivamente, à taxa média de mercada. Fica, porém,
uma pergunta? Qual a taxa média de mercado? Existe referida taxa média?
Mostra-se abusiva a taxa de juros praticadas no Brasil só com base na
estabilidade econômica do pais, mesmo desconsiderando-se todos os demais
aspectos que compõem o sistema financeiro e os diversos componentes do
custo final do dinheiro emprestado, tais como o custo de captação,
a taxa de risco, custos administrativos (pessoal, estabelecimento, material
de consumo etc).
Seria racional entender que com a simples admissão da aplicabilidade
do CDC já seria suficiente para recepcionar a taxa de juros no percentual
de 12%, ao ano, com espeque na Lei de Usura, nos artigos 591 e 406 do novo Código
Civil e artigo 161. § 1º do CTN, mesmo se não fosse constatada nenhuma
abusividade no percentual acima de 12%, ao ano, limitando-se a aplicação
dos juros pelo Decreto n. 22.626/33, cujas balizas não podem ficar restritas
as regras de mercado.
No concernente ao percentual da taxa de juros é sua aplicação,
entendo que o patamar de 1% (um por cento) ao mês, capitalizados anualmente,
com exceção dos contratos do Sistema Financeiro Nacional (SFH),
que não tem capitalização de nenhuma maneira, conforme
decidido pelo STJ, acrescidos de correção monetária (TR),
desde que contratada, seria o percentual de 12% (doze) por cento ao ano, cujo
fundamento está na Lei de Usura, no CDC, nos artigos 591 e 406 do Código
Civil e artigo 161, § 1º do CTN, respeitado, obviamente aqueles que entendem
de modo diferente, verdadeira revigoração das idéias.
Entretanto, quanto a capitalização dos juros, permitidos até
então para os contratos específicos, o Tribunal da Cidadania (STJ),
vem direcionando em outro sentido, na media em que passou a permitir a capitalização
de juros de forma mensal. Por exemplo, em caso de inadimplência, sobre
o principal incidem os juros no primeiro mês e o valor desses juros se
soma ao que a pessoa já estava devendo. E no mês seguinte os juros
incidem sobre esse total – principal mais juros vencidos.
Referido entendimento nasce da interpretação da Medida Provisória
2.170/2001, de constitucionalidade duvidosa, na medida em que o artigo 192 da
Constituição prevê que todo o sistema financeiro nacional
deve ser regulamentado por uma única lei complementar. A medida provisória
2.170/2001 atende apenas aos interesses dos bancos, sem esquecer que regulamenta
apenas a questão dos juros capitalizados, não atendendo ao que
a Constituição prevê que é uma única lei regulamentando
todos os assuntos financeiros.
Mesmo assim, a segunda seção do Tribunal da Cidadania, que é
o STJ, decidiu uniformizar a orientação de que é admissível
a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano para
os contratos financeiros pactuados após 31 de março de 2000, data
da publicação da Medida Provisória (MP) 2.170/2001, que
permitia a capitalização dos juros.
Fica portanto a possibilidade de recurso da decisão do STJ ao STF, uma
vez que entendo perfeitamente inconstitucional a Medida Provisória (MP)
2.170/2001 em decorrência do artigo 192 da Carta da Nação
prevê que todo o sistema financeiro nacional deve ser regulamentado por
uma única lei complementar, o que inocorreu na espécie da Medida
Provisória nº 2.170/201, daí o sua indiscutível inconstitucionalidade.
Dando uma rápida passagem pelas taxas de juros em diversos paises, podemos
vislumbrar que na Coréia, a taxa de juros é de 4% (quatro) por
cento ao ano; no Chile, está em 3% (três) por cento ao ano; na
china 2%; e no Japão é zero.
Parece fácil entender que as elevadíssimas taxas de juros praticadas
no Brasil atentam contra a essencial dignidade da pessoa humana.
Penso que somente com taxas de juros baixos poderemos ter um crescimento maior
e mais prolongado e que os juros são altos justamente para que o capital
estrangeiro possa emprestar dinheiro a taxas muito elevadas no Brasil e depois
sacá-lo para remetê-lo para fora do país, ou adquirir as
empresas nacionais, como sói acontecer, na atualidade, teses as quais
não podem ter a chancela do Judiciário.
Nenhuma decisão judicial pode desprezar a noção de JUSTIÇA,
a qual só tem sentido quando aplicada a decisões humanas estruturadas
por leis, e não quando aplicada a uma absorção chamada
"sociedade". Friedrich Hayer escreveu que "o modo como os benefícios
e ônus são repartidos pelo mecanismo de mercado teria, em muitos
casos, de ser considerado muito injusto se resultasse de uma alocação
deliberada para determinadas pessoas". Mas essa preocupação
com a justiça social baseia-se em uma confusão, ele afirmou, porque
"os casos individuais de [uma ordem espontânea] não podem
ser justos ou injustos".
Senhores julgadores, os juros não estão totalmente liberados no
País, como pensam, equivocadamente, alguns magistrados, recomendando
a estes a ouvida da música de Beethoven, a qual contempla a dignidade
da pessoa humana.
O Judiciário precisa entender que suas decisões façam sentido
ao cidadão, sem esquecer que os princípios morais também
protegem os jurisdicionados, impondo ao julgador analisar a questão também
à luz dos princípios morais para fazer um julgamento que tenha
muito maior poder de persuasão e aceitação pela sociedade
do que a aplicação do rigor da lei, notadamente em razão
dos direitos humanos serem perfectíveis – suscetíveis de aperfeiçoamento-,
transformando-se incessantemente.
Não nos esqueçamos de que quando JESUS diz a Pilatos: "Eu
vim para dar testemunho da verdade" quer dizer: dar testemunho da justiça.
Hélio Apoliano Cardoso
haec.advogados[arroba]baydenet.com.br
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