Inconstitucionalidade da Lei Nº 11.000/2004 (página 2)

Pois bem: a Lei nº 11.000/2004, cuja inconstitucionalidade é evidente, o que se pretende provar em seguida, corresponde exatamente a uma nova tentativa de preencher essa "lacuna legal". Isso não seria possível, porém, porque as anuidades e taxas têm natureza tributária e devem obedecer, portanto, ao princípio constitucional da estrita legalidade. Somente através de lei, aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República, poderiam ser instituídos esses tributos.

A melhor doutrina e a jurisprudência mais correta entendem que a OAB é uma autarquia especial, dispondo assim do poder de polícia para a fiscalização do exercício da advocacia. As anuidades e as taxas cobradas pela OAB têm natureza tributária, como as de todos os outros Conselhos de fiscalização profissional. É o que se observa, por exemplo, em recente decisão da 1ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

        No entanto, os dirigentes da OAB costumam dizer que a Ordem não é uma autarquia (mas não dizem qual a sua verdadeira natureza jurídica) e que as anuidades não são tributos, mas "dinheiro dos advogados", como se fosse possível alguém ser obrigado a pagar uma anuidade que "não é tributo", a uma Ordem dos Advogados que não tem natureza pública, ou não é uma autarquia, e ser punido, em caso de inadimplência, com a proibição do exercício de sua profissão!

        Se a Ordem dos Advogados não tivesse natureza pública (de órgão da administração indireta), evidentemente que ninguém seria obrigado a cumprir as suas exigências, porque ela não poderia exercer o poder de polícia. Esse foi, aliás, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 1717/DF, acima referida. Recorde-se, ainda, que é livre a associação profissional e sindical (Constituição Federal, art. 8º, "caput") e que "ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato (Constituição Federal, art. 8º, inciso V).

        Apesar de todas essas evidentes razões doutrinárias, contudo, o próprio Superior Tribunal de Justiça já entende, absurdamente, por sua 2ª Turma, que a OAB não é uma autarquia e que as suas anuidades não são tributos:

Esse Acórdão contém, evidentemente, uma série de sofismas, através dos quais a 2ª Turma do STJ tentou contornar as exigências e as garantias constitucionais. Disse, inicialmente, que a Ordem dos Advogados "não se equipara à autarquia propriamente dita", mas não disse, e nem ao menos insinuou, qual é a sua verdadeira natureza jurídica. É um dilema: se afirmasse que tem natureza privada, estaria contrariando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, mas se reconhecesse a natureza pública da Ordem dos Advogados, a 2ª Turma do STJ seria obrigada a reconhecer, também, a existência de seus vínculos com o Estado, que justificam o seu poder de polícia e o seu poder de exigir o pagamento das anuidades. Diga-se, "en passant", que a Ordem dos Advogados do Brasil, embora seja considerada "serviço público", pelo art. 44 de seu Estatuto (Lei nº 8.906/94, "caput"), "não mantém com órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico" (Lei nº 8.906/94, § 1º do mesmo art. 44). Como se isso fosse juridicamente possível!

   Mas o Superior Tribunal de Justiça afirmou, em seguida, que "as contribuições recebidas pela entidade não possuem natureza tributária", porque a OAB "não faz parte da administração pública" e porque "as anuidades não equivalem a dinheiro público". Não disse, porém, o Acórdão da 2ª Turma, qual a natureza jurídica dessas contribuições, nem conseguiu explicar o fato de que elas são, na verdade, "prestações pecuniárias compulsórias, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir...", conforme definido pelo art. 3º do Código Tributário Nacional, nem, muito menos, o fato de que a anuidade seja instituída através de resoluções da própria Ordem dos Advogados e, mesmo assim, o seu pagamento seja compulsório, embora a Constituição Federal afirme que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar e fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (Constituição Federal, art. 5º, II) e que, especificamente em relação aos tributos, a Constituição Federal garanta ao contribuinte que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça (Constituição Federal, art. 150, "caput" e inciso I). No entanto, a Ordem dos Advogados pode instituir e aumentar as anuidades, através das suas resoluções, porque as anuidades são "dinheiro dos advogados"! Trata-se, na verdade, de mais um rematado exemplo de hipocrisia jurídica, porque não se pode supor que aos ilustres magistrados faltem os conhecimentos jurídicos necessários para que possam compreender o absurdo de suas conclusões, no julgamento do Recurso Especial nº 449.760/SC.

Talvez a Ordem dos Advogados seja, na verdade, quando lhe interessa, para não prestar contas a quem quer que seja, um simples Clube dos Advogados, autorizado a cobrar, contudo, pelo Estado, contribuições compulsórias, e a cassar a carteira profissional dos advogados inadimplentes. É interessante, também, que a Ordem dos Advogados, apesar de "não fazer parte da administração pública", ou de não manter "com órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico", na dicção do já referido § 1º do art. 44 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Ordem), é muito interessante, na verdade, que a Ordem dos Advogados tenha imunidade tributária; que já tenha recebido, ou receba, em diversos Estados, percentuais das taxas judiciárias (o Palácio da OAB, em Brasília, foi construído com essas taxas); que tenha recebido, da Assembléia Legislativa do Estado do Pará, uma doação, de R$150.000,00, para a reforma de sua sede; que  tenha, também, o poder de indicar os seus membros, pelo quinto constitucional, para que passem a integrar os nossos Tribunais; que participe do processo de fiscalização da constitucionalidade, através da propositura de ações diretas, perante os Tribunais de Justiça e perante o Supremo Tribunal Federal; que fiscalize, avalie e até mesmo pretenda fechar, ou impedir a abertura de novos cursos jurídicos; que realize um exame de ordem, recheado de questões mal elaboradas, que reprova até 90% dos bacharéis formados em nossas universidades, "comprovando", na sua visão, que esses cursos formam bacharéis inteiramente incapacitados para o exercício da profissão jurídica; que fiscalize todo e qualquer concurso da área jurídica, federal, estadual ou municipal (embora ninguém se atreva a fiscalizar o seu exame de ordem); que assine Convênios com Estados e Municípios, para a prestação de assistência judiciária aos pobres, dando assim emprego a 40.000 advogados, por exemplo, apenas em São Paulo; e que agora indique, até mesmo, dois advogados, para cada um dos "Conselhos" que vão fiscalizar o Judiciário e o Ministério Público, criados pela Emenda Constitucional nº 45/2004, embora não admita, em relação a si mesma, o simples controle administrativo do Tribunal de Contas da União!

Embora "não faça parte da administração pública", no entendimento do Acórdão, é evidente que a Ordem dos Advogados do Brasil desempenha importantes atribuições, na organização e no funcionamento do Estado brasileiro e também se observa que ela consegue obter, freqüentemente, dos Poderes Constituídos, regalias, ou privilégios, indevidos, ilegais ou inconstitucionais, utilizando os seus enormes poderes, e a sua influência, para a consecução de determinados objetivos, de seus dirigentes, ou simplesmente corporativos, por eles confundidos com "interesses da OAB". Enquanto isso, o desempenho de sua missão constitucional e o interesse público podem ficar relegados, às vezes, a um segundo plano. E o exemplo frutifica, porque os outros Conselhos Profissionais obtiveram agora, do Congresso Nacional e do Presidente da República, com a Lei nº 11.000/2004, a licença para fixarem as suas próprias anuidades, taxas, diárias, "jetons", etc.

Mas a questão específica da Ordem dos Advogados do Brasil será deixada de lado, no momento, porque o que nos interessa é a comprovação da inconstitucionalidade da Lei nº 11.000/2004, que pretendeu estender a todos os Conselhos de fiscalização profissional a inteira liberdade para a fixação de suas anuidades e taxas, além das diárias, "jetons" e auxílios de representação, à semelhança do que já vem ocorrendo, de maneira inconstitucional, com as anuidades e taxas da OAB, com base nas disposições dos já citados arts. 46 e 58, IX, de seu Estatuto, e de acordo com as normas dos Regimentos internos de suas Seccionais.

De acordo com Valle Pereira, as autarquias corporativas "são criadas para desempenhar atividades típicas da administração pública, as quais não podem ser trespassadas para pessoas jurídicas de direito privado". Diz ele, então, que:

Os Conselhos de fiscalização profissional, criados por lei, são portanto autarquias, que recebem do Estado a incumbência de fiscalizar o exercício das profissões liberais regulamentadas, porque compete à União, nos termos do art. 21 da Constituição Federal, "organizar, manter e executar a inspeção do trabalho" (inciso XXIV). Assim, esses conselhos exercem atividades típicas de Estado, possuem o poder de polícia, estão (ou deveriam estar) autorizados, por lei (do Congresso Nacional, evidentemente), a nos obrigar ao pagamento dessas taxas e contribuições, a nos aplicar sanções, e a nos proibir de exercer a nossa profissão. Essas prerrogativas, portanto, lhes são conferidas pelo Estado, através de lei (pela União, através de lei federal). Ou, pelo menos, assim deveria ser, porque agora se pretende transferir, através da Lei nº 11.000/2004, aos Conselhos das profissões regulamentadas, a competência legiferante, que pertence à União (Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República), e que é indelegável, conforme será explicitado a seguir.

 A competência tributária é o poder, que pertence ao Estado, de criar os tributos, para fazer face às suas necessidades. Esse poder, que é juridicamente limitado, pela Constituição e pelas leis, e que no Brasil pertence à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, de acordo com a partilha prevista na Constituição Federal, consiste na determinação da incidência, da base de cálculo, da alíquota, do sujeito passivo da obrigação, das formas de lançamento e de cobrança, arrecadação e fiscalização.

Portanto, ninguém será obrigado a pagar um tributo, (1) se ele não for criado por um ente público competente, ou seja, por uma das pessoas jurídicas de direito público interno: União, Estados, Distrito Federal e Municípios, (2) através de lei ordinária (em certos casos, a Constituição exige lei complementar) (3) e se essa lei não for regular, ou seja, se ela não estiver de acordo com os rígidos princípios constitucionais tributários.

O artigo 149 da Constituição Federal prevê, expressamente, que "Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo".

De acordo com Luiza Gamba, as anuidades e taxas cobradas pelos Conselhos de fiscalização têm natureza jurídica tributária, sendo evidente que:

Evidentemente, as anuidades pagas pelos profissionais liberais aos seus Órgãos de classe são "contribuições de interesse das categorias profissionais", e devem, assim, "observar o disposto no art. 150, I e III" da Constituição Federal, conforme dito no art. 149, acima transcrito, ou seja, somente poderão ser "exigidas ou aumentadas através de lei" (inciso I do art. 150) e deverão respeitar as diversas limitações ao poder de tributar, constitucionalmente previstas (inciso III do art. 150). Além disso, as normas gerais em matéria de legislação tributária deverão ser estabelecidas através de lei complementar (art. 146, III). Ou seja, através do Código Tributário Nacional, originariamente uma Lei ordinária, editada sob a vigência da Constituição Federal de 1.946, mas recepcionada pela Constituição Federal de 1.988.

Da mesma forma, as diversas taxas, devidas aos Conselhos de fiscalização profissional, também deverão ser instituídas através de lei federal, nos termos do art. 145, II, da Constituição Federal, porque compete, conforme já foi dito, à União, organizar, manter e executar a inspeção do trabalho (Constituição Federal, art. 21, XXIV). Ressalte-se que instituir significa, entre outras coisas, fixar o valor do tributo, e não apenas dizer que ele deverá ser pago pelos profissionais liberais, ao seu Órgão de classe, ou tentar transferir aos Conselhos Profissionais a competência para fixar o valor das anuidades e taxas, como fizeram o Congresso Nacional e o Presidente da República, com a Lei nº 11.000/2004.

        Assim, aos tributos definidos pelo Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), os impostos (art. 16), as taxas (art. 77) e as contribuições de melhoria (art. 81), a Constituição de 1988 acrescentou os empréstimos compulsórios e as contribuições parafiscais, que podem ser classificadas em três tipos: as contribuições sociais, as contribuições de intervenção no domínio econômico e as contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas.  

        As anuidades e as taxas devidas aos Conselhos de fiscalização profissional são, portanto, contribuições parafiscais do terceiro tipo, isto é, contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas, e estão sujeitas aos princípios constitucionais tributários, conforme já explicitado acima, a respeito do art. 149 da Constituição Federal, somente podendo ser exigidas ou aumentadas através de lei federal, etc.

        Para Roque Carrazza, também não há nenhuma dúvida de que as contribuições de interesse das categorias profissionais têm natureza tributária:

        Arrecadando esses tributos, e no desempenho do seu poder de polícia, (art. 78 do Código Tributário Nacional) os Conselhos Profissionais deverão executar as suas funções - que lhes foram legalmente transferidas -, estritamente no interesse público, e não apenas de acordo com os interesses de seus dirigentes, ou com os seus interesses corporativos. Aos Conselhos, cabe apenas a arrecadação desses tributos, mas não a sua fixação, a sua majoração e nem mesmo a concessão de descontos especiais para os inadimplentes, como costuma ser feito por alguns Conselhos, para "reduzir a inadimplência". O princípio da estrita legalidade, aplicável em matéria tributária, torna impossível a utilização das resoluções, dos conselhos federais ou dos conselhos regionais, também, para essa finalidade.

        Ouçamos, a seguir, a explicação de Sacha Calmon, a respeito da tributação e da parafiscalidade, ou seja, da forma pela qual os Conselhos Profissionais podem ser autorizados a arrecadar as anuidades e taxas, indispensáveis ao desempenho de suas atribuições legais:

        Essa é, também, a interpretação unânime do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 225.301, julgado em 07.10.1999: