Direito Criminal na Recuperação de Empresas e Falência – Lei n° 11.101/05 (página 2)

Sumário: 1. O crime falimentar. 2. Objetividade Jurídica. 3. Direito Intertemporal. 4. Classificação Doutrinária. 5 – Unidade de Crimes. 6. Das sanções penais. 7. Concurso de Pessoas. 8. Efeitos da sentença condenatória. 9. Prescrição.
1. Os crimes falimentares. Como é cediço, às vésperas da quebra, o devedor, pessoalmente ou em co-autoria, pode lançar mão de expedientes ilícitos para minimizar os efeitos financeiros da bancarrota. O comportamento criminoso pode ocorrer antes ou depois de qualquer das sentenças e contar, inclusive, com o conluio de credores.
Enquanto os tipos penais não forem aglutinados em um único diploma, leis extravagantes existirão contemplando-os. A LREF trata dos crimes em espécie nos arts. 168 usque 178 e oferece regras de cunho penal em suas Disposições Comuns, relativas a concurso de pessoas (art. 179), natureza jurídica da sentença proferida pelo juiz cível (art. 180), efeitos da sentença condenatória penal falimentar (art. 181) e prescrição (art. 182).
Já feita a abordagem inicial da natureza jurídica das sentenças no processo de recuperação ou falência, restam as demais referências.
2. Objetividade Jurídica. A doutrina e a jurisprudência até a data atual não chegaram a um consenso acerca da natureza jurídica das infrações da LFC e agora da LREF. Para uns penalistas eram crimes contra a fé pública (Carrara e Siqueira), contra a economia pública (Persina e Carfora), contra a administração da justiça, contra o patrimônio (Carvalho de Mendonça), pluriobjetivos e contra o comércio. Posiciona-se o eminente autor Rubens Requião⁶ ao lado de Sady Cardoso de Gusmão no sentido de que os crimes são pluriobjetivos, porquanto observando os tipos penais conclui-se que mesclam crimes contra a fé pública, contra o comércio e a economia, bem como contra a administração da justiça e contra a propriedade.
Considerando que os tipos penais falimentares são praticamente idênticos aos da LFC, salvo a expressiva majoração das penas privativas de liberdade, filiamo-nos, também, à corrente que defende a objetividade jurídica plúrima. A disposição dos crimes ficou mais lógica e racional.
3. Direito Intertemporal. Como dito, o legislador foi mais rigoroso, criando tipos penais com penas mais rigorosas e ampliando o prazo prescricional com esteio, agora, no CP. A conseqüência desse rigor é de que tanto os novos tipos como o prazo prescricional, somente terão aplicabilidade aos fatos ocorridos a partir de 09 de junho de 2.005, posto que a lei mais severa é irretroativa, na garantia constitucional canonizada no art. 5º, XL, da CF, verbis: "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". Portanto, os fatos perpetrados até o dia 08 de junho de 2.005 serão processados e julgados consoante os ditames do diploma anterior e contarão com o prazo prescricional bienal, amplamente mais favorável, admitido pelo art. 199 da LFC⁷.
4. Classificação Doutrinária. É o nome dado ao fato delituoso pela doutrina. Os crimes previstos da LREF podem ser classificados quanto ao agente; quanto ao momento da ação ou omissão; e quanto ao resultado.
- Quanto ao sujeito ativo: podem ser próprios ou impróprios. Crime próprio é aquele que só pode ser cometido por uma determinada categoria de pessoas, pois pressupõe no agente uma particular condição ou qualidade pessoal⁸ . Na Lei 11.101/05 próprios são os crimes perpetrados pelo devedor ou pelo falido, equiparando-se a eles, na medida de sua culpabilidade, os sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial (art. 179). Crime impróprio, no sentido inverso, são os crimes em que a lei não exige uma condição especial do agente, que na LREF são sujeitos ativos: o juiz, o representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro que, por si ou por interposta pessoa, adquirirem bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial ou, em relação a estes, entrarem em alguma especulação de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos.
- Quanto ao momento da ação ou omissão: podem ser crimes pré-recuperação ou pré-falimentares e crimes pós-recuperação ou pós-falência. Quando perpetrados antes da decisão respectiva, vimos que a sentença funciona como condição específica de punibilidade; já, quando perpetrados após a prolação da sentença, esta funciona como elemento constitutivo do crime perpetrado.
- Quanto ao resultado ou ao efeito. Podem ser de dano ou de perigo. Na visão de Rocco, citado por Miranda Valverde, dano é a modificação do mundo exterior que produz a perda ou a diminuição de um bem ou de um interesse humano; perigo é a modificação do mundo exterior (resultado), voluntariamente causada ou não impedida (ação ou omissão), contendo a potencialidade (idoneidade, capacidade) de produzir a perda ou a diminuição de um bem, o sacrifício ou a restrição de um interesse (dano).⁹
Para Capez, o crime de dano exige uma efetiva lesão ao bem jurídico protegido para sua consumação (homicídio, furto, dano etc.). Já o crime de perigo para sua consumação, basta a possibilidade de dano, ou seja, a exposição do bem a perigo de dano (crime de periclitação da vida ou saúde de outrem – art. 132 do CP). Subdivide-se em: a) crime de perigo concreto, quando a realização do tipo exige a existência de uma situação efetivo perigo; b) crime de perigo abstrato, no qual a situação de perigo é presumida, como no caso da quadrilha ou bando, em que se pune o agente mesmo que não tenha chegado a cometer nenhum crime (...).¹⁰
Em nossa ótica: Perigo abstrato se dá quando a realização da conduta descrita no tipo é suficiente para a punição, sendo desnecessário que dela advenha perigo concreto. Não precisa ser provado, pois a lei presume-o jure et de jure. Perigo concreto ocorre quando o perigo precisa ser provado. Não há presunção, exigindo-se prova do perigo de dano à coletividade ou a pessoa determinada.
Assim, nos crimes de dano, a ação ou omissão do empresário devedor produz, efetivamente, um dano ou uma lesão; nos crimes de perigo, essa ação ou omissão se traduz numa potencialidade de acarretar dano ao bem jurídico tutelado. Exemplos: a) crimes de dano (art. 168 – fraude a credores; art. 174 - aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens); b) crimes de perigo (art. 168, § 2º - contabilidade paralela; art. 169 – violação de sigilo empresarial; art. 170 – divulgação de informações falsas).
Outras classificações serão referidas quando da análise individualizada de cada tipo penal específico.
5 – Unidade de Crimes. Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho, característica essencial do crime falimentar é a sua unidade. Vale dizer, ainda que o agente incorra em mais de um comportamento tipificado, aplicar-se-á, somente, a pena do crime mais grave¹¹ . Explica-se. A doutrina e a jurisprudência prevalentes no Brasil defendem o princípio da unicidade penal falimentar, impedindo a dupla sanção privativa de liberdade, ainda que várias sejam as incidências. Todas as infrações praticadas nada mais são do que um complexo unitário de fatos através dos quais se exterioriza um só comportamento, dirigido a um só evento de perigo. O número de crimes e suas conseqüências junto à coletividade de credores podem ser considerados pelo juiz no cálculo da pena-base, elevando-a até o máximo previsto, se for o caso. Porém, havendo concurso entre crime ou crimes falimentares e crime ou crimes comuns, a pena privativa de liberdade será fixada de acordo com a regra do art. 70 do CP, qual seja, concurso formal de delitos, podendo haver cúmulo material de penas, se decorrerem as infrações penais e falimentares e as comuns de desígnios autônomos (RT 738/619).
6. Das sanções penais. A LREF estabeleceu duas espécies de penas privativas de liberdade: reclusão e detenção, além da pena de multa nos preceitos secundários das normas penais incriminadoras previstas do art. 168 usque 178. Somente o crime previsto neste último dispositivo, consistente na "omissão dos documentos contábeis obrigatórios", é punido com pena detentiva de um a dois anos, e multa. Os demais recebem pena reclusiva e multa.
Causas de aumento de pena: são duas hipóteses contidas no crime de fraude contra credores (art. 168, §§ 1º e 2º). No parágrafo primeiro, acresce-se um sexto a um terço, se o agente elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos; omite, na escrituração ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiro; destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado; simula a composição do capital social; e destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios. Já, no parágrafo segundo, majora-se a pena fundamental de um terço até metade se o devedor manteve contabilidade paralela (vulgarmente denominada caixa dois).
Causa de diminuição de pena: no mesmo dispositivo, parágrafo quarto, permite-se a redução de um a dois terços e a substituição da pena privativa de liberdade em se tratando de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, em que não se constatou prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido. Houve falha redacional na parte final do parágrafo quando o legislador consignou que o juiz, quanto à pena privativa de liberdade, pode: "substituí-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas". A redação é ininteligível. Com um esforço de interpretação, arriscamo-nos a sugerir que o legislador pretendeu delimitar, fixar parâmetros sobre quais penas restritivas de direitos são cabíveis em crimes falimentares: perda de bens e valores e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas. Acreditamos que estas são as modalidades que mais se amoldam ao sujeito ativo dos crimes falimentares. Não obstante, no caso concreto, se o magistrado perscrutando as condições pessoais do réu, perceber que outra pena restritiva se amolde mais adequadamente para retribuir o fato, poderá adotá-la. É o caso, por exemplo, de impor limitação de fim de semana, com freqüência a cursos e palestras a um empresário portador de deficiência física que não possua recurso algum para receber a pena substitutiva de perda de bens e valores ou prestação de serviços.
O correto seria o parágrafo se restringir à redução da pena privativa de liberdade entre um e dois terços, de vez que a pena substitutiva é obrigação judicial na fixação da pena, ficando a modalidade ao talante judicial.
7. Concurso de Pessoas. O devedor ou falido é o sujeito ativo principal dos crimes anterecuperação ou antefalimentares. Estes são, em sua maioria, crimes monossubjetivos, ou seja, que podem ser praticados por uma só pessoa – por exemplo: (art. 168) ato fraudulento para prejudicar credores e obter vantagem pessoal – porém, admite co-autoria podendo o devedor contar com a colaboração de terceira pessoa, como o contador, técnico contábil, auditor, gerente, sócio, um credor etc. De outro lado, nos crimes pós-recuperação ou pós-falência, dificilmente o devedor ou falido será sujeito ativo; em regra figurarão pessoas que atuaram direta ou indiretamente no processo, como o juiz, o administrador judicial, o MP, o leiloeiro e outros. Do mesmo modo, esses crimes, em sua maior parte, são monossubjetivos e terceiras pessoas podem concorrer com o sujeito ativo do crime impróprio previsto no tipo respectivo. Assim, se o perito adquire bens da massa falida, valendo-se de interposta pessoa, ambos responderão, em concurso, pelo crime de violação de impedimento (art. 177).
8. Efeitos da sentença condenatória penal. Processado e julgado o devedor ou falido, o trânsito em julgado da sentença condenatória produz os seguintes efeitos: a) inabilitação para o exercício da empresa; b) inabilitação para o exercício de cargo ou função administrativa ou de direção em sociedades empresárias ou cooperativas; c) impossibilidade de exercer a empresa por mandato ou gestão de negócio.
Qualquer desses efeitos devem ser declarados em sentença, de forma fundamentada e perdurarão por cinco anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes em face de reabilitação penal. A preocupação do legislador em dificultar o retorno do empresário é cristalina.
Não é só. Após o trânsito em julgado, o juiz notificará o Registro Público de Empresas para que sejam tomadas as medidas necessárias para impedir novo registro em nome dos réus que foram declarados inabilitados.
De se citar, outrossim, os seguintes efeitos penais: a) revogação facultativa ou obrigatória da suspensão condicional da pena ou do livramento condicional anteriormente concedido; b) configuração da reincidência pelo crime posterior; c) aumento do prazo da prescrição da pretensão executória quando caracterizar a reincidência; d) a inscrição do nome do condenado no rol dos culpados; e) é pressuposto da reincidência; f) são suspensos os direitos políticos do condenado (CF, art. 15, III).
Alguns efeitos secundários extrapenais podem derivar automaticamente da sentença condenatória por crime falimentar: a) a obrigação de indenizar o dano (CP, art. 91, I); e b) o confisco (art. 91, II). Efeitos não automáticos – dependentes de motivação na sentença - são: a) perda do cargo ou função pública; e b) inabilitação para condução de veículos.
9. Prescrição. Não mais se cogita do prazo bienal para o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva ou executória dos crimes falimentares. Agora, o prazo é o previsto no CP. Estatui o art. 182 da LFRE que: "A prescrição dos crimes previstos nesta Lei reger-se-á pelas disposições do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, começando a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial. Parágrafo único. A decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial".
Os prazos vêm fixados no art. 109 do CP.
Considerando que, pelo novel diploma, a disciplina da contagem dos prazos prescricionais é aquela estabelecida no diploma penal, convém anotar que a data inicial não é exatamente a concernente à data da concessão ou homologação da recuperação ou do decreto de falência, mas sim a data do fato delitivo. Assim, se entre a data do fato e a prolação da sentença concessiva, homologatória ou declaratória, sobrevir a causa extintiva da prescrição da pretensão punitiva, o Estado perde o direito de punir e, conseqüentemente, estará extinta a punibilidade do agente, não se cogitando de ação penal. No entanto, se a data do fato não puder ou não for apurada, o prazo prescricional terá início no dia da publicação de uma das sentenças apontadas. Caso ao devedor beneficiado com a concessão ou homologação de recuperação extrajudicial, por qualquer razão, for decretada sua quebra, teremos duas causas interruptivas, aquela – da sentença concessiva ou homologatória – e esta – sentença declaratória da falência –. Foi rigoroso o legislador, pois tentou reduzir a freqüente impunidade que grassa nos processos de falência.
Importante lembrar que as demais causas interruptivas previstas no art. 117 do CP incidem nos crimes falimentares, conforme Súmula 592 do STF, em especial a data de recebimento da denúncia e a data de publicação da sentença condenatória por crime falimentar.

Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. Juízo Competente. 3. Crimes de ação pública incondicionada. Assistente da acusação. 4. O Ministério Público e a opinio delicti. O fim do inquérito judicial. 6. Os procedimentos aplicáveis. Rito Sumário dos Crimes apenados com detenção. Juizado Especial Criminal. Crítica. 7. A decisão de recebimento da denúncia. 8. A suspensão condicional do processo. 9. A prisão preventiva. 9.1. Cautela Judicial. 9.2. Momento processual. Na esfera cível. Na esfera penal. 10. A inabilitação para o exercício do comércio. 11. A Reabilitação.
1. Considerações iniciais. Publicada em 09 de fevereiro de 2.005, entrará em vigor cento e vinte dias após, ou seja, no dia 09 de junho de 2005. A LFC (Decreto-Lei 7661/45) continuará sendo aplicada aos processos de falência e concordata ajuizados anteriormente à vigência do diploma em comento (LFRE, art. 192).
Segundo o art. 200 ficam revogados a LFC e os arts. 503 a 512 do Código de Processo Penal – relativos ao rito dos crimes falimentares –. Em seu lugar, o legislador entendeu mais conveniente a adoção do rito sumário dos crimes apenados com detenção (CPP, arts. 531 a 540), obviamente visando processo e julgamento mais céleres com maior rapidez na prestação jurisdicional. Pouco importa seja o crime próprio ou impróprio, presente a condição objetiva de punibilidade, autoriza-se o processo e julgamento perante o juízo da recuperação/falência ou criminal.¹²
2. Juízo Competente. Abordamos acima (I, 4) acerca da inconstitucionalidade do art. 183 da LREF. Independentemente da posição assumida, emerge claro do diploma legal que a intenção do legislador foi fixar duas instâncias judiciais distintas para a solução dos conflitos derivados do processo de recuperação ou de falência do empresário devedor. Pretendeu que a Justiça Criminal fosse competente para processar e julgar os crimes em espécie e conexos. Como já visto, o Tribunal de Justiça de São Paulo, através de seu órgão especial, considerou a norma inconstitucional, tanto que editou Resolução dando competência para as Varas privativas de Recuperação e de Falências para processo e julgamento das questões cíveis e criminais, conduzindo, inexorável e igualmente, por via reflexa, as Varas Cíveis do Estado ao processo e julgamento dos crimes falimentares. Com a devida vênia, entendemos que o juiz cível deveria se cingir às questões correlatas, eis que não é afeito às questões criminais e à evolução pela qual tem passado a área criminal, em especial após a Constituição Federal de 1.988. Como chamou a atenção Guilherme de Souza Nucci, ao sustentar que os processos criminais deveriam ficar nas varas criminais, que são especializadas: "muitas são as decisões condenatórias proferidas no juízo cível, ao cuidar dos delitos falimentares, extremamente sucintas, sem apego ao devido processo legal e olvidando princípios fundamentais de direito penal".¹³
3. Crimes de ação pública incondicionada. Assistente da acusação. A ação penal relativa aos crimes falimentares continua sendo pública incondicionada (art. 184, caput). O Promotor de Justiça é o único legitimado a acionar o devedor, o falido e os que de algum modo cooperaram para a prática de crime falimentar próprio ou impróprio. De sua desídia, caberá a queixa-crime subsidiária promovida pelo administrador judicial ou por qualquer credor habilitado (art. 184, parágrafo único). Fica superada a dúvida que suscitava a redação do parágrafo único do art. 108 da LFC, sobre a possibilidade de ação subsidiária mesmo quando o MP opinasse pelo arquivamento.
O ofendido ou ofendidos, vitimados pelos danos financeiros do crime falimentar, pode(m) se habilitar como assistente(s) da acusação. Conquanto o instituto da assistência não esteja previsto no diploma atual, a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal autoriza esta interpretação¹⁴ . No entanto, na esteira das críticas e da preocupação externada por Cezar Roberto Bitencourt¹⁵ , havendo um grande número de credores interessados em figurar ao lado do órgão acusatório no afã de punir o(s) acusado(s) e obter resultados que minimizem seus prejuízos financeiros, competirá ao magistrado administrar caso a caso, evitando tumulto processual pelo excesso de assistentes.
4. O Ministério Público e a opinio delicti. O fim do inquérito judicial. Tanto o art. 186, quanto o 187, trazem momentos processuais do processo de recuperação ou falimentar, nos quais o órgão ministerial precisa estar atento para a provável prática de crime falimentar.
a) A previsão do art. 186 e seu parágrafo¹⁶ , diz respeito a processo falimentar propriamente dito. Uma das muitas tarefas do administrador judicial, na falência, vem assentada no art. 22, alínea "e", e consiste em apresentar, em quarenta dias, contado da assinatura do termo de compromisso, relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos. Esta exposição circunstanciada tem como esteio laudo pericial contábil sobre a escrituração do devedor. Em face dos argumentos expendidos pelo administrador judicial, o MP pode concluir pela existência de crime pré ou pós-falimentar e crimes conexos.
b) A previsão do art. 187 é mais abrangente¹⁷ , pois alcança, também, a recuperação judicial. Prolatada sentença concessiva de recuperação judicial ou declaratória de falência, o membro do parquet será intimado pessoalmente de seus termos. Vislumbrando a ocorrência de crime, poderá, valendo-se do complexo probatório documental acostado ao feito cível, de plano, ajuizar a ação penal competente. Caso as provas sejam insuficientes para a formação de sua opinio delicti, requisitará a instauração de inquérito policial para complemento do acervo.
No diploma anterior, o síndico opinava pela instauração de inquérito e acompanhava-o passo a passo. Entendemos que, hoje, ainda pode opinar, mas a decisão é ministerial.
Criticam muitos a adoção do inquérito policial e o abandono do inquérito judicial, presidido pelo juiz cível, mais afeito às questões falitárias, sob o fundamento de que a polícia civil é despreparada material e tecnicamente e mal consegue dar cabo do acervo que possui, certamente não terá êxito neste novo mister.
Malgrado a crítica, entendemos que o legislador falitário agiu corretamente. O juiz civil ou penal não deve exercer função investigativa. A função anômala de presidir o inquérito judicial, apesar de justificável, deve ser abolida de nosso ordenamento, já que o magistrado inquisidor será o destinatário da ação penal a ser instaurada. O inquérito judicial tinha natureza inquisitória, mas o falido podia discutir o mérito das imputações, de sorte que sempre se criava o contraditório e, conseqüentemente, um vínculo entre o juiz e a causa, formando-se um obstáculo natural à imparcialidade, prejudicial à isenção e regular prestação jurisdicional. Defendemos que a mudança é salutar, cabendo à polícia se aparelhar e aperfeiçoar suas atribuições, compatibilizando-as com a nova tarefa.
5. A denúncia. "Art. 187 (...). Parágrafo primeiro - O prazo para oferecimento da denúncia regula-se pelo artigo 46 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, salvo se o Ministério Público, estando o réu solto ou afiançado, decidir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada de que trata o artigo 186 desta Lei, devendo, em seguida, oferecer a denúncia em 15 (quinze) dias".
A denúncia, via de regra, virá instruída com a exposição circunstanciada oferecida pelo administrador judicial, acompanhada da perícia contábil. Equivale dizer, o promotor de justiça aguardará e se louvará do relatório e da prova técnica para oferecer a denúncia. Raramente se valerá de outra fonte probatória como a investigação policial, em inquérito, para complementação do complexo probante, pelo menos até que a polícia esteja equipada e possa dar-lhe melhor guarida.
Com ou sem inquérito policial e não sendo o caso de apensamento (arquivamento), o representante do MP oferecerá denúncia contra quem de direito pelo(s) crime(s) falimentar(es) e conexo(s), se houver. Caso o falido e/ou administradores estiverem presos preventivamente em decorrência da sentença declaratória de falência (LREF, art. 99, VII), o prazo para oferecimento da denúncia será de 5 dias; se solto ou afiançado, o prazo será de 15 dias (CPP, art. 46).
Discordando o juiz do pedido de apensamento (arquivamento), fará uso do princípio da devolução, aplicando o disposto no art. 28 do Código de Processo Penal, a fim de que o chefe da instituição, o Procurador Geral de Justiça, afira o pleito do promotor de primeiro grau, mantendo o pedido arquivamento, denunciando ou nomeando outro para denunciar.
Ainda que seja redundante, dispõe a LREF, em seu art. 187, § 2º que "Em qualquer fase processual, surgindo indícios da prática dos crimes previstos nesta Lei, o juiz da falência ou da recuperação judicial ou da recuperação extrajudicial cientificará o Ministério Público". Ora, o juiz é o dominus processus e dentre seus poderes anômalos, estão o de requisitar inquérito policial e levar diretamente ao Ministério Público a notitia criminis. Como leciona Mirabete "o juiz que tenha a notícia da prática de um crime que se apura mediante ação pública incondicionada deve comunicar o fato ao Ministério Público (art. 40 do CPP) ou requisitar diretamente a instauração do inquérito policial".¹⁸
Caso o juiz rejeite a denúncia oferecida, admite-se o recurso em sentido estrito, consoante art. 581, I, do CPP.
6. Os procedimentos aplicáveis. Rito Sumário dos Crimes apenados com detenção. Juizado Especial Criminal. Crítica. Segundo o art. 185 da LREF "Recebida a denúncia ou a queixa, observar-se-á o rito previsto nos artigos 531 a 540 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal". Foi adotado o rito sumário dos crimes apenados com detenção para processo e julgamento mais célere e, conseqüentemente, maior rapidez na prestação jurisdicional.¹⁹
Contudo, deslembrou-se o legislador falimentar que o rito sumário vem contido nos arts. 538 e 539 do CPP, porquanto os arts. 531 a 537 restaram revogados tacitamente pelo texto constitucional quando o constituinte conferiu legitimidade exclusiva ao MP para ajuizar ação penal em crimes de ação pública (CF, art. 129, I). Assim, a seqüência de atos ordenados deve obedecer ao disposto nos arts. 538 e 539 do diploma processual penal. São nove tipos penais, dos quais, oito crimes punidos com reclusão e apenas um apenado com detenção.
O legislador não cooperou com a melhoria da área criminal. Ao contrário, desprezou sugestões atualizadas e moldadas a um processo penal moderno e comprometidas com princípios constitucionais correlatos. Na verdade, fez ouvidos moucos à área criminal, focado que estava na preservação da empresa ao optar pelo rito mencionado.²⁰
Assim, os crimes punidos com reclusão previstos nos arts. 168 usque 177 devem seguir o rito sumário com número máximo de testemunhas igual a cinco.
O encadeamento de atos que segue o disposto no art. 539 do CPP, é o seguinte:
1) Oferecimento da denúncia ou queixa. 2) Recebimento da denúncia ou queixa, em que o Juiz, designa data para o interrogatório do réu e determina sua citação, bem como notifica o MP ou querelante. Após o recebimento da inicial, pode(m) o(s) assistente(s) da acusação se habilitar. 3) Interrogatório do réu. Caso citado não comparece, será decretada sua revelia. 4) Defesa prévia, com requerimento de diligências e rol de testemunhas, até o número de cinco. 5) Audiência das testemunhas arroladas pela acusação. 6) Despacho saneador, após sanar as nulidades, se houver, o juiz designa data de audiência de julgamento para inquirição das testemunhas de defesa, debates e julgamento. No despacho, ordena a intimação das testemunhas de defesa e das partes. 7) Audiência de julgamento. Inquiridas as testemunhas de defesa, a palavra é dada às partes para alegações orais, pelo tempo de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez, seguindo-se a sentença oral. Caso o magistrado não se sinta habilitado a proferir a sentença em audiência, pode ordenar que os autos lhe venham conclusos e no prazo de cinco dias sentenciará.
Já, o crime de omissão dos documentos contábeis obrigatórios, punido com detenção de um a dois anos e multa, é infração de menor potencial ofensivo, em face da derrogação do art. 61 da Lei 9099/95 provocada pela redação do art. 2º, parágrafo único, da Lei 10.259/01 que instituiu os Juizados Federais no Brasil, razão pela qual o rito adotável é o estatuído naquela, com os institutos despenalizadores pertinentes (composição civil de danos – se for o caso –, transação penal e sursis processual), admitindo-se até cinco testemunhas.
Em conseqüência, a despeito da previsão legal, temos dois ritos aplicáveis às infrações previstas na nova Lei de Falências: a) o sumário dos crimes apenados com detenção fica destinado aos crimes punidos com reclusão; e b) o rito dos Juizados Criminais destina-se, unicamente, para o crime do art. 178.
Crítica. Com a devida vênia, sustentamos que, ad minimum, deveria ser adotado o rito ordinário dos crimes apenados com reclusão previsto no CPP aos novéis crimes punidos com reclusão. Até porque, para piorar, a previsão da LREF contraria a tradição processual penal brasileira, segundo a qual três (eram quatro) categorias de crimes – funcionais, contra a honra e contra a propriedade imaterial – mereceram rito específico no CPP. A estes ritos, nos quais se incluíam os crimes falimentares como quarta categoria, atendida uma medida específica prévia – defesa preliminar, audiência de reconciliação e perícia –, passa-se ao rito dos crimes punidos com reclusão, propiciando, claramente, maior amplitude de defesa. Quanto aos falimentares, revogado o rito especial do CPP, foi preconizado rito mais célere que reduz as possibilidades de defesa.
7. A decisão de recebimento da denúncia. Outra conseqüência relevante de que o crime falimentar perdeu as especificidades ante a adoção do rito sumário e revogação do procedimento especial do CPP é que não mais se cogita da fundamentação para o recebimento da denúncia. Assim, como já largamente decidido pelos tribunais pátrios em relação aos demais tipos penais, o juízo competente limitar-se-á a proferir decisão interlocutória simples que prescinde de fundamentação, não se aplicando a ela os ditames do art. 93, IX, da Constituição da República.²¹
8. A suspensão condicional do processo. Somente os crimes de exercício ilegal de atividade, punido com reclusão, de um a quatro anos, e multa, e de omissão dos documentos contábeis obrigatórios, punido com detenção de um a dois anos e multa, admitem o sursis processual. Instituto despenalizador criado pelo art. 89, da Lei 9099/95, que permite a extinção da punibilidade sem a imposição de pena privativa de liberdade. Ao denunciar, o representante ministerial oferece, em sua cota introdutória, proposta de suspensão. Recebida a denúncia, o juiz designa audiência de suspensão ou interrogatório. Citado, o réu comparecendo acompanhado de defensor e aceitando ambos as condições propostas, suspende-se o feito e o prazo prescricional, passando-se ao período de prova mediante fiscalização do cumprimento das condições impostas em autos apartados. Ultrapassado este período, sem sobressaltos, será extinta a punibilidade do acusado. Esta é a regra geral.
Se o MP, malgrado presentes os requisitos legais, negar-se a oferecer a proposta, deverá o magistrado, entendendo que é caso de concessão do benefício, remeter os autos ao PGJ para os fins do art. 28 do CPP, nos termos da Súmula 696 do STF.
Se o réu não aceitar a proposta de suspensão, será interrogado, seguindo-se os demais atos processuais do rito sumário.
Divide-se a doutrina quanto ao recurso cabível contra a decisão que concede o sursis processual, apelação ou recurso em sentido estrito. Os que se posicionam pela apelação fundam-se na impossibilidade do recurso em sentido estrito em sede de Juizados Especiais Criminais. Contudo, as mais recentes decisões dos tribunais pendem para o recurso em sentido estrito, advertindo para a possibilidade de aplicação subsidiária do CPP, consoante permissivo do art. 92 da Lei 9099/95. Neste sentido: STJ (RESP 296343-MG; RESP 260217-SP; RESP 246085-SP; RESP 164387-RJ; REVJMG 146/465, RT 762/583, JSTJ 2/384).
9. A prisão preventiva. A prisão preventiva é a base e o eixo norteador de todas as prisões cautelares. E é uma cautelar típica porque congrega pressupostos e características imprescindíveis à privação da liberdade durante o inquérito policial ou processo. A medida vem prevista nos artigos 311 a 316 do diploma processual penal, nos quais se podem entrever seus pressupostos autorizadores: a) o fumus boni júris; b) o periculum in mora; e, c) natureza da infração. Aqueles atrelados ao artigo 312²² e o último ao artigo 313.²³
a) Fumus boni juris: Como toda providência cautelar, também a prisão preventiva exige a presença do fumus boni júris²⁴ , consistente na prova da materialidade (existência do crime) e indícios suficientes de autoria. A prova do fato retrata a materialidade. Nos crimes que deixam vestígios, o laudo pericial quadra com exatidão a ofensa ao bem jurídico tutelado (vida, saúde, patrimônio etc.) e transmite certeza à sua existência material. Nos crimes falimentares, a perícia contábil será o embasamento seguro do magistrado em face do decreto prisional a ser externado.
b) Periculum in mora ou periculum libertatis: O segundo pressuposto das cautelares, o periculum in mora, vem tipificado na situação de necessidade descrita no artigo 312, in médio, do Código de Processo Penal, que retrata probabilidade de perigo e justifica a custódia do agente para a garantia da ordem pública ou econômica, por conveniência da instrução criminal e para assegurar aplicação da lei penal. É imperativa a custódia do falido, porquanto em liberdade porá em risco a tranqüilidade dos credores. Já decidiu o STJ, nos autos do HC 19.804/SC, em 21/03/2002, que "A prisão preventiva do falido ou de seu representante legal pode ser decretada quando houver provas que demonstrem a prática de crime falimentar, como garantia da ordem pública por conveniência da instrução criminal, sem que isso importe em ofensa a dispositivo constitucional".
c) Natureza da infração: O último pressuposto a ser considerado e que admite a medida constritiva está no artigo 313 e incisos do Código de Processo Penal. Abarca, prioritariamente, crimes dolosos: punidos com reclusão; punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 46 (atual art. 64, inc. I) do Código Penal.
Presentes os demais requisitos, fundamentalmente, admitir-se-á a prisão preventiva do falido ou seu representante legal quando se tratar de crime falimentar punido com reclusão, podendo ser agregado mais um fator negativo, se o mesmo for reincidente em crime doloso.
9.1 - Cautela Judicial. Sem os requisitos legais, não se decreta a prisão preventiva do falido. O magistrado deve ter sempre presente que a violação do direito de liberdade, que atinge a dignidade da pessoa humana, necessita de fundamentação serena quanto ao fato ou fatos imputados. O decisum há de conter dados concretos, não bastando meras referências ao texto legal. Por fim, o juiz deve apoiar-se em dados objetivos, com base em sua experiência comum, mas a base deve ser sólida, provada. Resguardada esta cautela, a prisão preventiva deverá ser decretada.
9.2 - Momento processual. Na esfera cível. Prevê o art. 99, VII, da LREF que ao prolatar a sentença declaratória de falência do devedor, o juiz, dentre outras determinações poderá "ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei". Interessante observar que o decreto prisional em apreço tem como pressuposto pedido prévio do órgão acusatório. Somente o membro do parquet tem legitimidade para requerer a custódia do devedor. Já foi visto que uma das funções do administrador judicial consiste em "apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contado da assinatura do termo de compromisso, prorrogável por igual período, relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto no art. 186 desta Lei" (LREF, art. 22, e). No § 4º deste dispositivo, vem a determinação de que se for apontada responsabilidade penal de qualquer dos envolvidos, o "Ministério Público será intimado para tomar conhecimento de seu teor".
Deste quadro, podemos concluir que o administrador pode opinar sobre a prisão, contudo a legitimidade para postular perante o juiz será do órgão acusador. Obviamente, o pedido de prisão deverá estar lastreado em fatos palpáveis demonstrativos de que a custódia do falido e/ou co-responsáveis pela provável quebra é imprescindível.
Na esfera penal. De outra parte, se houver inquérito policial ou ação penal em curso e sobrevir um dos motivos autorizadores da prisão cautelar, pode o magistrado decretar de ofício ou a requerimento do representante do Ministério Público, do querelante ou por representação da autoridade policial.
10. A inabilitação para o exercício do comércio. O art. 181 estabelece os seguintes efeitos da condenação penal: I – inabilitação para o exercício de atividade empresarial; II – o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas à Lei de Falências; III – impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio. Estes efeitos não são automáticos, devendo ser declarados motivadamente na sentença, pois perdurarão por cinco anos após a extinção da punibilidade, salvo se anteriormente foi o condenado beneficiado por reabilitação criminal. Lembre-se que transitada em julgado a sentença penal condenatória, deve o juiz determinar notificação ao Registro Público de Empresas para que tome as providências cabíveis de molde a impedir novo registro em nome dos inabilitados.
11. A Reabilitação. Tecnicamente é possível a inabilitação e conseqüente reabilitação do devedor em recuperação judicial, pois o escopo da lei é a preservação da empresa e sua função social. Na prática, contudo, cremos que somente o falido (e demais pessoas envolvidas na quebra) chegará a ser considerado inabilitado para o exercício do comércio e sofrerá as demais conseqüências de uma sentença penal condenatória definitiva.
A reabilitação no direito empresarial tem feição híbrida: civil e penal.
A reabilitação civil, em não ocorrendo crime falimentar, fica a critério do juiz da falência.
Já, a reabilitação criminal é da alçada do juiz da condenação (que fora de São Paulo, em regra, é o juiz criminal). Vimos que a inabilitação para a atividade empresarial é efeito da condenação e somente se torna efetiva após o trânsito em julgado da sentença penal. Seu prazo de duração (5 anos) começa a fluir do dia que extinguir a punibilidade (leia-se "pena") do sentenciado, ou seja, da data de cumprimento da pena imposta.
Foi previdente o legislador ao estabelecer que se o condenado receber a benesse da reabilitação penal antes de expirado o prazo de cinco anos, prepondera aquela. Assim, se o condenado conseguir antes sua reabilitação penal, poderá voltar ao exercício da atividade empresarial, cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a LREF e gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio.
Contudo, para conseguir a reabilitação penal, deverá o condenado comprovar o ressarcimento do dano causado pelo(s) crime(s) falimentar(es) (CP, art. 94, III). Em outras palavras, deverá ter extinguido suas obrigações e comprová-las perante o juízo da condenação. Merece elogios o legislador, pois amarrou a volta à atividade empresarial à solução dos débitos pendentes com a massa de credores. Não é por outra razão que, para punir o empresário criminoso, determina se aguarde o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados do encerramento da falência, para pleitear a extinção de suas obrigações (art. 158, IV); se não foi condenado criminalmente, exige somente 5 (cinco) anos (art. 158, III).

Notas de rodapé convertidas em notas de fim

1. MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal – Vol. III , Campinas: Bookseller, 1997, p. 299.
2. JESCHECK, Hans-Heinrich e WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal – Traducción de Miguel Olmedo Cardenete. 5. ed. Granada: Comares Editorial, 2002, p. 602. Tradução do autor.
3. Júlio Fabbrini Mirabete, Processo Penal. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 550.
4. Abrão, Nelson. Curso de Direito Falimentar. 5ª ed. São Paulo: LEUD, 1997. p. 374.
5. Tourinho Filho, Fernando da Costa. Apreciação sobre o Procedimento nos Crimes Falimentares, in Saraiva Jur (04.01.2005).
6. REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 11ª ed. São Paulo: 2º vol. Saraiva, 1.989, p. 140.
7. DL 7661/45: Art. 199. A prescrição extintiva da punibilidade de crime falimentar opera-se em 2 (dois) anos.
8. Damásio E. de Jesus. Direito Penal. São Paulo: 21ª ed. Saraiva, v.1, Parte Geral, 1998, p. 186.
9. Trajano de Miranda Valverde, Comentários à Lei de Falência, 4ª ed. Forense, 1999, p. 31.
10. Fernando Capez, Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2001, pp. 213/214.
11. Fábio Ulhoa Coelho, Manual de Direito Comercial, 14ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 375/376.
12. Oscar Stevenson, Do Crime Falimentar, 1939, pág. 09, apud José Frederico Marques. Elementos de Direito Processual Penal.
13. Guilherme de Souza Nucci, Codigo de Processo Penal Comentado, 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 785/786.
14. Art. 188 - Aplicam-se subsidiariamente as disposições do Código de Processo Penal, no que não forem incompatíveis com esta Lei.
15. In Aspectos procedimentais e político-criminais dos crimes disciplinados na nova lei falimentar, Boletim IBCCrim nº 148 – Março 2005.
16. Art. 186 - No relatório previsto na alínea e do inciso III do caput do artigo 22 desta Lei, o administrador judicial apresentará ao juiz da falência exposição circunstanciada, considerando as causas da falência, o procedimento do devedor, antes e depois da sentença, e outras informações detalhadas a respeito da conduta do devedor e de outros responsáveis, se houver, por atos que possam constituir crime relacionado com a recuperação judicial ou com a falência, ou outro delito conexo a estes.
Parágrafo único. A exposição circunstanciada será instruída com laudo do contador encarregado do exame da escrituração do devedor.
17. Art. 187 - Intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei, promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de inquérito policial.
18. Mirabete, Júlio Fabbrini, Processo Penal, 10ª ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 82.
19. O legislador utilizou critério semelhante quanto aos crimes cometidos contra idosos, permitindo a aplicação do procedimento da Lei 9099/95 aos crimes cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapassar quatro anos (Lei 10.741/93, art. 94).
20. Neste sentido: Fernando da Costa Tourinho Filho, em seu artigo Apreciação sobre o procedimento dos crimes falimentares, disponível em www.saraivajur.com.br. Usando da mesma ênfase crítica quanto à opção legislativa, ver Aspectos procedimentais e político-criminais dos crimes disciplinados na nova lei falimentar, do eminente Cezar Roberto Bitencourt (Boletim IBCCRIM nº 148 - Março / 2005).
21. No sentido do texto: STF: DENÚNCIA - Queixa - Recebimento - Fundamentação nos termos do artigo 93, IX da CF/88 - Desnecessidade - Fundamentação somente na hipótese de rejeição da denúncia ou queixa - Precedentes do STF. O despacho que recebe a denúncia ou a queixa, embora tenha conteúdo decisório, não se encarta no conceito de decisão, como previsto no artigo 93, IX, da CF/88, não sendo exigida a sua fundamentação. Precedentes do STF. (STF - Ag. Reg. no Rec. Ext. nº 273.762 - SP - Rel. Min. Maurício Corrêa - J. 04.12.2001 - DJ 08.02.2002).
22. Código de Processo Penal: "Artigo 312 - A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria."
23. Código de Processo Penal: "Artigo 313 - Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: I - punidos com reclusão; II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 46 (atual art. 64, inc. I) do Código Penal."
24. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997. v. 4, p. 60.