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2. UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS NA ORGANIZAÇÃO FEDERAL BRASILEIRA
Aqui, deveremos apenas sintetizar a matéria, visando o estudo de um problema básico na organização federativa: o da partilha de competências. Com esse intuito, esquematizemos:
a) a Federação Brasileira resultou de um processo histórico-dissociativo, eis que no Império adotávamos o Estado Unitário, abolido, juntamente com a Monarquia e com o Parlamentarismo (costumeiro, consuetudinário, desenvolvido à margem da Constituição de 1824), a partir do Decreto no. 1, de 15 de novembro de 1889.
b) nossa Federação é tridimensional, de vez que nossa Constituição consagra a autonomia estadual e a autonomia municipal (tema a aprofundar: atributos: auto-organização, auto-governo e auto-administração).
c) Outro tema importante, que deverá também ser abandonado, é o da distinção entre União e Federação, que não se confundem: a Federação é o todo; União, Estados e Municípios são as unidades que o integram.
d) o Poder Constituinte (originário: demiúrgico), ao traçar a organização fundamental do Estado e optar pela forma federativa, cria (ato soberano) o Estatuto da Federação, a Constituição Federal, que se impõe tanto à União, como aos Estados, como aos Municípios, tanto aos governantes, como aos governados, tanto ao Executivo, quer Federal, Estadual ou Municipal, como ao Legislativo Federal, Estadual ou Municipal, e a todos os órgãos (juízes e tribunais) do Poder Judiciário.
e) A Constituição, portanto, é que partilha as competências entre União, Estados e Municípios.
3. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS NA FEDERAÇÃO. O CRITÉRIO BRASILEIRO. A TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS
Esquematicamente, podemos afirmar que três critérios têm sido adotados, nos Estados Federais, para a partilha de competências entre as unidades federadas:
a) o critério de enumerar a competência da União e também enumerar a competência dos Estados-membros, adotado, v.g., na Austrália.
b) o critério de enumerar a competência dos Estados, e estabelecer que o resíduo, ou seja, tudo aquilo que a Constituição não enumerou como competência dos Estados, pertence à União, adotado no Canadá e na África do Sul.
c) o critério de enumerar a competência da União, deixando residual a competência dos Estados, adotado nos Estados Unidos (e no Brasil, com a devida adaptação).
No Brasil, sendo nossa Federação tridimensional, o critério deve ser adaptado à existência constitucional autonômica da entidade municipal, para podermos afirmar que, na partilha da competência político-administrativa e legiferante, nossa Constituição adota o critério de enumerar a competência da União e a dos Municípios, deixando residual a competência dos Estados (Constituição vigente, art. 8o.- competência da União; art. 15 – Municípios; art. 13 §1o.- competência residual dos Estados).
Observe-se o §1o. citado: "Aos Estados são conferidos todos os poderes que, explícita ou implicitamente, não lhes sejam vedados por esta Constituição". Quer dizer: AOS Estados, não são eles que se conferem esses poderes, essa competência, mas a Constituição Federal, que partilha as competências entre União, Estados e Municípios. Observe-se ainda que adotamos (desde 1891) a teoria dos poderes implícitos, construção jurisprudencial norte-americana: além dos poderes expressos, a União (e os Municípios, no Brasil) terá os poderes implícitos, isto é, aqueles que, embora não constando expressamente da Constituição, decorrem naturalmente dos poderes expressos, são instrumentais, necessários, à sua efetivação.
MAS- adotado o critério de enumerar a competência da União e deixar residual a competência dos Estados-membros, como saber se um determinado poder é da União ou dos Estados? John Randolph Tucker, constitucionalista norte-americano, sugere que se faça a pergunta: "A Constituição deu este poder à União?", para se saber se um determinado poder pertence à União. Somente quando a resposta fosse afirmativa, pertenceria assim à União aquela competência. Por outro lado, para se saber se um determinado poder pertence aos Estados, deveria ser feita a pergunta: "A Constituição negou este poder aos Estados?" Se não negou, direta ou indiretamente (e pertenceriam à União ou ao povo), então esses poderes pertenceriam aos Estados.
Feitas as devidas adaptações, poderemos aplicar ao nosso constitucionalismo a regra de Tucker:
Quando quisermos saber se uma competência é da União, deveremos perguntar: a Constituição deu este poder à União (expressa ou implicitamente, cf. a teoria dos poderes implícitos). O mesmo ocorreria em relação aos Municípios. Quanto aos Estados, para se saber se um poder a eles pertence, deveríamos perguntar: a Constituição negou este poder aos Estados? Se não negou, expressa ou implicitamente, concedeu (cf. vimos no art. 13 §1o.)
A teoria dos poderes implícitos, significando a existência de poderes além daqueles expressos no texto constitucional, poderes instrumentais, sem os quais seriam teóricos, de impossível efetivação, os poderes expressos, foi criação jurisprudencial norte-americana. A Suprema Corte, sendo seu Presidente (Chief-Justice) John Marshall, no caso Mc Culloch contra Maryland, interpretando a Constituição norte-americana, concluiu pela imunidade tributária da União em face dos Estados, bem como pela existência de poderes implícitos, além daqueles expressos no texto constitucional. O caso Mc Culloch (transcrito o relatório de Marshall in Américo Lobo – Decisões Constitucionais de Marshall) decorreu da criação de uma agência do Banco dos Estados Unidos no Estado de Maryland. Mc Culloch, sendo caixa do Banco, negou-se a pagar uma taxa ao Estado de Maryland. A Constituição não dizia que a União poderia criar a agência do Banco, mas tratava-se, conforme demonstrou Marshall, de um poder implícito, indispensável para a efetivação dos poderes expressos que a Constituição conferira à União. E, diz Marshall, "the power to tax involves the power to destroy": o poder de tributar permitiria ao Estado impossibilitar o funcionamento daquela agência do Banco dos Estados Unidos, daí decorrendo a construção jurisprudencial da imunidade da União em face dos Estados, e posteriormente, a dos Estados em face da União (a imunidade recíproca, consagrada também em nossas Constituições). Se a União tinha competência para emitir moeda, superintender o crédito, etc., (poderes expressos), teria também, cf. Marshall, os poderes instrumentais para a efetivação dos poderes expressos. A teoria dos poderes implícitos foi, cf. vimos, consagrada no constitucionalismo brasileiro.
4. PARTILHA DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA – CRITÉRIO ESPECIAL ADOTADO NO BRASIL
Enquanto para a partilha das competências político-administrativas e legislativas nossa Constituição adota o critério de deixar residual a competência dos Estados, no tocante à competência tributária, impositiva ou fiscal (discriminação de rendas), o critério é diferente: a Constituição enumera a competência da União (arts. 21 e 22), a competência dos Estados (art. 23- juntamente com a do Distrito Federal) e a competência dos Municípios (art. 24), estabelecendo ainda (arts. 25 e 26), co-participações na percepção e na arrecadação.
As competências são privativas, não havendo no Brasil o cruciante problema que é, nos Estados Unidos, o da competência concorrente. Assim, no Brasil, o imposto de importação ou o I.P.I. pertencem à União, o imposto sobre a transmissão pertence aos Estados (e ao Distrito Federal), e o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana pertence aos Municípios.
Há, em matéria legislativa (art. 8o, parágrafo único), a competência supletiva (nas Constuituições anteriores, supletiva ou complementar) dos Estados para determinados assuntos, o que não se confunde com a competência concorrente, de vez que a legislação supletiva do Estado-membro dependerá da pré-existência da legislação federal, e não poderá conflitar com a mesma, destinando-se, apenas, à sua adaptação às peculiaridades locais.
Mais uma observação, referente à partilha de competências, e de inspiração democrática: tudo aquilo que não é competência da União (em decorrência, mesmo, de vedações constitucionais, como, por exemplo, no art. 19, com relação à União, aos Estados, ao Distrito Federal e ao Municípios), ou dos Estados e Municípios, toca aos jurisdicionados. E sendo a Constituição um sistema de normas que visa regular, não apenas a organização, o funcionamento e a proteção do Estado, mas também os direitos e deveres fundamentais de seus jurisdicionados, impõe-se a governados e a governantes.
O povo (ou os jurisdicionados), como titular da soberania, criando através do Poder Constituinte (qualquer que seja seu veículo, assembléia constituinte, revolução, etc.), uma Constituição, uma lei fundamental, cf. a doutrina germânica, não abdica de sua soberania. A soberania permanece em estado latente, e a própria Constituição, normalmente, ao consagrar determinados institutos típicos da democracia semi-direta (referendo ou plebiscito, revocação – recall, iniciativa popular), permite ao governado impor ao governante o respeito à Constituição e às leis. Assim, através de Ação Popular, v.g., para a anulação de atos lesivos ao patrimônio público, além de diversas outras garantias de nível constitucional, pode-se exigir esse acatamento às normas constitucionais, e especialmente através dos mecanismos criados para que os Poderes Constituídos (tradicionalmente, Legislativo, Executivo e Judiciário) se auto-limitem, cf. a Teoria da Separação de Poderes (mais corretamente, distinção), consagrada em nossa vigente Constituição, cf. art. 6o., "caput": "São Poderes da União, independentes e harmônicos, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário".
Nos Estados Federais, além dessa descentralização funcional, ocorre a descentralização territorial, tornando-se os Estados e Municípios (as Unidades Federadas, como quer que se denominem: províncias, países, cantões, Estados-membros, etc.) redutos dessas liberdades e garantias, cf. as normas constitucionais referentes ao equilíbrio federativo (intervenção federal – Mínimo Federativo Brasileiro – papel eminente do Supremo Tribunal Federal, como intérprete máximo da organização federativa).
5. ESTUDO CONCRETO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO – COMPETÊNCIA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA, COMPETÊNCIA LEGISLATIVA E COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA
O Estado tem funções a desempenhar, e as desempenha através de órgãos, que são os Poderes Constituídos, tradicionalmente (desde a Revolução Francesa, com a definitiva sistematização da Teoria da Separação de Poderes, por Montesquieu, reunindo as contribuições anteriores, especialmente com Aristóteles, Harrington, Locke e Bolingbroke) Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário.
Esquematicamente, podemos afirmar que a função de criar a norma, legiferar, prover a ordem jurídica, pertence ao Poder Legislativo, enquanto que a função de aplicar essa norma (LEI – sentido amplo: toda norma capaz de gerar direitos e deveres) pertence ao Poder Executivo e ao Poder Judiciário. Basicamente, assim, confunde-se a missão do Executivo com a do Judiciário, havendo distinção, porém, no modo de aplicação: enquanto o Poder Executivo aplica essas normas sem contenciosidade, administrativamente, ao Poder Judiciário cabe a missão de aplicar as leis contenciosamente aos casos concretos.
Por seus Poderes Constituídos, desempenha a União sua competência: basicamente, a enumerada no art. 8o. (enumerada, cf. vimos, em oposição à competência dos Estados, residual) e nos arts. 21 e 22.
No art. 8o., a Constituição Federal enumera a competência da União:
"Compete à União:
I- manter relações com Estados estrangeiros, e com eles celebrar tratados e convenções; participar de organizações internacionais;.."
É a primeira das competências político-administrativas estabelecidas para a União, nos dezesseis primeiros incisos deste artigo. A competência da União nesta matéria decorre da soberania do Estado Federal (enquanto os Estados-membros são autônomos, não possuindo, assim, personalidade de Direito das Gentes.
II- declarar guerra e fazer a paz;
Ainda em decorrência da soberania, e pela necessidade de proteção do Estado (externamente).
III- decretar o estado de sítio;
Trata-se aqui da proteção interna; suspendem-se temporariamente certas garantias constitucionais, para possibilitar a normalização da vida do Estado.
IV- organizar as forças armadas;
Como instituição permanente, indispensável à defesa da Constituição e das leis, e com fundamento nos princípios da hierarquia e da disciplina.
V- planejar e promover o desenvolvimento e a segurança nacionais;
Porque o Estado também precisa se proteger, e por mais democrático que seja, pode permitir todas as liberdades, salvo a de destruir o próprio Estado. A respeito da segurança nacional, o órgão máximo de assessoramento ao Presidente da República é o Conselho de Segurança Nacional. Desenvolvimento e Segurança são princípios fundamentais em nosso Direito Constitucional, tendentes, mesmo, pelo atual fortalecimento do Poder Federal, e neste, do Poder Executivo, a causarem a falência de determinados princípios federativos.
VI- permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional, ou nele permaneçam temporariamente;
Mesmo comentário, referente à soberania do Estado Federal.
VII- autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico;
Ainda por motivos ligados à segurança nacional.
VIII- organizar e manter a polícia federal com a finalidade de:
a) executar os serviços de polícia marítima, aérea e de fronteiras;
b) prevenir e reprimir o tráfico de entorpecentes e drogas afins;
c) apurar infrações penais contra a segurança nacional, a ordem política e social, ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual, e exija repressão uniforme, conforme se dispuser em lei; e
d) prover a censura de diversões públicas;
Assim, os Estados-membros poderão manter suas forças policiais, mas a Constituição confere à União o poder de organizar e manter a polícia federal, exatamente pela necessidade de sua atuação em assuntos ligados à própria segurança da Federação em seu conjunto, cf. se verifica nas quatro alíneas deste inciso.
IX- emitir moeda;
Competência importantíssima, especialmente pelo sistema de economia monetária adotado no Brasil.
X- fiscalizar as operações de crédito, capitalização e seguros;
Igualmente, e como importantes instrumentos para o controle da inflação. E se a União tem competência expressa para fiscalizar as operações de crédito, também terá o poder implícito (cf. a Teoria já explicada) para a criação de um órgão, v.g., o Banco Central, ou a SUSEP, em relação aos seguros.
XI- estabelecer o plano nacional de viação;
Pela importância para o desenvolvimento nacional.
XII- manter o serviço postal e o Correio Aéreo Nacional.
Idem, e visando a unidade da Federação.
XIII- organizar a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente a seca e as inundações;
Atualmente, a Constituição inclui na competência da União a de estabelecer a defesa permanente. Sob 91, a Constituição apenas permitia, à requisição dos Estados, o socorro federal, e pela Circular de Amaro Cavalcanti, estabeleceu-se o conceito relativo de calamidade pública. A orientação vigente denota, essencialmente, a caracterização de nosso federalismo como um federalismo orgânico, ou cooperativo – ou, ainda, um federalismo desenvolvimentista.
XIV- estabelecer e executar planos nacionais de educação e de saúde, bem como planos regionais de desenvolvimento;
Pela importância da educação e da saúde para o próprio desenvolvimento e para a segurança do Estado, incluiu o constituinte na competência da União esta matéria, de forma a que lhe seja dado tratamento uniforme, a nível nacional.
XV- explorar, diretamente ou mediante autorização ou concessão:
a) os serviços de telecomunicações;
b) os serviços e instalações de energia elétrica de qualquer origem ou natureza;
c) a navegação aérea; e
d) as vias de transporte entre portos marítimos e fronteiras nacionais ou que transponham os limites de Estado ou Território;
Em decorrência da necessidade de segurança da Federação, reservam-se à União as competências deste inciso.
XVI- conceder anistia;
A anistia, como ato de perdão, compete ao Presidente da República, e decorre da criação de normas penais (também de competência da União) e de sua aplicação pelo Poder Judiciário.
Quanto à competência legiferante, está enumerada no item XVII deste artigo, em vinte e uma alíneas, que não poderemos comentar pela exigüidade do prazo concedido para este trabalho. Esta competência é desempenhada, basicamente, pelo Congresso Nacional (bicameral – Câmara dos Deputados e Senado Federal), que tem ainda competência para funcionar como órgão reformador (através de Emendas Constitucionais, cf. artigos 47, 48 e 49 da Constituição), de vez que nossa Constituição é rígida, admitindo sua reforma por um dos Poderes ordinários do Estado, porém exigindo um processo especial, diverso do adotado para a legiferação ordinária (embora seja a Constituição, sob certos aspectos, imutável, v.g., com referência à Federação e à República e, segundo nosso entendimento, são também irreformáveis pelo Poder Constituinte derivado os próprios artigos que estabelecem o processo de reforma, ou seja, os artigos 47, 48 e 49 da vigente Constituição).
Observe-se, com referência à competência enumerada no art. 8o., inciso XVII, que à União compete legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, etc., o que evita a diversidade normativa dentro da Federação, cf. já ocorreu entre nós, e ocorre atualmente nos Estados Unidos. Temos, assim, unidade de direito substantivo e unidade de direito adjetivo, de normas processuais.
Na impossibilidade de proceder ao exame mais detalhado da competência legislativa da União, resta-nos lembrar que a legislação da União poderá ter suas lacunas supridas pela legislação estadual, no tocante à competência das alíneas "c", "d", "e", "n", "q" e "v" do item XVII do art. 8o.
Mas a competência da União seria meramente teórica, se não dispusesse ela dos meios pecuniários necessários para o desempenho dessas competências, que expressas, quer implícitas. Eis porque a Constituição enumerou, no art. 21, a competência tributária, impositiva ou fiscal da União. Além das taxas e contribuições de melhoria (art. 18), competem à União os seguintes impostos (art. 21): importação, exportação, propriedade territorial rural, renda e proventos, produtos industrializados, operações de crédito (ISOF), serviços de transporte, lubrificantes e combustíveis, e minerais. Ainda competem à União outros impostos que poderá criar, desde que não compreendidos na competência tributária dos Estados e Municípios, além dos impostos extraordinários, cf. o art. 22, bem como contribuições e empréstimos compulsórios, cf. o § 2o. do art. 21 (extra e parafiscalidade, a aprofundar).
6. TENDÊNCIA MODERNA DE FORTALECIMENTO DA UNIÃO
Decorre das normas constitucionais, e especialmente da discriminação de rendas, pela qual a União se torna extraordinariamente poderosa, em detrimento dos Estados-membros e dos Municípios, a moderna tendência de fortalecimento da União, que leva, mesmo, ao desuso do instituto da intervenção federal. A União, mais forte economicamente, controla a Federação, por uma intervenção branca, econômica, e pela negativa da liberação de verbas para Estados e Municípios, que ficam dependendo, ampla e permanentemente, do poder federal.
A tendência de centralização, ou de fortalecimento do Poder Federal, é uma das características universais do Direito Constitucional moderno (Pinto Ferreira – Princípios Gerais do Direito Constitucional Moderno) e decorre das condições sociais e econômicas que se criaram modernamente.
Responde, ainda, a uma tendência que talvez possa ser identificada, modernamente, para a criação da Federação Mundial, ou do Estado Mundial. Possa sobreviver a essas mudanças a Liberdade, ainda que não a defendida pelo liberalismo da Revolução Francesa, porém a liberdade social, a Liberdade da Democracia, e consagrada não a igualdade jurídica, mas a igualdade econômica, a igualdade de oportunidades, não a igualdade de oportunidades teórica, mas aquela que leve em consideração as desigualdades humanas, tudo visando exatamente à sobrevivência da Democracia, com seus ideais de Justiça Social.
Este o trabalho que nos foi possível apresentar, com nossas limitações naturais e as decorrentes da exigüidade do prazo de que dispusemos.
Fernando Lima
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