Do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou o princípio do direito da ação (página 2)

O fato de as partes constituírem convenção de arbitragem não significa ofensa ao princípio constitucional do direito de ação, isto porque somente os direitos disponíveis podem ser objeto de convenção de arbitragem, as partes que o celebram abrem mão da faculdade de fazerem uso da jurisdição estatal, optando pela jurisdição arbitral.
Não se confunde o direito à tutela jurisdicional com o direito de petição(garantido pelo art. 5o., XXXIV da CF), que é conferido para que se possa reclamar, juntos aos poderes públicos, em defesa de direitos contra a ilegalidade ou abuso de poder.
O direito de petição é um direito político, que pode ser exercido por qualquer um, pessoa física ou jurídica, sem forma rígida de procedimento para fazer-se valer, caracterizando-se pela informalidade, bastando a identificação do peticionário e conteúdo sumário.
Pode vir tal direito exteriorizado por intermédio de petição, no sentido estrito do termo, representação, queixa ou reclamação (e pode ser exercido tanto na forma escrita como também verbal, incumbindo a autoridade reduzir a termo).
O que diferencia o direito de petição do direito de ação é a necessidade, neste último, de se vir a juízo pleitear a tutela jurisdicional, porque se trata de direito pessoal.
É preciso preencher a condição da ação referente a interesse processual.
Para legitimar-se ao direito de petição não é preciso que o peticionário tenha sofrido gravame pessoal ou lesão em seu direito, porque se caracteriza como direito de participação política, onde está presente o interesse geral no cumprimento da ordem jurídica.
Enquanto o direito de ação é um direito público subjetivo, pessoal, portanto, salvo no caso dos direitos difusos e coletivos, onde os titulares são indetermináveis e indeterminados, respectivamente, o direito de petição, por ser político, é impessoal porque dirigido à autoridade para noticiar a existência de ilegalidade ou abuso de poder, solicitando providências cabíveis.
Talvez por ser o direito de petição o mais livre dos direitos dos cidadãos, seja um dos menos garantidos quanto aos resultados(José Magalhães, Dicionário da revisão constitucional, Sintra, 1989).
Por essa razão, os franceses costumam dizer que o direito de petição está em desuso, justamente por faltar um regimento mais efetivo quanto à resposta à petição.
A contrapartida do direito constitucional de petição é a obrigatoriedade da resposta que a autoridade destinatária deve der ao pedido, que é o exercício da jurisdição.
Apesar de diferentes, o direito de petição e o direito de ação são, por vezes, equiparados , pela doutrina. Há quem identifique o direito de ação como forma típica do direito de petição.
O direito de ação é um direito público, subjetivo exercitável até mesmo contra o Estado, que não pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional.
O dever do Estado-juiz é fazer atuar a jurisdição e é tão rigoroso que sua omissão configura causa de responsabilidade judicial.
Comoglio assinalava que a realização de um direito subjetivo é alcançada quando se consegue o objeto desse mesmo direito.
É a obtenção da tutela jurisdicional do Estado, assim que pronunciada a sentença(seja esta favorável ou não ao autor).
A garantia constitucional do direito de ação verifica-se que, se não estiverem preenchidas as condições da ação(art. 267, VI do CPC) a causa não receberá sentença de mérito, sem implicar ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.
São limitações naturais e legítimas ao exercício do direito de ação a necessidade de serem preenchidas as condições da ação(CPC, art. 267, VI) e os pressupostos processuais(CPC, art. 267, IV) bem como a observância dos prazos para o exercício do direito de ação bem como a obediência as formas dos atos processuais.
É decorrência do direito de ação, a atribuição de assistência jurídica gratuita e integral aos necessitados(art. 5o., LXXIV da CF).
A assistência jurídica possui abrangência maior do que assistência judiciária pois abarca a consultoria a atividade jurídica extrajudicial em geral.
A CF de 1969 em seu art. 153 § 4o. com a redação dada pela Emenda Constitucional 7/77 autorizava a lei infraconstitucional a exigir o prévio esgotamento da via administrativa para que se pudesse ingressar com ação em juízo, constituindo assim como uma condição de procedibilidade de ação civil que, se não atendida, ensejaria a extinção do processo sem conhecimento do mérito por falta de interesse processual (art.267, VI do CPC).
Não mais se permite com a CF de 1988 a chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado.
Apenas quanto às ações relativas à disciplina e às competições esportivas do direito de ação, condicionar o ajuizamento de ação declaratória ou anulatória de débito`, monetariamente corrigido, acrescido dos juros e multa de mora conforme o art. 38 da LEF( Lei de Execução Fiscal Lei 6.830/80).
O depósito não é portanto, condição para o exercício do direito de ação declaratória ou de anulação de débito fiscal. O depósito somente é exigido se contribuinte pretender inibir a ação de execução fiscal ( CPC, arts. 585, primeiro parágrafo CTN; art. 151, II LEF, art. 38).Realizado o depósito, a execução fiscal não pode ser ajuizada nem prosseguir.
O depósito de 5% sobre o valor da causa na ação rescisória(art.488 CPC) não fere o princípio do direito de ação, pois a lide já apreciada pelo Poder Judiciário e sobre ela pesa a autoridade da coisa julgada.
Pode ser medida excepcional, a desconstituição da sentença de mérito transitada em julgado, é justificável o depósito que será perdido pelo autor, a título de multa, em favor do réu, caso seja declarada inadmissível ou improcedente por unanimidade de votos.
O mandado de segurança foi instituto criado pelo direito brasileiro pela CF de 1934 em seu art. 113 § 33 vindo a ser regulamentado pela Lei 191/36 que exigia em seu art. 3o. que a impetração ocorresse dentro do prazo de 120 dias contados da ciência do ato impugnado.
O preceito foi praticamente repetido pelo art. 331 do CPC de 1939 e pelo art. 18 da Lei 1.533/51, esta ainda vigente.
O mandado de segurança como garantia constitucional somente exige que seja amparado em direito líquido e certo ameaçado ou lesado por ato ilegal abusivo de autoridade.
O mandado de segurança possui profundas raízes luso-brasileiras, desde da evolução pela doutrina mais antiga `"posse dos direitos pessoais", o fato é que o mandado de segurança tem mesmo origem no antigo direito luso-brasileiro, tendo recebido a influência do juicio de amparo do direito mexicano e dos writs do direito anglo-saxão.
Quanto ao poder regulamentar do legislador ordinário infraconstitucional poderá este restringir a garantia instituída pela Constituição Federal?
Não poderá restringir a garantia constitucional é a abalizada opinião de Nelson Nery Junior, o legislador poderia estabelecer normas procedimentais para a prática da garantia constitucional( a forma, o prazo, a intervenção obrigatória do MP).
A doutrina e a jurisprudência tradicionais classificam o prazo para a impetração de ação de segurança como decadencial(pois se não exercido o direito dentro dos 120 dias, a parte perde o direito de faze-lo, facultada a dedução de pretensão objetivando a reparação do eventual direito lesado pela via ordinária).
O que reforça a inconstitucionalidade da Lei 1.533/31 que estipula o prazo para o exercício da garantia constitucional.
Isto porque se o "direito material" protegido pelo mandado de segurança ainda foi extinto, pois a decadência somente teria atingido o direito à impetração da ordem, é porque a lei infraconstitucional limitou mesmo o exercício da garantia extrapolando de seus limites e, caracterizando-se como exigência inconstitucional.
Carlos Mario Velloso entendendo ser inconstitucional a exigência doa art. 18 da Lei 1.533/51 de que a impetração se dê dentro de 120 dias contados da ciência do ato impugnado.
Miguel Seabra Fagundes fazendo paralelo com o exercício do hábeas corpus, insuscetível de prescrição ou decadência.
Celso Antônio Bandeira de Mello conquanto diga que a lei não apode estabelecer prazo para o exercício da garantia constitucional, porque a CF não estabeleceu esse limite temporal, entende que é razoável que a lei estabeleça o prazo, dada a natureza urgente do mandado de segurança. Entende o doutrinador a inconstitucionalidade do art. 18 da Lei 1.533/51.
Há muito se tem aos poucos abandonado a doutrina dos direitos absolutos, o que implica inclusive na extinção de garantia constitucional do mandado de segurança.
Mas a esse óbice dos defensores de constitucionalidade do prazo para a impetração do mandado de segurança responde-se que o direito de impetrar a ordem e extinguiria com a extinção do direito líquido e certo(cuja proteção se visa pelo ajuizamento de segurança).
Assim, uma vez extinto o direito ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo da autoridade, ipso facto estaria extinto o direito de impetrar-se o mandado de segurança objetivando a proteção do direito material já extinto.
Na verdade é que essa norma limitadora das liminares em mandado de segurança é ineficaz, não inconstitucional.
Conseqüentemente, mesmo na vigência da lei que proibia a concessão de liminar no mandado de segurança contra o ato do governo federal, em face da ineficácia dessa norma, o juiz poderia conceder a medida em face do poder geral da cautela.
O direito de ação significa o direito de obtenção pelo jurisdicionado, da tutela jurisdicional adequada, de sorte que, se necessitar de liminar, haja ou não previsão para essa concessão, o juiz deve concede-la evidentemente, se estiverem presentes os requisitos legais para tanto; assim como deve conceder a liminar, mesmo que haja proibição expressa na lei, se a liminar for necessária como tutela jurisdicional adequada.
Não pode haver exigência da lei infraconstitucional de prova pré-constituída no habeas data impetrado com o objetivo de corrigir dados inexatos que constem de registros ou cadastros de órgãos públicos ou de caráter público.
Para o mandado de segurança tem-se exigido a prova pré-constituída do direito líquido e certo que deverá ser documental e acompanhar a petição inicial, justamente porque o art. 5o. LXIX da CF exige que haja direito líquido e certo para a concessão da segurança. E tal liquidez e certeza somente se comprova mediante prova documental apresentada de plano na exordial.
Já habeas data, a CF não faz essa exigência. Desta forma, é vedado à legislação infraconstitucional exigir, por exemplo, que se demonstre a inexatidão dos dados constantes do cadastro do órgão público ou de caráter público com documentos juntados com a petição inicial.
Em outras palavras, o impetrante poderá valer-se de dilação probatória no processo de habeas data, podendo demonstrar a existência de seu direito como prova pericial, testemunhal ou qualquer outro meio de prova admitido em direito.
A eventual exigência de prova documental pré-constituída em habeas corpus é inconstitucional por ferir o princípio do acesso à justiça.
Conseqüentemente, impedir o impetrante de comprovar, no curso do processo, os fatos constitutivos de seu direito é negar-lhe, em última análise, acesso à função jurisdicional do Estado, configurando ofensa ao princípio constitucional do direito de ação.
Tal princípio faz com que o magistrado não se exima de sentenciar mesmo antes a obscuridade ou lacuna na lei(art. 126CPC) devendo recorrer aos costumes, princípios gerais de direito e a analogia. A decisão do juiz, não obstante, é livre pois que o juiz possui independência jurídica, vale dizer, livre convencimento.
Tal decisão há de ser motivada e ex vi o art. 93 , IX da CF comina a pena de nulidade à decisão judicial não motivada. Mesmo a decisão do STF deve ser motivada e em sessão pública de Conselho.
No caso negar a decisão, deverá dizer qual a lei que proíbe o indeferimento a pretensão por falta de amparo legal e atendendo ao preceito constitucional do direito de ação e da fundamentação das decisões judiciais.
A doutrina da plenitude lógica do direito tem sido combatida pela doutrina moderna que bem demonstra a existência de lacunas no direito positivo de ser preenchidas pelo trabalho construtivo da jurisprudência.
É curial definirmos o conceito de lacuna, que em lato sensu significa a ausência de disposição legal que regule determinada situação jurídica, razão pela qual alguns a caracterizam como sendo as imperfeições da lei consideradas em seus aspectos, as imperfeições de conteúdo, ou lacunas próprias e as imperfeições técnicas, também chamadas de lacunas impróprias.
A criação do direito pelo juiz é deveras polêmica e envolve aspectos de direito constitucional dos mais relevantes, como o conceito de democracia e de governo dos juízes.
Tendo em vista o conteúdo do princípio constitucional do direito de ação, aliado ao da indeclinabilidade da jurisdição, é forçoso concluir que a norma do art. 4 o. da LICC foi amplamente recepcionada pela nova ordem constitucional instaurada no Brasil com o advento da CF de 1988.
No sistema jurídico brasileiro há expressa autorização legal para que o juiz integre a lacuna utilizando-se da analogia, costumes e princípios gerais de direito.
No que tange à eqüidade, o art. 127 do CPC impede que o juiz integre a lacuna por tal método, exceto nos casos previstos em lei, em matéria de jurisdição voluntária, onde o juiz não precisa ater-se à estrita legalidade.(art.1.109CPC).
O art. 7 o. caput do CDC(lei 8.078/90) autoriza expressamente a aplicação de eqüidade às lides de consumo além de mencionar os princípios gerais do direito, a analogia e os costumes como fontes do direito das relações de consumo.
Também na Lei de Juizados Especiais Cíveis e Criminais( Lei 9.099/95, art. 6 o.) e na Lei de arbitragem (Lei 9.307/96, art. 2o.,caput).
A fundamentação da decisão do juiz em critérios não legais mas livres ou alternativos tem ganhado corpo no cenário judiciário do Rio Grande do Sul, movimento a que se denomina de "direito alternativo"(rectius: justiça).
Tal justiça alternativa usa a implementação de instrumentos que a própria lei colocou à disposição do magistrado, para mitigar os rigores da norma.
Poderá assim auferir o controle in concreto da constitucionalidade das leis, podendo o juiz deixar de aplicar norma legal que considere inconstitucional bem como proceder a interpretação da lei no sentido de atender aos fins sociais a que se destina essa mesma lei e às exigências do bem comum autorizado que está o juiz pelo art. 5o. da LICC.
A escola gaúcha do direito alternativo toma o fato como objeto primário e como principal o conhecimento, invertendo a relação entre norma e fato (que ocorre no modelo tradicional de interpretação pela via do processo da subsunção).
A idéia de que o juiz pode ao decidir a causa , e interpretando a lei segundo os seus fins sociais e as exigências do bem comum, parece autorizar a prática do uso alternativo do direito, que parte do fato para depois analisar a norma.
Não há ofensa ao Estado de Direito como tem apregoado alguns. A grande celeuma em torno da questão, em face do desenvolvimento da jurisprudência alternativa, movimento que tem ganhado corpo na Itália, onde o magistrado não tem os poderes instrutórios do juiz brasileiro, nem os instrumentos legais de que dispomos.
Bem salienta Elicio de Cresci Sobrinho que sempre estivemos aplicando a justiça alternativa, sem alardes e nem embates ideológicos desnecessários.
A aplicação do direito pelo método da justiça alternativa, portanto, nem ofende ao Estado de Direito, nem tem a dimensão que se lhe pretende atribuir, já que o direito positivo brasileiro concede autorização para o juiz interpretar a norma segundo seus fins sociais e em atendimento ao bem comum, postulados principais da escola da justiça alternativa.
Não confundir a integração das lacunas pelo juiz quando lhe for apresentado pedido que não esteja previsto na lei, com a possibilidade de o magistrado aplicar os princípios constitucionais ao caso concreto, quando ausente regulamentação infraconstitucional a respeito.
No mandado de injunção previsto do art. 5o. LXXI CF que não se trata de integração de lacuna, porque o direito já existe e encontra-se expressamente previsto na Constituição.
Na verdade, trata-se de regulamentação para a forma de exercício do direito assegurado pelo texto constitucional.
O impetrante tem o direito, mas não sabe como exerce-lo. Cabe ao juiz determinar o modus faciendi a fim de que o impetrante não fique privado de seu direito constitucionalmente garantido, a pretexto de que não há norma inferior que o regulamente.
Se a norma constitucional tiver eficácia, ou seja, for auto-aplicável, descabe o mandado de injunção. Dentre as garantias previstas no art. 5o. § 1o. da CF inclui-se o direito de mandado de injunção representam garantias plenas e de imediata aplicação e independem de qualquer regulamentação para que possam surtir efeitos.
Num primeiro momento de vigência da CF/ 1988 formou-se corrente restritiva do STF a respeito do mandado de injunção, pois o ilustre Pretório vinha dizendo ser inviável a utilização do mandado de injunção, porque falta no ordenamento jurídico ordinário a regulamentação para o devido procedimento do writ.
Para Nelson Nery Junior afirma que o correto é imprimir-se ao mandado de injunção o procedimento expedito do mandado de segurança de que a Corte Suprema felizmente se tem utilizado.
Não há como confundir mandado de injunção com a inconstitucionalidade por omissão no primeiro visa exatamente obter do Poder Judiciário ordem no sentido de estabelecer como, no caso concreto, pode ser efetivado o direito já previsto na CF, cujo o exercício estaria inviabilizado por falta de norma infraconstitucional regulamentado do mesmo direito.
O segundo funciona como uma espécie de controle político sobre a função legislativa no sentido lato e, tem por finalidade obter do Poder Judiciário a declaração de que há omissão inconstitucional a fim de quer seja dada ciência ao Poder ou órgão omisso para que tome as devidas providências.
A eficácia da decisão do Poder Judiciário se limita a servir de "recomendação" ao sujeito passivo, para que edite a norma infraconstitucional reclamada.
Pode ser que a diversidade dos fatos e a situação concreta fundada na mesma norma constitucional indique que a solução a ser dada deva ser diferente da anteriormente decidida pelo poder Judiciário.
Nada obsta, portanto, que seja concedida injunção indicando outro caminho a ser tomado na implementação do direito assegurado pelo texto constitucional.
De opinião contrária é Calmon de Passos para quem a solução deve ser a mesma para todos os casos, em nome do princípio constitucional típico do Poder Legislativo, pois não há emissão de sentença como caráter genérico.
A finalidade do mandado de injunção nem autoriza o judiciário (face a omissão legislativa ou regulamentar) a legislar, editando o ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfação do direito reclamado: mas, no pedido, posto que de atendimento impossível, para que o Tribunal o faça, se contém o pedido de atendimento possível para a declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que lhe a supra.
Calmon de Passos citando opinião emitida em conferência pelo ministro Moreira Alves do STF diz ser inconstitucional a concessão da ordem de injunção por eqüidade por ferir o princípio da reserva legal (segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei ex vi art. 5o. II da CF).
Nelson Nery Junior com a devida vênia, discorda pois o magistrado deverá atender ao comando constitucional implementar o direito no caso concreto, fazendo-o pela analogia, princípios gerais de direito, costumes e eqüidade.(o que está ínsita no mandado de injunção).
A priori, o cabimento do mandado de injunção poderia somente ser cabível quanto aos direitos constitucionais(atinentes à nacionalidade, soberania e cidadania) ex vi o art. 5 o. LXXI CF.
Porém, a dicção constitucional dever ser interpretada de forma ampla, ou seja, sempre que há a falta de norma regulamentadora que torna inviável o exercício dos direitos e das liberdades constitucionais, incluindo-se todos os direitos e as liberdades constitucionais. Sendo a segunda parte da norma(que trata das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania) é supérflua.
O direito de ação cabível a todas pessoas físicas, jurídicas bem como aos entes despersonalizados tais como espólio, massa falida, condomínio de apartamentos ( que possuem personalidade judiciária e podem ser parte ativa ou passiva em ação judicial).
O art. 6o. do CPC tem como conseqüência a impossibilidade de haver substituição processual, salvo quando decorrer do ordenamento jurídico autorização para tanto.
Analisando a origem da ciência processual quando a legitimação para a causa como instituto ligado ao direito material individual, o mesmo enfoque não se pode ter no que tange aos direitos difusos, onde o titular do direito material é indeterminável.
Tenta-se justificar a legitimação do MP, por exemplo, como extraordinária, identificando-a como fenômeno da substituição processual.
Os casos de substituição processual determinados por lei se distinguem dos de legitimação para ações coletivas, pois naqueles o substituto busca atender direito alheio de titular determinado, enquanto nestas, o objetivo dessa legitimação é outro, razão pela qual essas ações possuem estrutura diversa do regime da substituição processual.
O critério determinante que deve ser utilizado para a caracterização da ação civil pública é o objeto dessa mesma ação, ou seja, por meio de ação coletiva, de pretensão metaindividual(coletiva ou difusa).
O CDC prevê a ação coletiva, sendo que para a hipótese do art. 81, parágrafo único, III( direitos individuais homogêneos) criou a primeira class action(arts. 91 et seq. Do CDC) é individual e não difuso ou coletivo, que já eram protegíveis judicialmente por meio de ação civil pública da Lei 7.347/85.
Na verdade, o que determina a classificação de um direito como difuso, coletivo, individual puro ou individual homogêneo é o tipo de tutela jurisdicional que se pretende quando se propõe a competente ação judicial(ou seja, o tipo de pretensão que se deduz em juízo).
Em suma, o tipo de pretensão é que classifica um direito ou interesse como difuso, coletivo ou individual. Sob a expressão "para a proteção do patrimônio público e social" alargar-se o objeto da tutela jurisdicional, e, portanto, a concepção dos direitos difusos.
A definição de "patrimônio público" fornecida pela Lei de ação Popular( lei 4.717/65, art. 1o. § 1o. e § 2o.) serve para estabelecer o conceito. O patrimônio público de que fala a norma constitucional não é apenas aquele descrito no art. 1o. da Lei da Ação Popular.
Sobre a caracterização do mandado de segurança coletivo não é a pretensão deduzida mas sim a forma de exercer essa pretensão mandamental.
Passou a legitimar para a causa entidades que menciona( partidos políticos, associações ou entidades sindicais) na defesa de direitos que não estão em seu esfera individual.
O mandado de segurança coletivo se presta à tutela de direitos difusos, coletivos e individuais. O que é coletivo não é o mérito, o objeto, o direito pleiteado por meio de mandado de segurança, mas sim a ação.
È instituto processual que confere legitimidade para agir às entidades mencionadas no texto constitucional, pois os requisitos materiais para a concessão da segurança não vêem mencionados no art. 5o. , LXX e LXIX CF.
Tem-se considerado inconstitucional a norma do ECA que confere ao MP o dever institucional de conceder a remissão, sob o argumento de que teria violado o art. 5o. , XXXV da CF, pois estar-se-ia subtraindo da apreciação do poder Judiciário lesão a direito individual.
A discussão sobre a inconstitucionalidade doa rt. 28 CPP, que se formou quando da edição desse diploma legal sob o mesmo argumento da exclusão da apreciação do Judiciário, restou inexoravelmente superada.
Na verdade, quando o MP determina o arquivamento definitivo do inquérito policial,m exerce parcela de soberania do Estado, pronunciando-se sobre a propositura ou não da ação penal.
O deferimento do arquivamento proposto pelo Procurador Geral da Justiça é mera providência administrativa , a fim de regularizar os dados constantes dos arquivos da Polícia e da distribuição do poder Judiciário.
A concessão da remissão pelo MP no sistema do ECA é semelhante ao arquivamento do inquérito policial, pois ambas são formas de evitar a propositura da ação.
Uma vez iniciada esta, não pode mais ser concedida a remissão pelo promotor de Justiça para a questão estará sob o julgamento do Poder Judiciário.
A atribuição dada ao MP pelo art. 126 do ECA cumpre o comando constitucional do art. 129, IX que permite que a lei confira outras atribuições ao MP que sejam compatíveis com sua função institucional.