Culpa e dano: os mais complexos conceitos do Direito Civil (página 2)

No Código Napoleônico, o vocábulo faute utilizado no art. 1.382, in verbis: "Tout fait quelconque de homme qui cause a autri um dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé a le réparer".
O eminente Aguiar Dias proferiu uma prolixa definição sobre culpa, traçando-a como a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais de sua atitude.
Já Rui Stocco concluiu que a culpa "é fundo animador do ato ilícito1 da injúria, ofensa ou má conduta imputável".
Na culpa, coexistem, portanto, dois elementos, o objetivo traduzido na iliceidade e, o subjetivo, denotando mau procedimento imputável. A culpabilidade cível abrange tanto o dolo como a culpa.(grifo nosso)
Sergio Cavalieri Filho sintetiza a culpa em sentido estrito, como sendo "a conduta voluntária, contrária ao dever de cuidado imposto pelo Decreto com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível".
No sentido clássico totalmente assimilado pelo Código Civil Brasileiro, a culpa é o elemento do ato ilícito correspondendo assim, mais próxima à acepção romana, ao quase-delito.
A culpa é um desvio de comportamento que engloba tanto o fato como também, o agente. Absorve tanto o dano como o culpado. É bom frisar que nem toda violação de preceito legal constitui ato ilícito, mesmo quando produz lesão ao direito subjetivo de outrem.
A culpa nas palavras de Antunes Varela atende aos aspectos subjetivos da conduta do agente e às circunstâncias concretas que rondam a prática do ato.
Para a verificação efetiva da culpa, dois elementos são mensurados a ofensa ao bem juridicamente tutelado e o dano. Sendo mesmo o conceito de culpa inerente da estrutura do ato ilícito.
Para Saleilles, a culpa significa nexo causal (grifo nosso) entre o ato e o dano. É considerada uma das precursoras noções da responsabilidade objetiva.
Já Leclerq confunde culpa com lesão ao direito2 alheio."Todo aquele que atenta contra o direito de outrem, viola a obrigação de não lesar a ninguém".
A teoria da culpa preexistente ampliou a dimensão da culpa, admitindo-a sem imputabilidade moral e dispensa a imediata causalidade entre o ato e o dano. Tal teoria é abraçada pelos Códigos, alemão, suíço e polonês as obrigações.Na verdade, as teorias modernas de culpa acabaram por esvaziar o sentido de seu conceito.
A exigência da culpa como elemento da responsabilidade aparece, para os objetivistas, como o último canto do cisne da confusão entre a responsabilidade civil e penal.Daí, a sua relativa independência no plano prático processual.
Cabe alertar, todavia, que o conceito de ilícito é de fato originário da seara cível e, que só tardiamente veio a conhecer os contornos da área criminal3.
O Código Civil Brasileiro atual e o futuro Código Civil, não precisaram uma definição de culpa, embora a considerem como elemento indispensável para a caracterização do ato ilícito.
Outra discussão estéril é, se ato ilícito é um ato jurídico ou a inexistência deste. Pela capacidade do ato ilícito em produzir efeitos e, até ser fonte de obrigações, não há como negar ser este, uma das variantes do ato jurídico.
No que tange a culpa stricto sensu, a negligência abrange mesmo a imprudência e a imperícia. No art. 159 C.C. cogita inicialmente no dolo para em seguida, referir-se à culpa. A teoria subjetiva é a adotada e a vítima tem que provar cabalmente o dolo ou a culpa stricto sensu do agente.
Às vezes, como a prova se demonstra inacessível, admite-se a responsabilidade sem culpa, ou seja, a responsabilidade objetiva, com base especialmente na teoria do risco abrangendo igualmente a culpa presumida.
Clóvis Bevilácqua conceituava a culpa com destaque para o seu elemento objetivo. "Culpa, lato sensu, é toda violação de um dever". O que parece ter sido por tal doutrinador seguir Savatier que enunciava que a culpa "é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar".
Noção semelhante à de Savatier encontramos em Caio Mário da Silva Pereira que, de início, não admite diferenciação entre dolo e culpa, dizendo que nosso direito fundiu os conceitos; considera a última como a quebra de dever a que o agente está adstrito, onde se assenta o fundamento primário da reparação.
A palavra culpa revela um sentido amplo salienta, "abrangente de toda espécie de comportamento contrário ao direito seja intencional ou não".
Para Rabut é imprescindível que a culpa suponha a violação de um dever anterior.
Para Silvio Rodrigues, a ação ou omissão do agente que origina a indenização, geralmente decorre da infração de um dever (que pode ser legal) como, por exemplo, um disparo de arma em local proibido, (contratual e social) como, por exemplo, o abuso de direito com denunciação caluniosa.
A grande distinção entre culpa e dolo é que o este último conceito, importa numa infração consciente do dever preexistente e, o primeiro, como violação desse dever4 sem a consciência do resultado danoso.
A obrigação preexistente é a verdadeira fonte da responsabilidade, e, deriva, por sua vez, de qualquer fator social capaz de criar normas de conduta (Marton in Les fondements de la responsabilité civile, Paris, 1938, n.84, p.84).
A doutrina equipara a culpa grave ao dolo por entender que é equivalente quanto ao quilate do dano. A culpa é mesmo definível como a quebra do dever a que o agente está adstrito observar (Savatier).
O princípio da indenização visa buscar na culpa seu melhor conteúdo ético. Porém, culpa também comporta toda espécie de contrariedade ao direito, quer seja intencional ou não.
A concepção genérica de ser uma violação de uma obrigação preexistente que corresponde a um dever negativo a de não prejudicar a outrem.
Segundo De Page a esta definição de culpa plasma-se o elemento concreto positivado no erro de conduta que leva a uma lesão de direito alheio.
Analisando a culpa in contrahendo que jaz ao lado de culpa contratual e da extracontratual que se pode caracterizar no ilícito, situado na conduta do agente que leva o lesado a sofrer prejuízo do próprio fato de celebrar o contrato.
Caio Mário enxerga a culpa in contrahendo, caracterizada no ilícito que se localiza na conduta do agente e que leva o lesado sofrer o prejuízo no próprio fato de celebrar o contrato. Não resulta de um dever pré-definido em contrato, mas nasce do fato de criar o agente uma situação em que a celebração do ajuste é a causa do prejuízo. admitida no direito alemão, configura-se quando uma das partes induzir a outra à celebração do negócio embora sabedora da impossibilidade da prestação.
O B.G.B. aceitou a noção de culpa in contrahendo, no caso de um dos contratantes induzir o outro à celebração do negócio, apesar de se saber de antemão a impossibilidade da prestação (BGB, art. 307).
Para a doutrina alemã, a culpa se situa principalmente na esfera ética, sendo a vontade dirigida para resultado ilícito, com ciência da ilicitude e da infração de dever.
Quando há culpa própria, o agente é obrigado à reputação motivada por seu procedimento antijurídico. E ocorre culpa de terceiro, admitindo-se o dever de indenizar por parte do terceiro.
A moderna doutrina evoluiu com o conceito de responsabilidade sem culpa, quando a obrigação de reparar o dano sofrido independe de apuração da culpa do agente.
A demais variações surgidas do conceito de culpa responsabilidade por fato de terceiro, chama-se culpa in eligendo e a culpa in vigilando.
A culpa in eligendo decorre da má eleição do representante do preposto; in vigilando decorre da ausência de fiscalização; in commitendo decorre de uma ação, de um ato positivo; in omittendo decorre de uma omissão, quando havia o dever de não se abster; in custodiendo decorre da falta de cuidados na guarda de algum animal, pessoa ou objeto.
Na realidade as espécies de culpas se entrelaçam: negligência comporta tonalidades de imprevisão assim como a imprudência envolve o desprezo pela diligência e a imperícia em muitos casos se confunde com a negligência, pela insensatez na observância dos requisitos para o exercício de uma certa função ou profissão.
O art. 159 C.C. de 1916 elegeu a culpa como centro da responsabilidade subjetiva, consagra a responsabilidade dependente da culpa, mas não adstringe a indenização somente dependerá da culpa.
A idéia de responsabilidade sem culpa era desconhecida do legislador do início do século XX. A noção de culpa na esfera cível abarca tanto o delito como o quase-delito.
A obrigação de indenizar existe em função do agente ter procedido com culpa quer por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência conforme expressamente prevê o art. 159 C.C/1916., merecendo tal conduta ser censurada ou reprovada pelo direito. Sendo certo que o agente podia e devia ter procedido de outro modo.
A culpa lato sensu corresponde ao dolo que é a deliberada procura ou busca voluntária do dano. De qualquer modo, a culpa implica numa violação de um dever de diligência, ou seja, a violação de dever de previsão de certos fatos ilícitos e de adoção de medidas capazes de evitá-los.
Os critérios para aferição da culpa são o da comparação de seu comportamento com o do homo medius, do homem ideal que prevê o mal e precavidamente evita o perigo. A culpa stricto sensu é também chamada de culpa aquiliana, a que não deriva de descumprimento contratual, as de simples negligência, imprudência ou imperícia. O qualificativo advém do tribuno romano Aquiles, por quem foi formulada a teoria no ano de 286 a.C.
Fundada na ofensa de um dever calcado num princípio geral do direito. Por isso, diz-se ser uma das fontes das obrigações. A culpa aquiliana, dizem alguns, nome ser oriundo da Lex Aquilia, do direito romano, pela qual o dever de reparar o dano por fato culposo se fundava naquele texto. É a culpa que nasce dos atos ilícitos.
Historicamente a culpa é lata quando o agente procede com extrema negligência; Levis quando não se conduz de forma normal, ou seja, conforme o paradigma aceito do bonus paterfamilias, o bom pai de família, isto, do homem comum que corresponde à maioria. Será levissima quando não incorrer nela, seria necessário um cuidado extraordinário isto é acima da média.
Conforme já evidenciamos os graus de culpa podem variar entre ser grave, leve e levísssima.
É grave quando é imprópria ao comum dos homens. É a modalidade mais próxima ao dolo. Enquanto que a leve corresponde a uma falta evitável com atenção ordinária.
Culpa levíssima é a falta só evitável com atenção extraordinária, com especialíssima diligência e habilidade ou conhecimento. Aliás, tal distinção já era proferida por Teixeira de Freitas sendo a mesma citada por Washington de Barros Monteiro.
Para o Código Civil Brasileiro em vigor não há distinção entre o dolo e a culpa e, nem entre os diferentes graus de culpa para fins de reparação de dano. De qualquer modo subsistirá a obrigação de indenizar devendo ser medida pela extensão do dano causado. Aliás, tal orientação é mantida pela redação final do Novo Código Civil recém-aprovado pelo Senado brasileiro.
Na busca da justa indenização a evolução trouxe a responsabilidade civil, o encargo de demonstrar não só o liame de causalidade, mas também, reservou processos técnicos capazes de transpor a velha concepção de culpa.
Tais processos são três: a multiplicação das presunções de culpa; a transformação em contratual, da culpa aquiliana, em alguns casos; um maior rigorismo na apuração da culpa subjetiva, pela mais freqüente aplicação da regra in lege Aquilia et levissima culpa venit.
Para Josserand, seriam quatro os processos técnicos: restrição maior da responsabilidade aquiliana por via da responsabilidade contratual especialmente em acidentes de trabalho e nos transportes; majoração das presunções de culpa; teoria do abuso de direito; e admissão de uma responsabilidade francamente sem culpa em diversas espécies.
Casos de presunção de culpa (Súmula 341 do STF; a lei sobre a responsabilidade das estradas de ferro) casos em que invertem sempre o ônus da prova, tal qual ocorre no Direito do Consumidor melhorando substancialmente a situação da vítima.
Para livrar-se da presunção de culpa o causador da lesão patrimonial ou moral é que teria de produzir prova de inexistência de culpa ou de caso fortuito.
Aubry e Rau na elaboração da culpa na guarda, admitindo a presunção juris tantum de culpa por parte do agente, presunção essa vencível que, passou para o terreno do risco.
A culpa na guarda, in custodiendo tipifica-se quando, por exemplo, um cão conduzido por seu dono, morde uma criança causando-lhe sérias lesões, muito comum em nossas cidades ocorrendo mesmo inúmeros episódios com a raça pit bull, que acabou por adjetivar também os rapazes, mormente alcunhados como pit boys...
Alguns municípios inclusive ditaram algumas leis específicas não só recomendando a castração dos animais desta espécie como também para sua condução a necessária focinheira que inibe que o animal morda qualquer transeunte desavisado.
Na adoção da teoria do risco, pela qual não se cogita em culpa, bastando assim à prova de causalidade entre a conduta e o dano. A teoria do risco embora admitida doutrinaria e jurisprudencialmente não se generalizou totalmente, mas a maioria dos casos prevalece à teoria da culpa.
Não se confunde culpa com risco, pois este é a possibilidade de evento futuro e incerto em sua extensão, sendo somente provável depois de ocorrido, e capaz de acarretar prejuízo e conseqüente responsabilidade pela reparação. A teoria do risco se assenta ibi commoda, ibi incommoda (aquele que lucra com uma situação, arrosta com ônus dela decorrentes), é também chamada de commodum.
Recente entendimento jurisprudencial tem não só admitido o dano moral e, ainda concebido a indenização pecuniária não só com a reparação do prejuízo, na restauração do status quo ante, mas também revestida de caráter punitivo, educativo e repressor e, ainda de forma intimidativa para evitar perdas e danos futuros.
Já responsabilidade civil no direito norte-americano (tort law) possui três funções que se mostram presentes nos precedentes; a compensação de perda ou dano derivado de uma conduta; a imputabilidade desse prejuízo a quem por direito, o causou e, a prevenção de futuras perdas e danos.
Já em muitas situações, a jurisprudência considera a chamada culpa presumida e até culpa contra a legalidade que se refere a transgressão de um dever imposto por lei ou regulamento. Nessa hipótese provocada a conduta violadora, o nexo causal e o evento danoso, a culpa decorre como conseqüência.
O dano potencial não é o hipotético, pois a este descabe reparação, mas será devida se pautar na idéia de perda de uma oportunidade ou chance e puder situar-se na certeza do dano.
É na configuração potencial do dano que se substancia o lucro cessante. A reparação do prejuízo, de um dano não visa à obtenção de uma vantagem e via de regra a indenização inclui o que efetivamente perdeu e o que deixou razoavelmente de ganhar.
O dano emergente é aquele que mais se nota à primeira vista, é o chamado dano positivo, é aquilo que efetivamente se perdeu. ë mais facilmente avaliável. O lucro cessante é a projeção contábil do dano no patrimônio da vítima e não muito facilmente avaliada.
A doutrina trata ainda sobre a questão do dano reflexo ou em ricochete. Trata-se da situação de dano reflexo que sofreu a pessoa por um dano causado a outra. O importante é saber o último prejudicado pode acionar diretamente o causador do dano.
É reparável o dano reflexo seja pela repercussão do dano principal, por atingir a pessoa que lhe sofra a repercussão, e esta seja devidamente comprovada.
Também em face dos direitos difusos e danos coletivos são importantes, esfera em ocorrem danos. Na área da informática surgem problemas que também envolvem responsabilidade civil.
Mesmo antes da Constituição Federal Brasileira de 1988, a doutrina já admitia a reparação por dano moral. Porém a expressa dicção legal venceu finalmente qualquer resistência e até mesmo, a jurisprudência mais recalcitrante muito embora o art. 159 C.C. nunca tenha restringido a indenização aos danos exclusivamente materiais.
Dano moral é o que afeta o psiquismo, a moral e o âmago intelectual da vítima. Atinge o patrimônio e interesses de foro íntimo da vítima.
A dor psíquica, o vitupério da alma, o achincalhe social e valores diversos dependendo do tempo e do local onde foram perpetrados os danos e, isto adultera a dimensão e aferimento da indenização cabível.
O dano moral atinge principalmente os direitos da personalidade, direito à imagem, ao nome, à privacidade, ao próprio corpo. "A condenação em dinheiro é mero lenitivo para a dor, sendo mais uma satisfação do que uma reparação" (Cavalieri Filho). Subsiste o cunho punitivo marcante nessa modalidade de indenização. O dano psíquico é modalidade inserida na categoria geral dos danos morais pra fins indenizatórios.
O dano psicológico pressupõe modificação de personalidade, com sintomas concretos decorrentes por conduta praticada por terceiro. O dano moral engloba certamente o psicológico assim a dor moral que se insere no vasto campo da teoria axiológica.
A avaliação da indenização cabal tendo em vista o dano moral leva em consideração a condição social e econômica dos envolvidos. O montante indenizatório não pode ser caracterizado nem como esmola e nem donativo e nem premiação.
Toda ofensa ao nome ou renome quer de pessoa física ou jurídica resultando-lhe em abalo financeiro é configurado como dano moral ainda que seus reflexos patrimoniais sejam longínquos. Quanto à pessoa jurídica o dano moral se configura como um ataque à honra objetiva (a reputação e o renome). Não se aplica a pessoa jurídica os princípios dos direitos personalíssimos.
O art. 1.538 C.C./1916 refere-se ao dano estético caberá a dobra da indenização incluindo-se o pagamento das despesas com o tratamento médico adequado, na hipótese de advir da lesão ou aleijão ou deformidade.
O dano estético também é modalidade de dano moral e, pode ser cumulado com danos patrimoniais materiais, como por exemplo, a redução da capacidade laboral da vítima. Não se acumula, todavia com o dano moral, por ser uma espécie de tal gênero.
Sem o nexo causal, não há possibilidade de reparação de dano, a ocorrência de caso fortuito, ou força maior, excluem a relação de causa e efeito. Se o dano ocorreu por culpa exclusiva da vítima, também não aparece o dever de indenizar porque rompe o nexo causal.
A teoria da causalidade adequada vem a ser aplicada quando há dificuldade em se verificar a verdadeira causa do dano, referindo-se a causa predominante que deflagrou o dano.
Caio Mário da Silva Pereira refere-se ao nexo causal presumido que aflora das provas produzidas nos autos.
O ato ilícito não se constitui prescindindo de culpa, que é apenas um de seus elementos. Sem ela, não se revela, vindo a formar o seu elemento anímico. Surge porque preexistiu a transgressão de uma norma.
Com autoridade afirma Aguiar Dias: "o ato ilícito surge quando a culpa traz efeito material, ou quando passa do plano puramente moral para execução material. Então, se há a repercussão do ato ilícito, concretiza-se a responsabilidade civil".
Culpa materializada redunda em ato ilícito, o qual desencadeia a obrigação. Ressalve-se que a responsabilidade não decorre necessariamente do ato ilícito, posto ser ela provocada igualmente pelo fato em si mesmo, não portador de ilicitude.
Etimologicamente dano advém do latim demere que significa tirar, apoucar, diminuir. A idéia de dano surge das modificações do estado de bem-estar da pessoa humana, em seguida ocorre à diminuição ou perda de qualquer de seus bens originários ou derivados extrapatrimoniais ou patrimoniais. A concepção de dano só não se perfaz diante do estado de perigo (art.160 C.C/1916.).
Em sentido jurídico, dano seria a supressão ou a diminuição de uma situação favorável que estava protegida pelo direito. Tal conceito tem a capacidade de englobar tanto o dano patrimonial como o não-patrimonial.
Agostinho Alvim define dano em lato sensu é lesão a qualquer bem jurídico, in stricto sensu, á a lesão patrimonial. Entendendo patrimônio como conjunto de relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro.
Dano é sempre conseqüência de uma lesão a um direito, qualquer que seja sua origem patrimonial ou não. A distinção de dano patrimonial e não patrimonial se refere a seus efeitos e não ao dono na sua origem.
O Próprio C.C. em art. 1.543 prevê indenização pelo valor de aferição às coisas materiais. Na verdade, via de regra, os prejuízos materiais e morais se somam. E o tal reconhecimento é patente a partir da CF/1988 e, ainda na Súmula 37 do STJ que dispõe serem cumuláveis as indenizações por dano moral oriundas do mesmo fato.
O dano moral objetivo atinge a moral da pessoa no meio social em que vive, envolvendo sua imagem e reputação. Já o dano moral subjetivo se correlaciona com o mal sofrido pela pessoa em sua subjetividade, em sua intimidade psíquica. É a pretium Dolores, o sofrimento d’alma.
O dano moral é definido por negativo (por ser não-patrimonial) e por não se enquadrar na categoria de patrimonial tem natureza puramente espiritual.
G. Viney coloca dentro desse tipo o prejuízo de afeição e o prejuízo dos prazeres da vida inclusive o prazer sexual e até a perda das amenidades da vida.
Ainda percorrendo as definições de culpa, Chironi reitera ser a culpa, uma lesão de direito alheio imputável ao agente e, nisto reside à unidade de sua substância.
Ripert afirma que não há definição legal para culpa.
Savatier partindo do vocábulo faute aponta a culpa como inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se efetivamente o conhecia e deliberadamente o violou, ocorre o delito civil ou, em o dolo contratual.
Mas podendo ser conhecida e evitada é involuntária, constitui a culpa simples, chamada, fora da matéria contratual, de quase-delito.
Lalou considera a culpa a violação do direito alheio. Devido ao duplo e dúbio sentido, da palavra faute, alguns doutrinadores confundem, culpa com o ato ilícito. Os autores franceses oscilam em ter como pressuposto o dever violado, havendo ainda os que o dispensa.
Já os alemães unanimemente encaram a culpa como fenômeno exclusivamente moral e, abarca em sentido amplo o correspondente ao dolus (Vorsatz).
O critério estável da culpa é o de Justiniano do bonus paterfamilias; a boa literatura jurídica imputa ao agente os efeitos de seu ato mesmo que na os possa prever.
Marton assinalava assim que o ato ilícito pode ser estabelecido sem que tenha tido o agente, consciência de que seu procedimento contrariava uma regra proibitiva.
Giorgi define culpa em sentido amplíssimo, como toda falta a um dever jurídico, consistindo num agir sem direito; contra o direito alheio com pleno conhecimento dos efeitos negativos e prejudiciais desse procedimento.
Carrara caracteriza a culpa como omissão de diligência no cálculo das conseqüências possíveis e previsíveis.

Impallomeni ensinava: "Culpa é a inobservância de norma de conduta, tendo como efeito à lesão não desejada de direito subjetivo".
A doutrina italiana fala em omissão ou inobservância de diligência na apreciação dos resultados dos atos; ou na transgressão da norma de conduta. Emergindo lesão não proposital ou prevista na mente do causador.
Doutrinadores italianos enxergam a culpa como um "defeito della intelligenza", sendo uma cognição imperfeita ou incompleta, na previsão que está sempre presente à mente do homem normal.
Salemi assinala a complexidade do conceito de culpa e não se esgota na falta de inteligência, de vontade ou de diligência, mas na relação entre a psiche e o ato lesivo.
A culpa se revela quando o fato externo lesivo de uma norma jurídica se relaciona a um estado psíquico considerado legítimo pelo agente, mas ilegítimo pelo direito.
Mazeaud et Mazeaud nos alertam contra as definições que conduzem à negação da culpa como Saleilles e Demogue que confundem culpa com causalidade.
Ou a noção de Leclerq que a noção de culpa absorve a de prejuízo (culpa é toda a lesão à pessoa ou ao patrimônio).
Portanto, na responsabilidade civil, não há mais que dois elementos constitutivos: o dano e o nexo de causalidade, encontrando-se contemporaneamente a culpa suprimida e, assim, acaba-se se concordando com a teoria do risco.
Com a evolução doutrinária da responsabilidade civil, o conceito de dano se tornou mais relevante do que o conceito de culpa. Porém não mais fácil de defini-lo.
Para se definir a culpa, geralmente se decompõem a noção de dois elementos (um objetivo: a ilicitude) e, outro (subjetivo: a imputabilidade). O primeiro elemento tem sua fonte no direito romano. A lei Aquilia exigia definitivamente que o dano fosse injuria datum (causado sem direito ou contrariamente ao direito).
De qualquer maneira, o conceito de culpa sempre se viu as voltas de nebulosa tautologia, isto é, num vício de linguagem nada esclarecedor que define a mesma coisa por formas diferentes.Daí conforme o título do artigo ser um conceito complexo e não unânime.
A imputabilidade nada mais é que o atribuível, embora a maioria dos doutos entendem no sentido de capacidade de discernimento. A imputabilidade não tem valia para a definição de culpa, pois, tanto os capazes como os incapazes podem praticar o ato culposo.
Demogue encara a culpa de forma dependente da lesão de direito (condição objetiva) o fato de perceber que ela fere o direito alheio (condição subjetiva).
Planiol considera a culpa como infração a uma obrigação preexistente, e, distingue a culpa em categorias.
Emmanuel Levy considera a culpa a confiança legítima iludida; objetada pelos irmãos Mazeaud, pois alegam que desta forma seria um mero conselho ao legislador ao regular a responsabilidade.
Culpa delitual ou dolo é a falta intencional enquanto culpa quase-delitual ou culpa simplesmente dita é a negligência ou imprudência.
A culpa consiste em um erro de conduta. Sendo erro aquele procedimento que o tipo-padrão jamais adotaria.
Para os Mazeaud a culpa quase-delitual é o erro de conduta que não teria sido cometido por uma pessoa avisada, colocada nas mesmas circunstâncias externas do autor do dano.
Não há como delimitar o conceito de culpa sem ser a partir da noção do dever. A culpa não pode dispensar o elemento moral. E neste reside à reparação a quem praticou o ato ilícito.
A culpa jurídica difere da culpa moral. Não só por atuar em diferentes fóruns, pois para que esta possa ser estabelecida, é necessário que o agente conheça a norma impositiva ou proibitiva, saiba que certa atitude a viola e queira (vontade direta) ou permita (vontade indireta): imprudência, negligência ou indolência ou leviandade que o resultado doloso se efetive.
A culpa moral é eminentemente subjetiva. A culpa jurídica, entretanto, dispensa tais pressupostos, porque não é preciso que o agente seja ciente da norma imperativa ou proibitiva, como não é necessário o reconhecimento de que o ato a viole, nem a consciência dos resultados da violação.
Negligência é a omissão daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas às condições emergentes às condições que regem a conduta normal dos negócios humanos. É a inobservância das normas que nos ordenam operar com atenção, capacidade, solicitude e discernimento.
Consiste a imprudência da precipitação no procedimento, é considerado sem cautela, em contradição com as normas do procedimento sensato. É o desprezo das cautelas que devemos tomar em nossos atos.
Já a imperícia derivada de imperitia que significa incapaz, inábil, inexperiente traduz a falta de prática ou conhecimento que se mostrem necessários para o exercício de profissão, arte ou ofício.
Pontes de Miranda com autoridade sustentava: "A culpa é a mesma, para a infração contratual e para a delitual. O adágio in lege Aquilia et levissima culpa venit não significa que deva ser mais grave a culpa contratual. Ambas podem resultar de atos e omissões, atos ilícitos positivos e negativos".
Carvalho Santos afirma que tanto a culpa lato sensu como as culpas stricto sensu possuem pontos em comum, pois ambas são violações de uma obrigação jurídicas.
Esmein afirma que tanto a responsabilidade contratual como as extracontratuais se fundam na culpa de conceito unitário.
Juan José Amézaga explica que a responsabilidade fundada na culpa é princípio de um gênero. Mas não encerra todo âmbito da responsabilidade civil.
Goblot em seu Traté de logique vê o valor da classificação da culpa está em função do uso que lhe é atribuído. Nem a responsabilidade contratual e nem a extrapatrimonial, não inclui a responsabilidade fundada no risco e nem pelo princípio de causalidade em oposição ao da culpabilidade.
Enquanto que a culpa contratual se estabelece em terreno definido e limitado, a extracontratual escapa às regras próprias do contrato, e se situa mais na conduta e no dano produzido.
É pertinente afirmar que a responsabilidade nasce fundamentalmente da culpa. Em tese, toda obrigação se origina da culpa, o que traz a prevalência da responsabilidade subjetiva.
Para Caio Mario "à conduta humana pode ser obediente ou contraviniente à ordem jurídica. O indivíduo pode conformar-se com as prescrições legais, ou proceder em desobediência a elas". No primeiro caso, encontram-se os atos jurídicos... No segundo, estão os atos ilícitos concretizados em desacordo com a ordem legal.
O ato ilícito decorre da conduta anti-social do indivíduo, mas manifestada intencionalmente ou não, havendo comissão ou omissão, ou apenas por descuido ou imprudência. O ato ilícito nasce da culpa em sentido amplo, incluindo-se aí o dolo e a culpa propriamente dita, distinção irrelevante para a reparação do dano.
Hipóteses há em que a culpa é tão sutil e imperceptível que passa desapercebida.Sendo perigoso deixar ao arbítrio do indivíduo sua constatação.No caso do direito brasileiro, a responsabilidade fundamenta-se primordialmente na teoria da culpa subjetiva. Mas não foi abandonado o sistema objetivo, de qualquer modo os fundamentos unilateralmente aplicados, são insuficientes para a solução da realidade da responsabilidade jurídica.
A noção de culpa é insuficiente para dar cobertura a todos os casos de danos. O risco5 está na base de tudo, apóiam os objetivistas. Saleilles argumenta que é mais eqüitativo e, mais adequado à dignidade humana que cada qual assuma os riscos de sua atividade voluntária e livre.
A imputabilidade é elemento constitutivo da culpa, dela dependendo a responsabilidade. Para o ato seja reputado ilícito, urge que represente um resultado de uma livre determinação da parte de seu autor. O ato de proceder de uma vontade soberana.
Pressupõe que toda pessoa tenha consciência de sua obrigação em se abster da prática de uma ação que possa acarretar um prejuízo injustificado a outrem, atingindo a vida ou a saúde, ou a liberdade de alguém.
A imputabilidade diz respeito às condições pessoais de quem praticou o ilícito.Sendo o dano o centro da responsabilidade civil. O atual C.C tem o ato ilícito como fator de responsabilização, acarretador do vínculo da obrigação de reparação.
A culpa enfim, considerada ora com violação do dever, ora como falta inobservância ou ainda inexecução, ora como erro de conduta e, ainda de um caracterizador do comportamento antijurídico é sem dúvida alguma um dos mais complexos conceitos em Direito Civil, não obstante a crescente evolução da responsabilidade civil que encontramos nos sistemas jurídicos contemporâneos. Vista pelos alemães sob fundamentação moral ou pela ótica italiana de omissão e transgressão, a culpa é o elemento interno do dano e, abarca tanto o dolo (culpa delitual) e a culpa (a culpa quase-delitual ou propriamente dita).
Refugando da perigosa banalização do conceito de dano moral tanto a jurisprudência brasileira dominante como a doutrina tem cercado o perímetro legal para aferi-lo devidamente e, estipular reparação, aplicando-se a justiça a cada caso concreto e, particularizando-se a avaliação do bem jurídico ofendido.
De qualquer maneira, a exata conceituação tanto de culpa como de dano é um dos desafios ainda latentes no Direito Civil contemporâneo.
*1 O ato ilícito ferindo frontalmente o princípio de neminem laedere, configura a obrigação de indenizar prejuízos causados a outrem pela violação de deveres previstos ou ínsitos no ordenamento jurídico.
Defende-se modernamente a sanção de caráter social ou de pré-determinadas prestações em favor da vítima ou mesmo na realização de obras de interesse social.
Já Caio Mário da Silva Pereira localiza o ato ilícito na conduta humana que é contraveniente à ordem jurídicos. E ainda é jurígeno, pois tem o poder de criar faculdades para o próprio agente. O ato ilícito reúne em sua etiologia requisitos tais como: a conduta; a violação do ordenamento jurídico; a imputabilidade do agente; a penetração da conduta na esfera jurídica alheia.
Há toda espécie de ilícito seja civil ou criminal e não há em verdade diferença ontológica entre um e outro.
Aliás, convém ressaltar que a divisão da Ciência Jurídica em diferentes áreas atende tão-somente a critérios didáticos e, não a científico posto que nas palavras do eminente professor Celso A. Mello o direito é uno, e mesmo a distinção entre direito público e privado é imprópria e fracassada.
Mesmo assim, sublinhamos que na ótica do direito penal, o delito é um fator de desequilíbrio social e na ótica cível é um atentado ao interesse privado de outrem, e a reparação de dano é a forma indireta de se restaurar o equilíbrio perdido.
O direito romano não chegou a esboçar a noção abstrata de ato ilícito, e sim certos atos denominados como furtum, noxia et iniuria( furto, dano e injúria).Eram os ilícitos típicos sujeitos à pena civil e cuja responsabilidade era ex-delicto.
Sendo a diversificação entre dolo e culpa completamente inútil tanto que o direito brasileiro abandonou-a restando a idéia de transgressão de um dever. O conceito genérico de ato ilícito.
De qualquer maneira prospera francamente a responsabilidade sem culpa.
Orlando Gomes define como ação humana contrária ao Direito, denominando-o lato sensu, ato ilícito, mas toda condita ilícita do indivíduo não se configura necessariamente como ato ilícito.
É curial distinguir descumprimento de norma jurídica daquela conduta que lesa o interesse legítimo de outrem.
Também é importante verificar na caracterização do ato ilícito se a infração é direta e imediata de preceito jurídico.
É a culpa e antijuridicidade subjetiva que se constitui ao to ilícito.
Define o mestre baiano finalmente: ato ilícito é assim ação ou omissão culposa com a qual se infringe direta e imediatamente, um preceito jurídico do Direito Privado, causando-se dano a outrem.
*2 Pode-se genericamente defini-la como prejuízo que uma pessoa sofre na conclusão de um negócio jurídico, resultante da desproporção existente entre as prestações das duas partes.
Há dois requisitos para sua caracterização: o objetivo que corresponde à desproporção ou o lucro exagerado; e o subjetivo correspondente ao dolo de aproveitamento que se configura nba circunstância de uma das partes aproveitar-se das condições me que se outra a outra parte.
O repúdio ao lucro exagerado é o mesmo que é deferido aos altos juros (usura) e ao anatocismo (a capitalização dos juros), aliás, é crime contra a economia popular (Lei 1.521/51).
* 3 Referindo-se ao elemento essencial para a caracterização do ato ilícito, à violação da norma, diz Petrocello (L’Antigiurdicità) a velha questão de se saber se o ilícito constitui uma violação do direito objetivo ou de direito subjetivo, acha-se, hoje, totalmente ultrapassada.
Considerando a doutrina alemã, diz Enneccerus que "os atos contrários ao direito, quase sempre culposos, dos quais resulta ex lege uma conseqüência desvantajosa para seu autor, dividem-se: delitos; infração de obrigações pessoais e caducidades".
Messineo define o ato ilícito do ponto de vista privado , como ato voluntário praticado contra uma norma legal, que causa dano a outrem e, em conseqüência, importa, para quem o praticou, o dever de ressarcir o dano causado. O ato ilícito pode ser extracontratual ou contratual.
Scialoja pontifica é ilícito o ato positivo ou negativo (posto que a omissão pode ser ilícita) que se ache em conflito com uma disposição proibitiva de lei, com os princípios de ordem pública ou com os bons costumes, bem como o que constitua violação dos pactos convencionais.
* 4 – Quanto ao conceito de dever que não se restringe tão-somente ao dever jurídico sendo este sediado mais propriamente no Direito Obrigacional, mas sim correspondente ao vínculo oriundo de necessidade jurídica de cumprir aquilo a que está obrigado.
O lado oposto do direito subjetivo é o dever jurídico; É, (pois a sujeição jurídica de uma pessoa devedora) a outra (titular) que obriga aquela a uma prestação em favor desta (segundo Paulo Dourado de Gusmão).
* 5 – É o aversio periculo, o perigo, a possibilidade de sofrer dano. A teoria do risco é o contraponto da teoria da culpa, tem por base a eqüidade enquanto que a última se baseia em imputabilidade moral. É destacado o nexo causal existente entre o fato gerador e o dano sofrido.